全球化背景下我国外贸代理制度研究

王志伟

（无锡商业职业技术学院 经贸学院，江苏 无锡 214153）

全球化背景下我国外贸代理制度研究

王志伟

（无锡商业职业技术学院 经贸学院，江苏 无锡 214153）

《关于对外贸易代理制的暂行规定》废止后，全球化背景下我国的外贸代理应以何种模式进行，将会直接影响我国对外经济贸易往来的发展，目前规范代理问题的法律主要体现在《中华人民共和国合同法》中，因此完善这一部法律中有关代理的制度，是解决外贸代理问题的主要办法。

全球化；外贸代理；外贸代理模式

从欧美发达国家的国际贸易实践来看，外贸代理十分流行，美国的制成品出口占其出口总额的60%以上，其中有90%左右的出口是通过外贸代理商完成的，德国国内有6万余家代理机构，虽然德国是跨国公司实力很强的国家，但其仍有近30%的外贸业务通过代理开展，其他的欧美国家如英国、法国等，外贸代理在其本国的对外贸易往来中都占据着重要地位。

一、欧美代理制度简析

由于欧洲的法、德等国属于大陆法系，而美、英等国属于英美法系，其代理制度也呈现出不同的特点，因此这里主要选取大陆法系的代表国家德国和英美法系的代表国家美国来分析。

1.德国的代理制度简析

德国是大陆法系中民商法分立的国家之一，因此其代理制度有民事代理和商事代理之分。同时，其与其他大陆法系国家一样，根据代理制度中代理关系划分标准的不同，有直接代理与间接代理之分。根据大陆法系划分代理关系的“名义原则”，即代理人究竟是以委托人名义，还是以自己的名义与第三人订立合同，以委托人名义订立且法律效果直接归属于委托人的则为直接代理；以自己名义订立、法律效果归属于代理人但经由代理人间接地归属于委托人的则为间接代理。

其民事代理制度（见于《德国民法典》第三章法律行为第五节代理与代理权第164-181条）是从代理行为和代理权限界定的角度来阐释的，基本内容与我国民法中的代理制度基本相同。民事代理不具有营利的特性，对代理人的身份也没有特殊的要求，其可以是有偿的，也可以是无偿的，此外其第164条第2项规定的“代理人以他人名义行为的意思不能被辨明的，以自己名义行为的意思的欠缺不予考虑”，这意味着以自己名义所为的行为并不被德国民法典看作是代理行为，不能取得代理权限和义务，从这个意义上讲德国民事代理制度只规定了直接代理。

其商事代理制度（主要见于《德国商法典》第一编商人的身份第七章代理商第84-92条，第四编商行为第三章行纪营业第383-406条、第五章运输代理营业第453-466条）则是从作为商人、商行为的角度来阐释的，其对商事代理的规定比较详尽。德国商法中的商人是从事任何营利事业的人，商人从事营业活动是以获取利益为目的的，商事代理人也不例外。根据德国商法典第84条第1项“代理商是指作为独立的经营人受托为另一企业主媒介交易或以其名义成立交易的人。独立的人是指基本上可以自由形成其活动和决定其工作时间的人”的规定，德国商法典中的代理商实际上主要有两种类型：一是为委托人媒介交易，亦即居间，但对于“为他人承担关于购买或让与商品、有价证券、保险、货物运送、船舶使用租赁或其他商业往来标的物的合同的媒介”的人，则不属于代理商范畴，而是属于其商法典第八章规范的商事居间人；二是以委托人名义为其成立交易，亦即直接代理。大陆法系国家的代理法一般不认为居间行为可归入代理之中，我国也是如此，但德国商法典将商事居间人从事业务以外的居间行为作为代理商的业务之一。

此外，根据德国商法典第383条第1项“行纪人是指以他人（委托人）的计算而用自己的名义承担商品或有价证券的买受或出卖并以此为常业的人”与第392条第1、2项“对于因行纪人所成立的行为而发生的债权，委托人只有让与后才可以向债务人主张。但即使此种债权未行让与，其在委托人和行纪人或其债权人之间的关系上，仍视为委托人的债权”的规定，可以看出实际上德国商法中的行纪即为其代理中的间接代理。

2.美国的代理制度简析

英美法系的代理制度是建立在“等同论”（将代理人与被代理人视为同一人）的理论基础上的，与大陆法系建立在“区别论”（将代理人与被代理人之间的委任关系、代理人与第三人之间法律关系相区别）的基础上的代理制度差别较大。

美国的代理制度主要有以下这些特点：

（1）代理人的行为能力不会影响代理行为的有效性，但被代理人的行为能力则会直接影响代理行为的有效性。如果被代理人本身并无做某一行为的资格而让他人代理这一行为，那么其代理人即使有做这一行为的资格，其代理的这一行为也是无效的；反之，则即使代理人无能力做某一行为，但被代理人有能力，则代理人的代理行为往往可以是有效的。例如：甲让其未成年的女儿乙去签订一个合同，乙本人无能力以自己名义订立这一合同，但作为代理人却能订立这合同，合同对甲有约束力。

（2）代理种类的划分比较特别，主要有协议代理（其又可分为明示与默示两种）与追认代理，有代理权的代理与无代理权的代理（其又可分为不容否认代理与法律自动构成的代理），显名代理、隐名代理和被代理人身份不公开的代理。其中追认代理类似于我国代理法中无权代理的追认制度，不容否认代理类似于我国代理法中的表见代理。其代理制度中没有大陆法系国家直接代理与间接代理的分类方法。

（3）被代理人身份不公开的代理中被代理人享有的介入权和第三人享有的选择权与抵消权非常有特色。美国代理法律制度中的显名代理是指第三人在与代理人缔结法律关系时知道被代理人姓名的代理关系，与大陆法系代理制度中的直接代理和我国代理法中一般意义上的委托代理行为相仿；隐名代理是指第三人在与代理人缔结法律关系时知道存在被代理人，但不知道其姓名的代理关系；被代理人身份不公开的代理是指第三人在与代理人缔结法律关系时不知道存在被代理人的代理关系。这后两种类似于大陆法系代理制度中的间接代理（或行纪），但被代理人身份不公开的代理与间接代理的制度内容则大为不同。

根据德国商法对行纪的规定，行纪人为委托人利益以自己名义与第三人订立的合同所生之债权，虽然被视为委托人的债权，但只有行纪人让与债权后，委托人才能对第三人行使这一权利。但在被代理人身份不公开的代理中，委托人可以行使介入权而取代代理人成为法律关系的当事人，同时第三人发现了被代理人后享有选择代理人或委托人作为法律关系当事人的权利，但如果选定了则以后就不能更改，另外，第三人在知道被代理人之前就取得了对代理人的抵消权，那么其有权对被代理人主张。

二、我国外贸代理制度现状及存在的问题分析

由于我国未采用民商分立的法律制度，因此我国没有民事代理与商事代理之分，我国的代理法律主要见于《民法通则》第四章第二节代理、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第78-83条、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第 47、48、49 条与第二十一章委托合同中。

我国外贸代理制度的法律依据除了上述法律以外，主要有《中华人民共和国对外贸易法》第12条的规定：“对外贸易经营者可以接受他人的委托，在经营范围内代为办理对外贸易业务”以及《合同法》第二十二章行纪合同的规定。

之所以将行纪合同的规定作为外贸代理的法律依据，是由于2008年以前我国开展外贸代理适用的《关于对外贸易代理制的暂行规定》（简称《暂行规定》，2007年年底废止）中将大陆法系的间接代理作为外贸代理的主要模式，《暂行规定》废止后的对间接代理的规范主要体现在《合同法》第二十二章行纪合同中。

1.我国外贸代理制度现状

目前在我国能够从事外贸代理业务的外贸代理人必须是依法办理工商登记或者其他执业手续，依照《中华人民共和国对外贸易法》和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。

我国的外贸代理制度在形式上主要采用了大陆法系国家的模式，与德国民、商法典对直接与间接代理的规定十分相近，主要有委托合同模式（直接代理）和行纪合同模式（间接代理），但两种模式的具体内容除了吸收德国商法典中关于行纪的规定以外，还大量采用了英美法系关于隐名代理、被代理人身份不公开代理制度的具体内容。

（1）委托合同模式。即受托人作为有或无对外贸易经营权的法人、其他组织或个人的代理人的身份开展外贸代理活动。其又可以分为三种情形。

一是受托人以委托人名义在授权范围内开展外贸代理活动，与第三人订立外贸合同，其法律后果由委托人承受。此种方式与我国民法中传统的委托代理制度基本相同。

二是受托人以自己的名义在授权范围内开展外贸代理活动，与第三人订立外贸合同，且第三人知道受托人与委托人之间的代理关系的，则其法律后果由委托人承担，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。此种情形类于英美法系代理法中的“隐名代理”。

三是受托人以自己的名义在授权范围内开展外贸代理活动，与第三人订立外贸合同，且第三人并不知道受托人与委托人之间的代理关系的，则其法律后果由受托人承担。

此合同在履行过程中，如果受托人因第三人原因对委托人不履行义务，则委托人享有介入权，即受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使对第三人的权利。不过，如果第三人与受托人订立合同时知道该委托人就不会订立合同的除外。

另外，此合同在履行过程中，如果因委托人原因，受托人对第三人不履行义务，则第三人享有选择权，即受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人主张其权利，但第三人一旦选定义务主体，则不能更改。

此情形的外贸代理与英美法系中的“被代理人身份不公开的代理”基本相同。

（2）行纪合同模式。即受托人作为行纪人以自己的名义为委托人从事对外贸易活动，委托人支付相应报酬的一种外贸代理形式。我国这一外贸代理模式吸收了德国商法典中对于行纪行为的规定（如：行纪人的自我交易权与德国商法典第400条第1项的规定完全相同），同时又作了符合我国市场经济实践的更灵活的规定，如：在行纪合同有约定时，行纪人享有有利交易增酬权，即行纪人以比委托人合同约定更低的价格买入、更高的价格卖出时行纪人可获得额外报酬，条件是合同对此有约定，而德国商法典对此则仅简单规定该额外利益归委托人所有等。

行纪合同模式与委托合同模式中的第二、三种情形非常相似，但他们有一些的区别，其区别在于：一是行纪合同模式中的受托人身份比较特殊，大多是专业性的商人，而委托合同的受托人则没有身份上的特殊限制。二是行纪合同模式中的外贸代理活动是有偿的，而委托合同模式中的外贸代理活动可以是有偿的，也可以是无偿的。三是行纪合同模式外贸代理活动中的受托人受委托卖出或买入具有市场定价的商品时，除非委托人有相反的意思表示，可以自己作为买受人或出卖人来完成交易，而委托合同模式中的受托人不能这样做，否则这一代理行为就是滥用代理权的自己代理行为。四是行纪合同模式中不存在委托合同模式下委托人行使介入权和第三人行使选择权的问题，行纪人与第三人之间的合同由行纪人直接享有权利和承担义务，这是因为我国的这一外贸代理模式主要来自于大陆法系的间接代理，与英美法系的“隐名代理与被代理人身份不公开的代理”不同。

1）委托人与外贸代理人的权利与义务

在外贸代理活动中，由于委托人的权利就是外贸代理人的义务，委托人的义务就是外贸代理人的权利，两者是相互对应的，因此这里主要阐述外贸代理人（行纪人）的权利与义务，其的义务主要有五项。一是业务执行义务，即行纪人依约定完成委托事务的义务。二是受托财产保管义务，因行纪人占有委托物，因此其应当妥善保管，由于其过错或过失导致委托物毁损、灭失的，其应负赔偿责任。三是按指定价格交易义务，一般情况下，行纪人应按委托人规定的价格成立交易，如果其低于指定价格卖出或高于指定价格买入的，应当经委托人同意，否则行纪人应补偿其差额；如果其高于指定价格卖出或低于指定价格买入，则可按约定增加报酬，如无约定或约定不明，则该利益归属于委托人；如果委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或买入。四是财产或行纪业务效果之转移义务，受托人处理委托事务取得的财产应当转交给委托人，这里的财产包括行纪人已取得的所有权的财产（包括财物和钱款）和财产权利。五是行纪人自我费用负担义务，即行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。

在外贸代理活动中，外贸代理人（行纪人）的权利主要有七项。一是合理处分权，即当委托物交付时有瑕疵或易腐烂、变质的，经委托人同意，行纪人可以处分该物，如果和委托人不能及时取得联系的，行纪人则可以合理处分委托物。二是提存权，即当行纪人按约定买入委托物，委托人应当及时受领，如未及时受领并经行纪人催告，其无正当理由拒绝领取；或委托物不能卖出或委托人撤回出卖，经行纪人催告，委托人不能取回或不处分该物的，行纪人可按照我国《合同法》的规定提存委托物。三是自我交易权，即行纪人受委托卖出或买入具有市场定价的商品时，除非委托人有相反的意思表示，可以自己作为买受人或出卖人来完成交易。四是报酬请求权，即行纪人完成或部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。五是留置权，即委托人逾期不支付报酬，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。六是有利交易的增酬权，即行纪人高于委托人指定价格卖出或低于其指定价格买入，并有明确约定的，则行纪人可按约定要求增加报酬。七是费用偿付请求权，即当行纪人与委托人约定，行纪人在开展外贸代理活动中所产生的费用可部分或全部由委托人承担的，则行纪人可要求委托人承担相应行纪费用。

2）外贸代理人合同责任与保证责任的特殊规定

根据我国《合同法》第二十二章行纪合同规定的一般原则，委托人在外贸代理活动中一般不与第三人产生直接的权利义务关系，行纪人与第三人订立的合同，由行纪人对该合同直接享有权利，承担义务。此外，根据我国《合同法》第421条第2款的规定，第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任。这一规定使行纪人负有类似于担保第三人履行合同义务的责任，即无论行纪人有无过错或是否违反合同义务，均需就第三人违约给委托人造成的损失负责。但行纪人与委托人另有约定的除外。

2.我国外贸代理制度存在的问题分析

我国目前的外贸代理制虽然与以往相比显得更为灵活和完善，但这些一代理制度由于是将英美法系中的 “隐名代理”、“被代理人身份不公开的代理”以及在大陆法系中的“间接代理”制度进行了引入、改进和嫁接，因此在许多细节方面还存在着一些不小的矛盾，其具体主要有以下几点。

（1）我国委托合同模式的外贸代理中身份不公开的被代理人享有的介入权未明确其行使条件。英美法系代理法中被代理人行使介入权必须具有两个前提：一是有证据证明合同中确实存在着不公开身份的代理人；二是合同不因代理人的个人因素而签订。如果被代理人行使介入权将与合同中明示或默示条款相抵触，或第三人由于信赖代理人的个人因素而与其缔约，则被代理人不能行使介入权。其中第三人信赖代理人的个人因素而与其缔约导致的限制条件，主要分为积极意义上的限制类型，即第三人非常注重代理人的个人因素（如自身技能和支付能力等），则被代理人不能行使介入权；消极意义上的限制类型，即第三人与代理人缔约时并不注重代理人的个人因素，但对被代理人十分反感，绝不愿与其订立合同，则第三人不能阻止被代理人行使介入权。而我国代理法律制度中仅规定“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”作为被代理人不得行使介入权的前提，显得简单或含糊，甚至未能区分积极意义和消极意义上的限制类型，从而在司法实践中第三人可以任意利用这一规定阻止被代理人介入。

（2）我国委托合同模式的外贸代理制度为身份不公开代理中的委托人与第三人规定了抗辩权，但没有规定抵销权。我国《合同法》第403条第3款规定，委托人行使介入权主张对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人（即代理人）的抗辩；反之，第三人行使选择权选定委托人为相对人的，委托人也可以对第三人主张受托人对第三人的抗辩。这是对委托人与第三人抗辩权的规定，英美法系代理法不仅规定两者的抗辩权，同时还规定两者的抵消权。根据我国代理法律，在司法实践中如果出现第三人因同一交易取得了对代理人的债权，委托人行使介入权主张对第三人的债权时，第三人就无法以此对委托人主张抵消；同样，如果委托人已对代理人部分履行了合同债务，但代理人无力对第三人履行债务，而披露委托人，第三人行使选择权选择委托人为债务人，则委托人也无法对第三人主张抵消。

（3）我国委托合同模式的外贸代理中第三人行使选择权的前提条件有三个：一是存在被代理人、二是因被代理人原因受托人对第三人不履行义务、三是受托人应向第三人披露。如果在现实生活中前两个条件存在，但第三人获知委托人不是由于受托人的披露，其能不能行使选择权？或者第二个条件不存在，而是受托人不向第三人履行义务，其又能不能行使选择权？又或者仅存在第一个条件，后两个条件都不存在，而第三人获知了被代理人，则其能不能行使选择权？我国合同法都没有加以明确。英美法系对此的做法是，只要第三人获知存在被代理人，其就能享有选择权。同时，第三人行使选择权有两个条件：一是第三人完全了解所有的相关事实；二是第三人的意思表示行为必须明确表明其已选定合同相对人。

（4）我国行纪合同模式的外贸代理中行纪人能否转委托，我国《合同法》没有明确。《合同法》第423条规定：“行纪合同一章没有规定的，适用委托合同一章的规定。”而委托合同一章明确规定委托合同中受托人在委托人同意或紧急情况下为了委托人的利益是可以转委托，如果适用委托合同的规定则作为受托人的行纪人是否能够转委托？如果能够转委托，在这种情况下委托人、行纪人、第二受托人、第三人如何界定权利、义务、责任？这些问题都需要进一步明确。

（5）在极为丰富的对外经贸往来中如何区别委托合同模式的外贸代理和行纪合同模式的外贸代理，这也是一个难题。因为现实生活中许多外贸代理合同不会将合同内容根据不同模式区分得十分清楚，如果出现纠纷，诉讼到法院，则会使得法律的适用比较困难，这样纠纷解决就会出现偏差，容易引起各种矛盾冲突。

三、完善我国外贸代理制度的建议

我国《合同法》中第二十一章委托合同引进英美法系的“隐名代理”与“被代理人身份不公开的代理”制度与第二十二章行纪合同引进大陆法系的“间接代理”制度都是十分有创建性的工作，也是符合社会经济形势发展要求的，但如何磨合它们，让其为对外经贸服务，则还需要做好以下几点。

一是国家商务部应尽快出台关于外贸代理制度方面的行政规章，对前述提到的一系列问题作进一步的明确。这一方面能弥补《暂行规定》废止后，外贸代理领域留下的空白；另一方面也能进一步完善《合同法》对外贸代理法律关系的规范，实现对外贸代理活动的精确调整。另外，商务部在制订外贸代理方面的行政规章时可借鉴《国际货物销售代理公约》的规定，该公约在外贸代理方面很好地调和了大陆法系与英美法系在代理法律制度方面的矛盾，而且我国《合同法》目前对委托合同和行纪合同的规定也与该公约基本保持一致。

二是在国家商务部出台外贸代理方面的行政规章前，最高人民法院可以对《合同法》第二十一和二十二章在外贸代理中的运用作相应的司法解释，以解决上述提到的各种问题，尤其是在司法实践中如何适用《合同法》中第二十一和二十二章的问题。这也是一个非常可行的法，而且见效快，有利于外贸代理纠纷的解决。

三是制订外贸代理合同的示范文本，以示范文本的形式将外贸代理合同模式的内容和形式确定下来，便于社会经济主体选用。由于我国对国际货物买卖要求以书面形式成立合同，商务部在制订行政规章或最高人民法院在出台司法解释时可借鉴这一做法，要求以书面形式成立合同，同时再制订不同外贸代理模式下的示范文本供当事人选用，这在一定程度上也能减轻上述提到的问题。

四是建立和完善相关的行业协会（如台湾有“外贸协会”等），利用行业协会开展外贸企业从业人员的培训工作，普及外贸代理方面的法律知识，也能在一定程度上避免实践中出现的问题。

[1]杜景林，卢谌﹒德国商法典[M]﹒北京：中国政法大学出版社，2000.

[2]杜景林，卢谌﹒德国民法典[M]﹒北京：中国政法大学出版社，1999.

[3]徐海燕﹒英美代理法研究[M]﹒北京：法律出版社，2000.

[4]季国良﹒我国推行外贸代理制的问题及对策研究[D]﹒天津：天津师范大学，2008.

[5]邱智﹒我国外贸代理若干法律问题研究[D]﹒成都：四川大学法学院，2006.

[6]沈四宝，汪渊智﹒我国外贸代理制度的法律冲突及其消解[J]﹒暨南大学学报：哲学社会科学版，2007（6）：10-16.

[7]苏号朋﹒美国商法[M]﹒北京：中国法制出版社，2000.

[编辑：张薛梅]

F 740.46

A

1671-4806（2011）02-0001-05

2011-01-20

2008年江苏省高校哲学与社会科学课题（08SJD7900039）

王志伟（1972— ），男，江苏无锡人，副教授，硕士，研究方向为金融、宏观经济、经济法。