从审判视角看非法集资犯罪法定刑的调整与适用——基于《刑法修正案（十一）》的解读

孙利娟

（江苏苍梧律师事务所，江苏连云港222000）

一、非法集资犯罪法定刑的演进与调整

（一）非法集资犯罪法定刑的演进

非法集资犯罪主要包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，对于这两个罪名，《刑法修正案（十一）》修改方向是从严从重处罚，提高其法定刑，这体现了国家规范金融活动的决心[1]。刑法修正案是指1997年新《刑法》颁布以来，全国人民代表大会及其常设机构对刑法条文的修改和补充。随着社会发展，一些单位和个人通过擅自提高利率、内部发行股票等各种方式向社会吸收资金，对国家金融调控产生不利影响，同时非法吸收公众存款行为缺乏国家与社会监管，投资人投资安全无法得到保障，容易引发社会不安定因素。1995 年出台决定规定此罪，设置两档量刑，判处三年以下有期徒刑，并处二万元到二十万元罚金；数额巨大的，判处三到十年刑罚，五万元到五十万元不等的罚金，之后对此罪量刑没有做出大的修改，直到2020 年《刑法修正案（十一）》贯彻宽严相济刑事政策，增加法定最高刑到十五年。此次修改，改变了原条文量刑结构，在原有的一般情节、数额巨大或有严重情节的，增加了一个“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的情形”，罚金也从固定数额变成不限额。第二款增设特别条款，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。集资诈骗罪本身属于诈骗罪的一种，1979 年刑法没有就金融诈骗罪做出专门规定。囿于当时的经济发展水平和立法条件，1997 年在刑法分则专门规定了金融诈骗罪，后来《刑法修正案（九）》逐步废除了金融诈骗罪的死刑。总体上说，我国立法在逐步适应社会经济发展和法治国家建设需要。目前非法集资犯罪案件居高不下，涉案金额越来越大，跨区域作案增多，犯罪逐渐趋向专业化、科技化，部分犯罪分子携款外逃，为了抑制此类现象，《刑法修正案（十一）》实现对集资诈骗罪的进一步修改。一是将原有三档刑罚改为两档刑罚，对于数额较大的，将五年以下修改为三到七年；对于数额巨大的或者其他严重情节的，调整为七年以上有期徒刑。二是由于不同案件需要不同分析，可供执行财产不同，删除了罚金的具体数额。三是增加一款对单位犯罪专门规定，实行双罚制。

（二）非法集资犯罪法定刑的调整

一是调整量刑结构，完善非法集资犯罪财产刑。更改量刑结构，将两档量刑结构与三档量刑结构分别进行阐述，增加第三种量刑情节，实质是提高非法集资犯罪的最高法定刑，严厉惩罚犯罪，维护金融秩序；对单位犯罪进行双罚制，是为了做到量刑均衡，权责分明；完善非法集资犯罪财产刑，除了没收相关赃款赃物、退赔违法所得，将罚金刑无限额化，可以扩大法官自由裁量权，让法官根据案件事实、危害后果等具体情形作出自由裁断，也可以让各个地方出台相应法规规章，制定出适合本地区经济发展的罚金刑结构。二是增设特别从宽条款，促进认罪认罚从宽制度实施。在提起公诉前积极退赃退赔可以从轻处罚，在提高法定刑基础上，贯彻了宽严相济的刑事政策，既有利于挽回集资参与人的损失也有利于减少司法资源浪费。根据本款规定，对非法吸收公众存款罪从宽处理必须满足以下要件。首先是时间限制，必须在提起公诉前。提起公诉意味着检察院已经对案件进行全面审查，认为案件事实清楚，证据确实充分，此时犯罪嫌疑人、被告人已经知晓犯罪行为，完全可以进行坦白从宽并采取积极措施补救。其次，行为人必须退赔退赃。退赃是指将非法所得如数退还给被害人，退赔是指将自己已经挥霍部分或全部违法所得，在无法进行退赃情况下，向被害人赔偿等值财产。最后是被告人的退赔退赃行为必须达到减少损害结果的发生。其实要想适用本条款，也就意味着被告人在提起公诉前就认罪认罚，如果不是认罪认罚就不会退赔退赃，而且有了此条文，犯罪嫌疑人可以明确认罪认罚，因为犯罪嫌疑人在确定公诉机关会减轻量刑前提下，主动退赔意味着犯罪嫌疑人的认罪态度良好，这将会提高在审查起诉阶段认罪认罚的适用概率。

二、《刑法修正案（十一）》提高非法集资犯罪法定刑对司法审判的影响

（一）扩大法官自由裁量权，影响个案正义

一是扩大法官自由裁量权。无限额罚金刑的不足之处在于，不同省市经济发展程度不同，对于“数额较大”“数额巨大”“严重情节”认知存在偏差，对于罚金刑的数额是犯罪数额的两倍以下还是五倍以下规定标准不一，容易导致“类案不类判”的现象，出现滥用罚金刑情形，这也无限制扩大了法官的自由裁量权。无限额罚金制事实上已成为针对金融犯罪重刑化的工具。以至有学者认为，采用无限额罚金刑惩罚金融犯罪已经成为应然趋势。而且，被害人诉求主要在于获得经济赔偿。单纯对犯罪嫌疑人、被告人进行自由刑及罚金的处罚并不能使被害人损失得到补偿。据不完全统计，非法集资犯罪案件在判决后，最终执行到位的不到百分之一，大多数财产被洗白或者挥霍，查询账户没有可供执行的财产，被害人的损失只能自己承担，无法真正维护被害人权益。

二是影响个案正义。要合理区分正常的民间融资行为与非法集资犯罪行为。从犯罪意图上看，非法集资犯罪要满足“以非法占有为目的”并且造成巨大损失，法院不能把正常民间融资行为当成犯罪行为处理，而且有些企业处于融资难、周转难的境况，此时进行融资是为了企业渡过难关，一味为了打击犯罪，盲目适用最高的法定刑，将主观恶性较大的集资诈骗和设法盘活企业的违法违规行为统一尺度打击，并不利于民营企业的存续发展。实践中此类案件大多是几类案件的竞合，而真正造成大量公众投资损失的，也往往是其中的集资诈骗行为和职务侵占行为[2]。因此，法官在适用《刑法修正案（十一）》对非法集资犯罪法定刑的提高时，应注重区分非法集资的主观恶性及造成损失大小，立足保护企业产权的基本理念，罪行责相适应。

（二）重刑主义不利于保障司法人权

不论从自由刑的提高还是罚金刑的无限额化，无一不体现出重刑主义。提高非法吸收公众存款罪的量刑起点，还使得罚金无限额，罚金刑的设置可以最大限度地限制违法企业和个人再犯罪的能力，并弥补因金融犯罪所造成的损失[3]146。《刑法修正案（十一）》对非法集资犯罪法定刑加重，是考虑到近年来非法吸收公众资金案件频发给大量集资参与人造成损失，干扰了正常的金融业务，扰乱了金融秩序，积聚了金融风险[4]，因而具有其合理性。如L 市审结韩某锋集资诈骗案，涉案金额8.5 亿元，涉及集资参与人1 761 名。至案发时，还有集资参与人共计人民币6 亿余万元本金无法返还。非法集资活动开展的时间相对较长，有的持续几年时间才告知集资参与人资金链断裂，或者直接潜逃，犯罪金额巨大，被掩饰隐瞒挥霍一空，追回赃款难度极大，不利于保障集资参与人的权益。因此，面对此次修正案对于非法集资犯罪的重刑出击，我们要理性对待。一是坚决贯彻罪刑法定原则，严格规范罚金刑的规格，如罚金数额限制在犯罪金额两倍以上且五倍以下，与当地经济发展相适应，既能起到惩罚效果也可以起到警示作用。二是要营造良好营商环境，防止本可以继续生产经营企业破产倒闭，要明确区分企业家犯罪“罪”与“非罪”的界限，坚决防止将经济纠纷作为犯罪处理、将民事责任变为刑事责任，坚决避免因不当司法行为影响企业正常生产经营。

（三）对单位犯罪实行双罚制存在弊端

修改后条文第二款是关于非法集资犯罪单位犯罪处罚的规定。对于单位犯前款犯罪的，采取双罚原则，即对单位判处罚金，对单位直接负责的主管人员和其他责任人员根据不同犯罪情节，分别处罚。从司法实践来看，集资诈骗行为多以单位名义实施，但实际控制人是自然人，关键在于准确认定犯罪行为所体现出来的是单位意志还是个人意志。对单位犯罪实施双罚制，就要求确定单位犯罪及其负责人，在非法集资犯罪中，实践中经常出现上级单位认定为单位犯罪，下属单位实施犯罪的所得归上级单位所有，此时是否应该认定为单位犯罪，需要法官进行自主评议；其次，对单位和责任人进行双重处罚，容易伤及占有一定股份的普通员工权益，也容易造成权责不明，让审判者产生“谁是真正被告人”的疑惑；最后，罚金刑虽然在惩罚犯罪中得以适用，但是起止数额并没有具体规定，在实际操作中困难重重。而且罚金刑一般规定一次性交付，在很多资金较少的企业看来，实际操作确有困难，这样既不能达到惩罚犯罪效果，也会促使单位为了筹集资金走上另一条犯罪道路。

三、司法审判对调整后非法集资犯罪法定刑适用的建议

（一）贯彻“从旧”兼“从轻”原则

应该看到，《刑法修正案（十一）》生效后，新旧刑法的交替将导致司法实践中出现有关最新刑事立法调整法定刑后的溯及力问题。对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪进行不同幅度调整，分别提高集资诈骗罪最低刑与最高刑以及非法吸收公众存款罪的最高刑，对于在《刑法修正案（十一）》生效之前立案还没有判决的案件及正处于上诉期的案件具有不一样的意义。但是总体应该贯彻“从旧”兼“从轻”原则。一是合理比较法定刑的轻重。在非法吸收公众存款罪修改上改变量刑结构，增加了法定刑的最高刑，实践中已经出现量刑幅度交叉环节，如果涉及数额问题前提下法官更难以做出精准判决。涉及有期徒刑五年以下、五年以上十年以下、十年以上有期或无期徒刑、三年到七年、七年以上有期或无期徒刑，这些量刑幅度之中必然会存在交叉量刑期限。假如某人犯罪在修改前触犯集资诈骗罪，数额特别巨大处于第三量刑梯度，需要判处十年以上有期徒刑，但具备法定减刑情节，判处刑罚，被告人上诉后，此时修正案出台，二审对行为人只能适用第二档法定刑，即七年以上有期徒刑或者无期徒刑。依据从旧兼从轻，是否应判处最低刑罚七年，法官如何抉择此时看似矛盾，其实不应该机械适用旧法条与新法，要合理比较法定刑的轻重，应该先比较原刑法规定的最高档法定最高刑（无期徒刑）与现在刑法规定的第二档法定最高刑，再比较原刑法规定的第二档法定最低刑（五年有期徒刑）与现在刑法规定的第二档法定最低刑（七年有期徒刑），原刑法规定明显轻于现在刑法规定，所以应该选择“从旧”兼“从轻”原则，二审判决应该维持不变[5]。二是法官酌情使用自由裁量权。自由裁量权包括自由刑和罚金刑，在非法吸收公众存款犯罪中将原有两个量刑档次增加到三个，但是，若是在修正案出台修改之前犯罪嫌疑人属于第二梯度，数额巨大或者有其他严重情节的，判处三年到十年有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。在刑法修正案修改之后变成第三梯度量刑，在主刑和罚金刑的适用上都取决于法官的一念之差，而且“数额巨大”与“情节严重”的量刑标准也没有具体规定，“从旧”兼“从轻”的“轻”应该在法律规定明确的前提下才可以选择适用，而不是法官在做出具体裁判后再对法律进行对比后选择适用，这违反了依法裁判的规定，况且法官在加重主刑的同时是否应该减轻罚金刑的适用，按比例裁判，都需要慎重。

（二）严格适用罚金刑

罚金刑的无限额调整，避免了非“没收财产”即“无财产刑处罚”的极端情况，同时解决限定金额的情况，司法实践能够以不同数额的罚金刑配合主刑自由刑，在一定程度上更好地体现了罪刑责相适应的刑法基本原则。在《刑法修正案（十一）》已经对相关犯罪配置无限额罚金刑的立法现状下，在司法适用中对于罚金刑的具体金额的确认，仍然可以适当地以倍比罚金制中的参照系数额作为参考，同时通过设置一定的数额限制与幅度避免罚金刑的滥用。其一，根据具体罪名的特征确定参照系，从而确认具体的罚金数额。非法吸收公众存款罪，江苏省规定二倍以上五倍以下罚金，面对《刑法修正案（十一）》的修改，法官进行适用过程还需要等待省院的最新修改再进行发挥自由裁量权。其二，参考法定刑自由刑幅度的大小确定罚金刑的具体数额。有期徒刑等自由刑的严苛程度由法定刑期决定，罚金刑的严苛程度则由罚金刑的数额决定。非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪在《刑法修正案（十一）》中同时涉及有关法定自由刑加重与罚金刑无限额化的修订。相关犯罪法定自由刑提高的情况下，在司法适用中当然应当相应地提高该罪罚金刑的数额。其三，罚金刑具体数额的确定还应当注意参考相关行政或经济法律法规中对具体违法行为罚款的额度。笔者认为，量刑过程中确定罚金刑具体数额时需要参考前置法的有关规定，避免出现刑法与前置法之间的矛盾、冲突或者倒挂的情况。通过罚款额度与罚金刑额度的合理配置，显然可以达到对违法犯罪分子在财产处罚的确定和适用上行刑衔接的基本要求。

（三）注重对集资参与人的权利保护

集资参与人是指向非法集资活动投入资金的单位和个人，从实践情况看，集资参与人往往人数众多，有的达数万人，他们为了挽回损失，不惜采取各种极端方式，容易造成社会的不稳定。因此，对于此类涉众型犯罪，在惩治犯罪的同时，如何妥善处理与集资参与人有关的追缴和责令退赔工作就成为一项急需研究的事务性问题。一是在程序选择上，选择通过退赔退赃程序。根据修正案规定，犯罪嫌疑人、被告人在提起公诉之前退赃退赔的，可以从宽处理，但是此条的固定容易引起误解，退赃退赔从轻处理，在侦查阶段、公诉阶段、审判阶段都可以从宽处罚，并非仅仅公诉之前的侦查阶段可以从轻从宽处罚，而且是否退赃退赔之后就不予追究刑事责任，还要看具体情况。根据我国认罪认罚从宽制度规定，犯罪嫌疑人、被告人退赔的越早，对犯罪嫌疑人量刑越有利。退赔之后对于一般的业务员，属于从犯，犯罪时间比较短，情节轻微，此类犯罪嫌疑人退赃退赔后，检察院可能做出不起诉的决定；但是对于退赔后可能变更强制措施，将羁押变成取保候审的情况，要对犯罪嫌疑人在犯罪中的地位、作用有清醒的认识，不必然达到某种结果。二是在诉讼过程中，作为审判机关要加强非法集资刑事案件涉案财物的处置工作，及时将非法集资款发还集资参与人，健全行政执法和刑事司法的衔接联动机制，充分运用互联网、大数据等技术手段，加强执法司法过程中的信息交流，便于及时掌握财产线索，查控涉案财产，及时挽回损失[6]，并且保证集资参与人的知情权与参与权，确保集资参与人各项诉讼权利。三是保证集资参与人的权利救济。集资参与人对涉案财物的处理判决可以请求检察院提起抗诉；在执行中认为某些属于违法所得需要退赔退赃的，实际没有做出处理的，可以向法院提出异议。总之，公安机关、检察机关、法院等需要建立有效救济途径，及时受理并做出处理，维护集资参与人合法权益。