徇私枉法罪犯罪主体实证研究

尹明灿

（中共江西省纪律检查委员会 江西南昌 330006）

徇私枉法罪犯罪主体实证研究

尹明灿

（中共江西省纪律检查委员会 江西南昌 330006）

从犯罪主体所在单位而言，公安机关工作人员是徇私枉法犯罪的重灾区，占样本数的87.5%；在公安机关内部，犯罪主体属于县(区)级以下公安机关（机构）的工作人员占样本数的76.3%；犯罪主体均为男性，且年龄在30岁至50岁之间的样本数占80.7%；在庭审中，对犯罪主体是否属于司法工作人员的争论或辩护不仅涉及到罪与非罪，还涉及到此罪与彼罪的问题，最终必将影响刑罚的适用。公安机关的性质属于行政机关，但不能由此推断公安机关内部的工作人员均为行政工作人员而非司法工作人员。司法鉴定人员和聘用人员可以单独成为徇私枉法罪的适格主体；不具有司法工作人员身份的人可以成为徇私枉法罪的共犯。

徇私枉法罪；犯罪主体；公安机关性质；司法工作人员；共同犯罪

徇私枉法罪是渎职型犯罪的一种，被规定在我国《刑法》分则第九章；根据我国《刑法》第399条第1款的规定，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。徇私枉法罪在客观方面表现为如下行为：（1）使无罪的人受到刑事追诉；（2）包庇明知有罪的人而使其不受追诉；（3）违背事实和法律作枉法裁判。本罪的主体是司法工作人员，指有侦查、起诉、审判、监管职责的人员。

一、徇私枉法罪犯罪主体实证描述统计

在学界，关于对徇私枉法罪的犯罪主体研究为数不少。本文拟从实证角度，对司法实践中已判决的徇私枉法案例进行分析，样本来源于北大法意网，截止日期为2014年4月30日,均为全国各地人民法院提供的判决或裁定书，共73例。

本文共搜集的73例徇私枉法罪案例样本，涉及被告人98人。其中，发回重审5例，涉及被告人6人。因这5例均没有实际判决，所以在具体描述统计中不包括这5例样本。无罪样本2例2人,分别为65号广西壮族自治区高级人民法院2004年12月3日判决的巫某某徇私枉法案（〔2003〕桂刑再字第32号）、69号四川省高级人民法院 2001年11月22日裁定的肖某徇私枉法宣告无罪案（〔2001〕川刑再终字第15号）。有罪样本66例90人。从审级来看，有一审判决书34例，涉及被告人41人。二审判决或裁定书29例，涉及被告人45人。再审判决或裁定书3例，涉及被告人4人。二审、再审率达48.5%。以犯徇私枉法罪，宣告刑最高刑期为15年（05号北京市高级人民法院2001年12月10日裁定的曾某徇私枉法案（〔2001〕年高刑终字第00706号）），最低为免予刑事处罚，平均刑期1.98年。

下面拟从犯罪主体角度对90人有罪样本进行如下统计：

1.从犯罪主体身份来看，在90人有罪样本中，除去2人样本未标明犯罪主体身份外，在余下88人样本中，属于公安机关的77人，占样本总数的87.5%。属于检察机关的3人，分别为13号常州市戚墅堰区人民法院2002年9月12日判决的程某某徇私枉法案、45号乌鲁木齐铁路运输法院2003 年4月8日判决的马某某徇私枉法案 （〔2003〕乌刑初字第12号）、81号上海市第二中级人民法院2000年8月30判决的张某某徇私枉法案（〔2000〕沪二中刑初字第97号）。属于审判机关（法院）的2人，即44号湖北省高级人民法院2002年1月4日判决的吕某某、赵某某徇私枉法。有6人样本犯罪主体本身并不具有司法工作人员身份，而与其他具有司法工作人员身份共同实施犯罪。没有负有监管职责的司法工作人员构成本罪的样本。

2.在犯罪主体属于公安机关工作人员的77人样本中，属于司法鉴定人员身份的样本2人，属于聘用人员身份的样本3人。

3.在属于公安机关工作人员的77人样本中，标明了具体工作单位的样本有76人，其中属于基层派出所的样本26人，属于县（区）公安局（所在部门为刑侦大队、治安大队、缉毒大队、预审科、法制科、法医室等）样本31人，属于铁路公安10人，属于市级公安机关以上的样本8人。属于县（区）级以下公安机关（机构）工作人员占样本数的76.3%。

4.从犯罪主体的性别来看，样本中可统计到性别的样本有88人。这88人样本中，犯罪主体均为男性，无一名女性。

5.从年龄来看，样本中可统计到年龄的样本有83人，其中年龄最大的是60岁，即38号海南省海南中级人民法院2002年3月21日裁定的廖某某、陈某徇私枉法案（〔2003〕海南刑终字第1号）中的廖某某。年龄最小的是24岁，即77号青海省高级人民法院2001年12月8日判决的云某某、叶某某徇私枉法案（〔2001〕青刑再字第6号）中的叶某某。犯罪主体平均年龄41.1岁。从年龄结构来看，20至30岁的样本有5人，30至40岁的样本有36人，40至50岁的样本有31人，50岁至60岁的样本有11人。30至50岁之间的样本占样本数的80.7%。

6.从文化程度来看，样本中可统计到文化程度的样本有52人。其中具有研究生学历3人，大学本科学历12人，专科学历18人，中专学历5人，高中学历5人，初中学历7人，小学、文盲各1人。中专以上学历占样本数的73.1%。在具有初中及以下文化程度的9人样本中，有8例为共同犯罪，也即其本人不属于司法工作人员，不具有徇私枉法罪的主体身份，不能单独构罪。还有1人样本判决时年龄已达60岁（即上述38号案中的廖某某，可能其进入公安系统较早）。

7.从发生的刑事诉讼阶段来看，在90人有罪样本中，有35人样本发生在立案前，犯罪主体均为公安机关工作人员，犯罪手段基本相同，均属于以不作为的方式，明知犯罪分子有犯罪事实需要追究刑事责任，但不正确履行职责没有立案并进行侦查。

有43人样本发生在侦查过程中，其犯罪手段主要有：（1）伪造证据。证据主要包括假笔录、自首材料、立功材料、出生年龄证明材料、虚假鉴定结论。行为方式既有积极实施上述行为。也有明知上述证据有假，但不作为而放任虚假证据在刑事诉讼中使用。（2）使用强制措施违法。主要包括，明知他人无罪或替人顶罪，仍然对其进行立案并采取强制措施。明知他人有罪，该采取强制措施没有采取，该刑拘的没有刑拘、该提请逮捕的没有提请并执行逮捕，而采取取保候审强制措施，致使犯罪嫌疑人外逃脱离侦控或继续实施性质更为恶劣的犯罪行为。（3）违法撤案，主要有立案后将刑事案件转为行政（治安）案件作行政处罚或内部处理，从而放纵犯罪分子。

有3人样本发生在审查起诉过程中，犯罪主体均为检察机关公诉处（起诉处）工作人员，犯罪手段表现为:泄露相关案件信息，使犯罪分子互相串供，导致犯罪难以认定；违反规定让同案犯互相串供；指使他人作伪证，并向领导汇报犯罪分子不构成犯罪，要求公安机关撤案。

仅有2人样本发生在审理过程中，犯罪主体为审判机关工作人员（法官），犯罪手段表现为：对被害人家属提出的故意杀人案被告的立功材料有假，既不予以调查也不请示汇报，而故意作较轻判决。

二、关于徇私枉法罪犯罪主体法律适用的主要问题

从判决书或裁定书来看，控辩双方围绕犯罪主体的争论应达10例，占样本数的15.2%，不仅涉及到罪与非罪，还涉及到此罪与彼罪，主要分为如下几种：（1）被告人是否属于司法工作人员，是否负有法定的侦办职责，能否构成本罪；（2）司法鉴定人员是否属于司法工作人员，是构成徇私枉法罪还是其他犯罪；（3）公安机关工作人员对涉嫌犯罪放弃追诉，是构成本罪还是徇私舞弊不移交刑事案件罪；（4）聘用人员能否单独构成本罪。

（一）被告是否属于司法工作人员，是否负有法定侦办职责，能否构成本罪。

一是04号敖某某案（〔2004〕永刑二初字第21号）。江西省永修县人民法院2004年7月2日判决的敖某某被控徇私枉法宣告无罪案，其基本案情是：2003年5至6月，敖某某（时任永修县公安局某派出所所长）在办理永修县虎山造纸厂职工郭某某盗窃一案中，明知郭某某行为已构成犯罪，应当追究刑事责任，为徇私情私利，擅自决定对郭某某的盗窃案仅移送虎山造纸厂内部处理，并不再过问，致使郭某某逃避法律制裁。

在庭审阶段，郭某某的辩护人以“被告人敖某某是行政执法人员，不是司法人员，故不构成徇私枉法罪”等为由作无罪辩护。永修县人民法院在审理时认为，公安部关于进一步加强公安派出所建设的意见证实，派出所具有办理辖区内发生的因果关系明显、案情简单的刑事案件职权。因此辩护人认为被告人敖某某不是司法工作人员的辩护意见与公安部的相关规定相悖，故不予支持。

类似案例还有海南中级人民法院2008年1月3日裁定的84号卓某某、程某某徇私枉法案（〔2007〕海南刑终字第162号）；河南省镇平县人民法院2012年2月13日判决的49号齐某某徇私枉法案（〔2012〕镇刑初字第038号）。

本文认为，关于上述辩护理由，实际上涉及到一个基本的问题，即公安机关到底是行政机关还是司法机关？公安机关的工作人员是行政工作人员还是司法工作人员？这一看似简单的问题实际上较难回答。从我国中央和地方行政架构来看，公安机关是属于政府的组成部门，是典型的行政机关。在我国社会主义政治体制下，公安机关总体而言属于行政机关，其在刑事诉讼中所进行的侦查活动属于司法活动，在这个意义上说，警察是一种重要的刑事司法力量，但不能因此把负责侦查任务的警察机关升格为司法机关[1]。然而，公安机关在承担行政职能的同时，也承担着重要的司法职能如刑事侦查。因此，公安机关本身属于行政机关，但对于公安机关的工作人员，我们不能一概地说是行政工作人员，当其履行与刑事诉讼活动（司法活动）有关的公务活动时，即成为司法工作人员。公安机关本身的性质与其公安机关内部工作人员的性质分属两个不同的概念，还要依据其所履行的岗位职责和从事的公务活动性质进行具体分析。

对于04号敖某某、84号卓某某（均为派出所所长）、49号齐某某（某派出所工作人员）而言，根据2007年5月17日公安部印发的《公安派出所正规化建设规范》第二条关于公安派出所的主要职责第（六）项的规定，基层派出所可以办理辖区发生的因果关系明显、案情简单、一般无需专业技术侦查手段和跨县、市进行侦查的案件，并协助侦查部门侦破其他案件，据此，基层派出所具有办理简单刑事案件的职责。那么，在履行刑事案件侦办职责的过程中，基层派出所的所长、普通民警乃至其他工作人员均属于司法工作人员，也即成为徇私枉法罪的适格主体。

二是32号李某某案（〔2013〕正刑初字第00412号）。河南省正阳县人民法院2013年12月18日判决的李某某徇私枉法案，其基本案情是：被告人李某某于2005年至2010年在驻马店市公安局交警支队事故处理大队一中队工作，负责处理交通事故、勘查事故现场及交通肇事刑事案件办理。2009年5月，李某某在主办瓮某某（已判刑）交通肇事后弃车逃逸（造成两人死亡、一人受伤）案过程中，在接受说情人请托及转交的礼品后，更改驻马店市公安局交警支队事故处理大队集体研究后做出的瓮某某负事故主要责任的定责结论，擅自决定对该案下达事故双方各负同等责任的事故责任认定书，包庇瓮某某犯罪事实，致使瓮某某逃避法律追究，造成恶劣社会影响。

在庭审中，李某某的辩护人提出：李某某不具有办案资格，不符合徇私枉法罪的主体。一审法院经审理后依据被告人李某某的授衔、任职证明等证据，认为其具有司法工作人员的犯罪主体身份，对辩护人的此点意见不予采纳；并依法判处李某某犯徇私枉法罪，拘役三个月。

本文认为，对于32号李某某（某交警支队事故处理大队民警），其应当负有侦办特定刑事案件的法定职责。根据2008年8月17日颁布的《道路交通事故处理程序规定》（中华人民共和国公安部令第104号）第三十条第二款的规定，“公安机关交通管理部门在调查过程中，发现当事人有交通肇事犯罪嫌疑的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》立案侦查。”由此可见，李某某作为一名交通警察，负有对涉嫌交通肇事犯罪的刑事案件进行依法侦办的法定职责。法院对其辩护人的辩护意见予以驳回是正确的。

三是19号郭某某案（〔2013〕新刑一终字第16号）。河南省新乡市中级人民法院2013年4月26日裁定的郭某某徇私枉法案，其基本案情是：2011年5月份，被告人郭某某（时任原阳县太平镇卫生院党支部书记）和原阳县公安局太平镇派出所指导员李某某（另案起诉）在与被害人张某某共同向位于原阳县太平镇辛口村的南水北调沿线土地整理项目11标段项目部供料的过程中发生矛盾后，为了报复被害人张某某，以便能顺利的向11标段项目部供料，2011年5月12日，被告人郭某某和杨某某（已判刑）、宋某某（已判刑）、郑某某到原阳县公安局太平镇派出所报假案，被告人郭某某和李某某指使在原阳县太平镇派出所作证的宋某某、杨某某统一证言，做虚假证词，致使被害人张某某被原阳县公安局行政拘留7日后转为刑事拘留，并以涉嫌敲诈勒索被错误立案。2012年8月原阳县公安局决定撤销张某某涉嫌敲诈勒索一案。经一审审理后，判决郭某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年。

一审宣判后，郭某某以其不适用徇私枉法罪的主体资格等理由上诉。二审法院经审理后认为，上诉人郭某某与李某某利用李某某作为司法工作人员的身份便利实施犯罪行为，二人系共同犯罪，其符合徇私枉法罪的主体要件，并没有采纳上诉人的理由。

类似案例还有海南省海口市中级人民法院2000年9月6日判决的67号吴某某徇私枉法，张某某、钱某某帮助伪造证据案（〔2000〕海中法刑终字第40号）。一审法院判决吴某某犯徇私枉法罪，张某某（时任海口市工商局某工商所所长）、钱某某（时任海南省某房地产开发总公司业务员）犯帮助伪造证据罪后被告人不服上诉，二审法院经审理后维持了对吴某某的定罪量刑部分，并撤销了对张某某、钱某某的定罪量刑部分，改判两上诉人犯徇私枉法罪，并判处刑罚。

本文认为，对于19号郭某某，67号张某某、钱某某而言，该三人虽然不属于司法工作人员，但根据刑法共同犯罪的相关理论，对于特定的身份犯罪，除实行行为必须具有特定身份外，帮助行为、教唆行为或其他共同犯罪行为无须特定身份也可成立。同时，相关司法解释也有进一步明确，2003年4月16日最高人民检察院法律政策研究室关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复（〔2003〕高检研发第11号）明确答复，非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任①。因此，在上述案例中，郭某某和司法工作人员相互勾结，共同实施徇私枉法犯罪，成为徇私枉法罪的共犯。

(二)鉴定人员是否属于司法工作人员，是构成徇私枉法罪还是其他犯罪。

51号卿某某案（〔2004〕海南刑终字第184号）。海南省海南中级人民法院2004年10月11日裁定的卿某某徇私枉法案，其基本案情是：2002年8月左右，卿某某（时任某省公安厅刑侦处技术科法医）受理一起涉及故意伤害致人死亡的死亡原因鉴定时，接受犯罪嫌疑人方某某家属说情并收受现金8000元后，在制作法医鉴定结论时，故意模糊死者头部伤口与死亡原因的关系，把应书写在法医鉴定报告结论部分的内容却书写在分析说理部分，并认为死者系脑基底动脉瘤的破裂致自发性蛛网膜下腔出血死亡，外伤与死亡不存在直接因果关系。由于鉴定书的结论部分没有认定诱发因素，致使琼海市公安局不能追究方某某的刑事责任，并于2002年9月对方某某的拘留改为取保候审。2004年2月，海南省人民检察院委托最高人民检察院对死者伤情和死亡原因进行重新鉴定。最高人民检察院高检技鉴〔2004〕01号法医鉴定书的结论为：死者在脑血管病变的基础上，在外伤、情绪激动及饮酒等因素的作用下，诱发了蛛网膜下腔广泛出血死亡。据此，原审法院于同年5月25日以故意伤害罪判处方某某有期徒刑十二年。

原审法院认定被告人卿某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑六年。卿某某及其辩护人均提出，其本人在参与鉴定过程中，其身份只是个鉴定人员，且也不存在向侦查机关提供虚假鉴定的事实，其行为不构成徇私枉法罪。应根据其受贿事实，以受贿罪对其处予刑罚。

二审法院经审理后认为，上诉人卿某某身为人民警察，多年来在某省公安厅刑侦处从事法医学鉴定工作，担负着侦查违法犯罪活动和技术鉴定的双重职责。其接受省公安厅的指派，协助基层公安局侦查案件，系履行警察职责的行为，故其身份属司法工作人员。其行为同时触犯了徇私枉法罪和受贿罪。考虑到上诉人在本案中所犯徇私枉法罪情节较重于其所犯的受贿罪，根据重罪吸收轻罪的原则，应以徇私枉法罪对其予以处罚。上诉人及其辩护人以其身份不符合徇私枉法罪的主体等为由，要求按受贿罪对其定罪处罚，理由不充分，不予采纳。最终裁定驳回上诉，维持原判。

类似案例还有22号胡甲案（〔2013〕金永刑初字第1240号），浙江省永康市人民法院2013年10 月25日判决的胡甲徇私枉法案，其基本案情是：胡甲（时任永康市公安局物证鉴定室副主任法医师）在2008年至2011年期间，利用在永康市公安局刑侦专业技术岗位上的职务便利，协助办案科室鉴定人体损伤程某，接受案件当事人及其亲属请托，徇私情故意违背事实和法律，出具虚假鉴定意见，致使无罪的人受到刑事追究被无辜关押，破坏司法机关的正常活动。

本文认为，1997年刑法修改后，对于司法鉴定人员，能否成为徇私枉法罪的适格主体，法律和司法解释中并没有明确规定，高检院关于徇私枉法罪立案标准也未作规定。但是，最高人民检察院在1996年6月4日发布的《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条第7项明确规定：司法机关专业技术人员在办案中故意提供虚假材料和意见，或者故意作虚假鉴定，严重影响刑事追诉活动的，依照1979年《刑法》第188条徇私舞弊罪（徇私枉法罪的前身）追究刑事责任。在没有新的立法和司法解释出台之前，高检院的司法解释虽已失去效力，但仍有重要的指导和借鉴意义[2]。在本案中，卿某某虽然属于司法鉴定人员，但其任职于某省公安厅刑侦处，具有人民警察的身份，在本案中所从事的死者死因法医鉴定是刑事侦查活动的重要组成部分。而事实上，也正因为其出具的虚假鉴定结论，否认死亡原因与外力之间的因果关系，致使司法机关无法及时追究犯罪嫌疑人的刑事责任。因此，卿某某应当成为徇私枉法罪的适格主体。

同时，卿某某案中也涉及到徇私枉法罪和受贿罪的数罪问题。其利用职务便利收受请托人现金2万元，为他人谋取利益，构成了受贿罪，同时又触犯了徇私枉法罪。根据《刑法》第399条第4款的规定，应择一重处断。根据受贿罪的有关规定，受贿2万元应在1年以上7年以下有期徒刑这一法定刑档次量刑，而根据司法实践，受贿2万元最多判处2至3年徒刑；而徇私枉法罪有三个法定刑幅度，即5年以下有期徒刑或拘役、5年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑。所以当一审判决卿某某6年有期徒刑时，即法院认定卿某某徇私枉法属于“情节严重”时，被告人及其辩护人以其不属于司法工作人员，企图以受贿罪减轻刑罚量，这实际上属于辩护技巧的运用。然而，这样的辩护技巧不符合相关法律规定，也不会得到法院支持，法院的判决无疑是妥当的。

实际上，作为司法鉴定人员，如果在刑事诉讼过程中，出具了虚假鉴定意见，也同样触犯了刑法第305条伪证罪，属于法条竞合。所谓伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。伪证罪被规定在妨害社会管理秩序罪一章，所侵害的客体是国家的正常司法秩序和公民的人身权利，而徇私枉法罪被规定在渎职罪一章，所侵害的客体是国家司法机关的正常活动，两者相比较而言，前者应属于普通法条，后者属于特别法条；前者属于轻罪，后者属于重罪，当鉴定人员为徇私利、私情，出具虚假鉴定意见意图陷害他人或隐匿罪证的，在构成伪证罪的同时也应构成徇私枉法罪，此属法规竞合，法规竞合时适用的法律原则是：（1）特别法优于普通法；（2）重法优于轻法[3]。据此，应以徇私枉法罪追究刑事责任。

另外，在本案中，虽然实际上认定了卿某某的徇私枉法行为达到了“情节严重”的标准，但并在判决中得到体现。如果再对达到“情节严重”的认定附以说理，则此判决更加具有说服力。

（三）公安人员放弃追诉，是构成本罪还是徇私舞弊不移交刑事案件罪。

77号云某某、叶某某案（〔2001〕青刑再字第6号）。青海省高级人民法院2001年12月8日判决云某某、叶某某徇私枉法案，其基本案情是：1998年4月，青海省尖扎县某派出所警察云某某、叶某某在处理一起涉案金额2800元的盗窃案时，接受他人说情，云、叶二被告人便对马某某罚款500元，将马某某放走。

青海省尖扎县人民法院一审以徇私枉法罪判处云某某，拘役二个月缓刑二个月；叶某某免除处罚。宣判后，云某某、叶某某不服，以其行为不构成徇私枉法罪为由提出上诉。原青海省黄南藏族自治州中级人民法院二审审理后认为，两被告人行为属于徇私舞弊不移交刑事案件，但鉴于其情节一般，不构成犯罪。遂撤销一审法院判决，宣告两被告人无罪。二审判决发生法律效力后，青海省人民检察院提出抗诉，认为对云某某、叶某某以徇私舞弊不移交刑事案件罪定性不妥，宣告无罪不当。青海省高级人民法院依法对本案进行再审，改判云某某犯徇私枉法罪，判处拘役两个月，缓刑两个月；叶某某犯徇私枉法罪，免除处罚。

本文认为，在本案中，虽然被告人及其辩护人没有提出“不属于司法工作人员，不构成徇私枉法罪”的辩护意见，但是二审法院以两被告人行为属于徇私舞弊不移交刑事案件为由，作无罪判决。实际上，也是体现了审判机关在犯罪主体上的困惑。

根据我国刑法第402条的规定，行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交②，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。其犯罪主体是行政执法人员。那么公安机关的工作人员是否被包括在该条的行政执法人员之列？根据高检院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，徇私舞弊不移交刑事案件是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。首先，从列举式的司法解释模式来看，上述规定没有包括“公安”的字眼；其次，从立法原意来看，《刑法》第402条试图规制的是如工商、税务等（不包括公安）行政执法领域的工作人员，在行政执法过程中，发现一些涉嫌犯罪的刑事案件，徇私舞弊而不移交且情节严重的行为。其犯罪主体不应当包括那么本身负有刑事侦查任务的公安机关工作人员。因为这些人员的上述行为，完全可以通过《刑法》第399条徇私枉法罪进行调整和规制。因此，公安机关工作人员徇私、徇情枉法，对该立案侦查并追究刑事责任的案件没有立案侦查，不应构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，而应构成徇私枉法罪。二审法院的判决是不妥当的，检察院的抗诉理由和再审法院的改判是正确的。

（四）聘用人员能否独立构成徇私枉法罪。

83号赵某某案（〔2013〕温永刑初字第890号）。浙江省永嘉县人民法院2013年10月21日判决的赵某某徇私枉法案，其基本案情是：被告人赵某某从2011年6月开始担任永嘉县公安局某派出所巡逻队中队长，协助公安民警查处“黄赌毒”等工作。后被告人赵某某在工作中发现方某某等人在其辖区安丰村内开设赌场。方某某为了得到被告人赵某某对其赌场的“关照”，于2012年下半年先后送给赵某某一条软壳中华某某和现金人民币3000元。被告人赵某某在收受方某某的财物后，对其开设的赌场知情不报，并为其通风报信，故意包庇方某某等人不受追诉。直到2013年5 月7日，该赌场才被公安机关查获。后方某某等人因涉嫌开设赌场罪被依法逮捕。

一审法院认为，被告人赵某某虽然是受聘任在永嘉县公安局某派出所工作，但其所从事的工作内容主要是案件的防控和日常巡逻，并协助民警打击卖淫场所和赌场，均属国家侦查机关司法工作人员的工作范围，故应认定其为国家司法工作人员，并判决如下：被告人赵某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑八个月。

本文认为，2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释明确规定：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。因此，作为受聘于基层派出所工作的巡逻队队长赵某某，属于受国家机关委托从事公务的人员，是渎职犯罪的适格主体，可以构成徇私枉法罪。

另外，根据我国新修订的《刑事诉讼法》第144条之规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。那么在上述51号卿某某案中，假设卿某某不在某省公安厅刑侦处供职，而是在隶属于某一专门从事法医鉴定的社会中介机构任职，接受侦查机关的委托从事法医鉴定而实施了该案中的行为，能否成为徇私枉法罪的适格主体呢？本文认为同样可以。首先，《刑事诉讼法》关于侦查一章在第七节专门规定了“鉴定”的有关内容，由此可见，鉴定行为是侦查活动的重要组成部分。其次，关于证据一章明确规定了“鉴定意见”是刑事诉讼中八大类证据之一种，能作为有效证据被使用。最后，卿某某的活动有侦查机关的委托和合法授权，属于受委托从事侦查活动的司法工作人员。

推而广之，在实际工作中，对于那些受聘于公安机关的工作人员如联防队员等，也可以成为徇私枉法罪的适格主体，单独构成本罪。

三、结语

从本文的实证研究来看，在司法实践中已构成犯罪的徇私枉法罪案例中，公安机关工作人员占据了绝大多数，因此如何有效地加强立案和侦查监督，是预防该类犯罪的必要途径，囿于篇幅，此处不便展开。在庭审过程中，围绕着犯罪主体的争论不仅涉及到罪与非罪的问题，而且涉及到此罪与彼罪的问题。公安机关本身虽然属于行政机关，但公安机关内部的工作人员并不一定都是行政工作人员，公安机关的性质与公安机关内部工作人员的性质分属两个不同的概念，要依据其从事公务活动的属性或其履行的具体职责分而论之。司法鉴定人员徇私、徇情枉法，应当构成徇私枉法罪而不是伪证罪。

[注释]：

①这是从事后角度来进行的论证。67号案在2000年判决时，此司法解释尚未出台，所以司法机关判决依据的应当是共同犯罪基本理论，但此种判决获得了事后司法解释的支撑，颇为值得肯定。

②实际上，高检院的解释中“司法机关”的表述并不准确，前已所述，公安机关属于行政机关，司法机关不包括公安机关。从立法意图考虑，对于行政机关发现的涉刑案件，应当移送给公安机关或者其他侦查机关。所以合理的表述应当为“侦查机关”或“公安机关或者其他侦查机关”。

[1]陈光中.刑事诉讼中公安机关定位问题之探讨—对《刑事诉讼法修正案（草案）》规定司法机关包括公安机关之质疑[J].政法论坛，2012，(1)：8.

[2]王星海.司法机关专业技术人员能否构成徇私枉法罪主体［J］.人民检察，2005，（3）上：35.

[3]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京大学出版社、人民教育出版社，2002：193.

The Empirical Research on Crime Subject of Blending the Law for Selfish Ends

YIN Ming-can

Concerning to the place where the subject of crime is from,officials of blending the law for selfish ends from the public security organs constitute the large and major proportion,accounting for 87%of samples;the 76.3%of samples are from the district-level organs in the internal of he public security;they are male and 80.0%of them age from 30 to 50 years old.In the trial,disputes and defenses on whether they are judicial officers or not will be related to determine crime or non-crime,influence the final punishment.The public security organ is the one of administrative organs,so,a public security official is also an administrative one,but not a judicial.The judicial investigator and employee may be the subject of crime by himself;nonjudicial official may only become a joint offender for blending the law for selfish ends.

Blending the Law for Selfish Ends;Subject of Crime;Public Security Organs;Judicial Officer; Joint Crime

DF6

A

1674-5612（2014）06-0021-08

（责任编辑：李宗侯）

2014-05-20

尹明灿,(1978-)，男，安徽巢湖人，苏州大学王健法学院刑法学硕士，江西省纪委纪检监察五室，江西师范大学廉政文化研究中心助理研究员,研究方向:腐败犯罪学、实证刑法学。