“有欺诈行为”经营者赔偿责任的体系化思考——以《消费者权益保护法》第55条为视角

李国庆

（中原工学院法学院，河南郑州450079）

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“有欺诈行为”经营者赔偿责任的体系化思考
——以《消费者权益保护法》第55条为视角

李国庆

（中原工学院法学院，河南郑州450079）

从法解释学视角看，“知假买假”者也是“消费者”，应适用《消法》第55条经营者赔偿责任。《消法》第55条所体现的债的问题也颇值得关注；从合同法视域看，《消法》第55条所涉及的合同属于无效合同或可变更可撤销合同，合同当事人之一经营者的责任是因（合同无效或被撤销而引发的）缔约过失之债而产生的赔偿责任，《合同法》第113条第2款关于《消法》第55条的特殊规定应当在《合同法》合同效力篇而不是违约责任篇予以规定；从债法角度看，实施欺诈行为并作出“假一赔十”表示的经营者，应依缔约过失之债和单方允诺之债的相关规定，分别承担赔偿责任。

缔约过失责任；消费者；欺诈

一、问题的提出

2006年11月20日，民间打假人王进府在被告河南移联网通科技有限公司文化路营业厅，以1800元购买“金典”牌“JD—998GSM移动电话”一部，第二天在被告处又购买两部同样的手机。该三部手机均未加贴CCC标志和进网许可标志。2008年7月，原告王进府遂诉至法院，请求判令被告退回货款1800元，并按向原告作出的“假一赔十”的承诺，支付十倍赔偿18000元，并承担鉴定费260元，共计20060元。一审法院郑州市金水区人民法院法院认为，被告向原告销售没有入网许可证的手机，双方买卖合同无效，原告要求被告退回货款1800元并赔偿损失260元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。原告要求被告进行十倍赔偿即赔偿18000元的诉讼请求，法院不予支持①。王进府不满一审判决，遂上诉至郑州市中级人民法院。2009年6月9日，郑州市中级人民法院没有对双方买卖合同效力问题进行直接讨论，但其审理案子的实体法律依据是《合同法》第7章（违约责任）第111条②和第9章（买卖合同）第155条③，可见二审法院认为原被告双方的买卖合同是一个有效合同，因为违约责任是以合法有效的合同关系为前提的[1]。最终，二审法院认可了上诉人假一赔十的诉讼请求，判决被上诉人赔偿18000元，同时，二审法院驳回上诉人要求被上诉人赔偿260元鉴定费的诉讼请求④。

此案涉及以下问题：1.知假买假者是否属于“消费者”，其是否适用《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第55条的规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍”⑤？自1993年我国颁布《消法》以来，此问题一直是《消法》争议热点。在2013年《消法》修改案公布前期，有学者建议《消法》明确规定知假买假者属于“消费者”[2]，但新修改《消法》对此问题并无回应，所以此问题仍有探讨必要；2.《消法》并不是孤立存在的法律，它和其它法律属于一个整体体系，共同发挥作用规范社会关系。《消法》中的赔偿法律关系常常以消费者与经营者的合同为基础。消费者与存在欺诈行为的经营者所签订合同的效力如何？《消法》）第55条的经营者赔偿责任属于缔约过失责任还是违约责任？此问题有待于我们从合同法视角展开研究；3.提供商品或服务时存在欺诈行为的经营者同时作出“假一赔十”表示时，此经营者应如何承担赔偿责任？本文拟对此三个问题展开论述。

二、“知假买假”者应适用《消费者权益保护法》第55条赔偿责任规定——从法解释学视角

关于“知假买假”者是否应受《消费者权益保护法》第55条保护？学术界看法不一。笔者认为，“知假买假”者应受《消费者权益保护法》第55条保护，理由如下：

1.“知假买假”者属于“消费者”。按《消费者权益保护法》第2条，是指为满足生活消费的需要而购买、使用商品或接受服务的市场主体。关于消费者这一法律名词，学术界主要争议点在于，“知假买假”者是否属于消费者？一种观点认为，知假买假购买商品的目的是以买假货为手段赚取利益而不是使用或者利用商品，因而知假买假不是消费者[3];另一种观点认为“知假买假者是消费者”[4]。笔者认为，对于消费者的范围，法律应当作宽泛的理解，将知假买假者纳入消费者范围，理由如下：第一，从立法目的角度看，《消费者权益保护法》的立法目的是保护在信息不对称状况中处于弱势群体（相对于经营者）的买方，只要买方不是为了生产经营而购买商品或者接受服务，即便其是知假买假者，其和经营者依然处于一种信息不对称状态，依然属于弱势群体，应当受《消费者权益保护法》保护。第二，从购买者的主观目的看，购买者有无将产品用于生活消费的意愿难以确定。在打假索赔案中，如果经营者认为购买者不是为了生活消费的消费者，就必须举证证明购买者的主观目的，但事实上，这种举证相当困难。第三，从自愿原则角度看，即使购买者买了多份同款商品然后要求索赔，也不能认定该购买者就不是为了满足生活消费的需要而购买。因为购买者购买什么样的商品、购买多少商品，这是购买者实现选择权的表现形式，任何人或单位都无权干涉，仅凭购买者购买商品数量多少来判定其主观上是否存在恶意，这可能违背自愿这一基本原则。

2.“知假买假”并不影响“欺诈”的成立。关于《消费者权益保护法》第55条中欺诈这一法律术语的含义，我国《消费者权益保护法》没有作出具体解释，有学者认为《消费者权益保护法》中的“欺诈”应当适用最高人民法院《〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第68条的规定[5]，即认为构成《消费者权益保护法》中的欺诈必须具备以下要件：第一，经营者有欺诈之故意;第二，经营者有欺诈行为;第三，经营者因被欺诈而陷入错误判断；第四，消费者须基于错误判断而为意思表示。笔者认为，只要经营者提供的商品或者服务有欺诈行为，其就应当承担多倍赔偿的责任，即《消费者权益保护法》第55条适用的条件以经营者实施“欺诈行为”为唯一条件，而不必考虑购买者的主观状态，理由如下：第一，《消费者权益保护法》第55条的立法目的看，它的目的是鼓励普通市场主体对经营者进行监督，弥补行政监督的不足，从而维护整个市场的良好秩序。从这一目的看，法律在适用时，应当侧重考虑的是经营者主观上是否具有恶意，而不是消费者主观上是否具有恶意。并且，如果“知假买假”者不能获得多倍赔偿，其他消费者又因不知欺诈这一事实或者基于经济成本或时间成本等原因而不愿意索赔，则《消费者权益保护法》之弥补市场监督之不足这一立法目的则无法实现；第二，“知假买假”中的“知”，应理解为“明知”，而购买者是否“明知”，这是值得研究的问题，众所周知，某种商品是否真假，只有经过法定的检验鉴定机构的鉴定才能予以确定，在没有作出鉴定之前，即使具备一定专业知识的人也不能必然知道这种商品之真假，最多是可能知假，因此，在通常情况下，购买者不可能“明知”假货。第三，“知假买假”不适用《消费者权益保护法》第55条造成的一个悖论是：当合同无效时，对商品或者服务拥有的信息量较多的“知假买假”者签订的买卖合同按合同法相关规定进行赔偿，经营者承担恢复原状和赔偿损失的责任。对商品或者服务拥有的信息量较少的非“知假买假”者签订的买卖合同除按合同法相关规定让经营者承担恢复原状赔偿损失法律责任，还可依《消费者权益保护法》第55条获得商品或服务价格的额外赔偿数额。这里造成的另一个悖论是：如果假货买卖合同没有违反法律强制性规定，则“知假买假者”签订的合同有效，“知假买假者”最终使用了商品或者接受了服务，它成为了名符其实的“消费者”。第四，假设“知假买假者”不适用处罚性赔偿规定，普通消费者又因不知欺诈这一事实或者基于经济成本时间成本等原因而不去索赔，则间接维护了卖家的利益。在“知假买假”背景下，“知假买假”者和经营者的利益处于互相对立的状态，否认“知假买假”者获得惩罚性赔偿这一利益则意味着保护非法经营者利益。法律是利益平衡的艺术，在“知假买假”者和经营者利益根本对立的情况，谁的利益更值得维护？这是一个不言自明的问题⑥。

总之，笔者认为，知假买假者是《消费者权益保护法》第55条的合格消费者[6]。

三、《消费者权益保护法》第55条之赔偿责任规定应属合同效力篇而非违约责任篇——从《合同法》视角

我国《合同法》违约责任篇第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，第2款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。按照有关学者的解释，《合同法》第113条第2款是《合同法》对经营者与消费者之间的损害赔偿问题作出的特别规定，赔偿数额依《消费者权益保护法》第55条予以确定[7]。笔者认为，《合同法》第113条第2款所指向的《消费者权益保护法》第55条涉及的是无效合同或被撤销合同的赔偿问题，而不是有效合同所涉及的违约责任问题，它应当放在《合同法》合同效力篇而非违约责任篇。关于此观点的具体论证如下：

1.从合同效力看，《消费者权益保护法》第55条所涉及的合同属于无效合同或可变更撤销合同

合同效力是法律赋予依法成立的合同的约束力。合同的效力分为四大类，即有效合同，无效合同，效力待定合同，可变更、可撤销合同。所谓无效合同，是指合同虽然已经成立，但因为欠缺生效的要件而自始就不具有法律约束力的合同。依《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条规定，当一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。所谓可撤销合同，是指合同虽已经成立，但由于存在着法定的可撤销的因素，经一方当事人的请求，法院或者仲裁机构确认后予以撤销的合同。《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”《消费者权益保护法》第55条所涉及的合同与欺诈相关，所以，如果《消费者权益保护法》第55条所涉及的合同损害了国家利益或者违反法律、行政法规的强制性规定，则此合同是无效合同，否则它是可变更或者可撤销合同，变更权和撤销权主体是有瑕疵意思表示一方而非有欺诈意识的一方[8]。

2．《消费者权益保护法》第55条之经营者赔偿责任是因（合同无效或被撤销而引发）缔约过失之债而产生的责任。

所谓缔约过失责任，是指缔约人或其缔约磋商辅助人故意或过失违反先合同义务而给对方造成利益损失时应依法承担的民事责任[9]。在合同未成立、无效或被撤销时，受害人可以请求违反先合同义务的一方赔偿依赖利益和固有利益的损失[10]。缔约过失责任的构成要件为：第一，缔约人或其缔约磋商辅助人违反了先合同义务；第二，未违反先合同义务一方受有损失；第三，违反先合同义务与损失之间有因果关系；第四，违反先合同义务者有过错。

缔约过失责任与违约责任都属于合同法上的责任，都与合同有关，但二者性质不同，其区别主要有：（1）适用前提不同。违约责任因当事人违反有效合同产生，它以合同关系的存在为前提条件;而缔约过失责任则通常适用于合同订立过程中，它是在合同不成立、无效和被撤销的前提条件下所产生的责任，在这种情况下，当事人之间不存在着有效合同关系，因此违约责任没有适用前提；而件，民共和国（2）责任性质不同。违约责任是一种约定义务，其核心为给付义务；而缔约过失责任则是一种法定义务；（3）归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则，例外或补充适用过错推定原则；而缔约过失责任则只能适用过错责任原则；（4）责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，而缔约过失责任则是一种法定责任，它不能由当事人进行约定而只能由法律直接进行规定。我国《合同法》第42条、第43条和第58条是关于缔约过失的相关规定，其中，第42条针对缔约过失作出了一般规定，第43条规定了与商业秘密相关的缔约过失责任，第58条则规定了缔约过失责任问题。

《消费者权益保护法》第55条中的经营者责任应当属于缔约过失之债而产生的责任，理由如下：第一，如前所述，《消费者权益保护法》55条所涉及的合同属于无效合同或可变更撤销合同，当消费者依据《消费者权益保护法》第55条进行权利救济时，消费者的行为明显不属于变更合同的意思表示，其合同性质或属于无效合同或属于可撤销合同（如果《消费者权益保护法》55条所涉及的合同损害了国家利益或者违反法律、行政法规的强制性规定，则属于无效合同，否则属于可撤销合同），在此二种情况下均导致合同自始没有法律约束力这一法律后果，即《消费者权益保护法》55条所涉及的责任是在合同无效或可撤销情况下（不能适用违约责任）所产生的责任。第二，《消费者权益保护法》55条中的经营者责任产生的原因是经营者违背了先合同义务，即经营者在合同订立过程中实施了欺诈行为。第三，《消费者权益保护法》55条采用的是过错原则。《消费者权益保护法》55条中的经营者实施了欺诈行为，主观上有过错。第四，从承担责任形式来看，《消费者权益保护法》55条是损害赔偿责任，是一种法定责任。

3．《合同法》第113条第2款关于《消费者权益保护法》第55条的特殊规定，应当属于合同的效力篇而不应属于违约责任篇。现有《合同法》第113条是合同法整个框架中违约责任篇的一个条款，它是对赔偿损失责任的具体规定，而《合同法》第113条第2款暗示了《消费者权益保护法》第55条的优先适用。笔者认为，这一规定有待商榷。因为如上所述，《消费者权益保护法》第55条中的经营者责任从逻辑上讲属于缔约过失责任而非违约责任，它应当在合同效力篇进行规定而不应当在违约责任章中进行规定。所以笔者认为，《合同法》第113条第2款的内容应当放在现有《合同法》的合同效力篇第58条中，具体内容如下：

第58条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

同时笔者认为，在上述条款中，第一款是一般性规定，第二款是特别性规定。当经营者和消费者签订的合同无效或者被撤销时，在赔偿损失这一责任形式方面，经营者应当依《消费者权益保护法》第55条规定进行赔偿。

四、实施欺诈行为并作出“假一赔十”表示的经营者应当依缔约过失之债和单方允诺之债相关规定分别承担赔偿责任——从债法视角

如前所述，现有《合同法》第58条是关于缔约过失责任的一般性规定，现有《合同法》第113条第2款是关于经营者缔约过失责任的特殊性规定。按一般性规定，“有过错方应当赔偿对方因此所受到的损失”，依学理解释，该损失主要包括订约费用、履约费用、支出上述费用所失去的利息和合理的间接损失[11]。当经营者实施欺诈行为而导致合同无效或者撤销时，经营者除了按《合同法》第58条的规定进行赔偿外，还应当依《消费者权益保护法》第55条的规定进行赔偿，即“增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍”。

需要注意的是：如果经营者在实施欺诈行为的同时作出“假一赔十”表示，经营者如何承担赔偿责任？

关于“假一赔十”与《消费者权益保护法》第55条的法律适用，有学者认为，“消费者可以同时向商家主张”[12]。也有学者认为，消费者对单方允诺责任和缔约过失责任只能择一而行使[13]。笔者赞同消费者可以同时行使二种请求权的观点，理由如下：1.“假一赔十”是单方允诺，它是经营者对自己设定的一种义务，既没有违反社会公共利益，也没有违反他人利益，应该得到法律的承认和保护。所谓单方允诺，是指当事人向相对人做出的为自己设立某种义务而使相对人获得某种权利的意思表示，又称单独行为。经营者打出“假一赔十”的店堂告示，其作用是树立消费者对自己产品质量的信心，从而与自己签订买卖合同，一旦消费者与经营者签订了合同并发现标的物是假货，消费者都有权利依经营者的事先承诺获得十倍赔偿。或许有人认为，“假一赔十”是一种违背公平原则的民事法律行为，但笔者认为，经营者通过“假一赔十”的承诺，可以增强消费者的消费信心，以便带动销售业绩的上升，增加商业利润。当经营者的产品不是假货时，他依据这个承诺获得了大量的利益；当经营者的产品是假货时，他的“假一赔十”承诺就具有极大的欺骗性或主观过错，在这种情况下，如果不让其承担“假一赔十”责任，倒真正有违公平原则。2.《消费者权益保护法》第55条的多倍赔偿是强制性条款，只要消费者提出请求，经营者就有赔偿的义务。而“假一赔十”是单方允诺，是经营者基于自愿而对自己设定的义务，当所销售商品为假货时，经营者必须履行金钱赔偿债务。3.消费者同时行使二种请求权，并没有因为过多地损害经营者利益而违背民法的公平原则。因为如果经营者敢于作出“赔十”的承诺，则《消费者权益保护法》第55条中的赔偿并没有过多地超过经营者的预期。对于经常欺诈的经营者而言，这一损失更是可以从以前因欺诈而产生的利润中获得补偿。所以，消费者可以同时要求对方承担缔约过失责任和单方允诺责任。

结论

基于上文的具体论述，笔者认为，第一，“知假买假”者属于《消费者权益保护法》中的“消费者”，其应当适用《消费者权益保护法》第55条赔偿责任的规定；第二，从合同效力看，《消费者权益保护法》第55条所涉及的合同属于无效合同或可变更可撤销合同，合同当事人经营者的赔偿责任是因合同无效或被撤销而产生的缔约过失责任；现有《合同法》第113条第2款关于《消费者权益保护法》第55条的特殊规定，应当属于合同的效力篇而不应属于违约责任篇；第三，“假一赔十”是单方允诺之债；当经营者作出“假一赔十”表示时，经营者应当依《消费者权益保护法》第55条的规定和单方允诺之债的规定，分别承担赔偿责任。

注释：

①河南省郑州市金水区人民法院（2008）金民一初字第4481号民事判决书，见http://www.110.com/panli/panli_158427.html

②《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。

③《合同法》第155条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任”。

④河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民一终字第973号民事判决书，见http://www.110.com/panli/panli_158427.html

⑤此问题由旧《消法》第49条所规定，在2013年新《消法》出台后则由第55条所规定。

⑥正如学者所说，将“知假买假”者排除在消费者之外，必将大大降低制假售假者的风险成本，从另一方面支持了制假售假行为，而最终损害的是广大消费者的利益。见李振宇、黄少安：《“知假买假”的法经济学分析》，载《制度经济学研究》2003年第2期，第126页。

[1]马俊驹、余延满.民法原论[M].北京：法律出版社，2010.615.

[2]李友根.对消法第49条的修改建议[J].中国审判，2013，（6）:27.

[3]消费者“知假买假”二审只退不赔，[DB/OL].中华橱柜网.http://www.chinachugui.com/news/detail_news ID-49621.htm，2014-04-15.

[4]宋征，胡明.从王海打假案看知假买假者是否消费者——法解释学意义上的分析[J].当代法学，2003，（1）:86.

[5]杨立新.“王海现象”的民法思考——论消费者权益保护中的惩罚性赔偿金[J].河北法学，1997，（5）:6.；赵倩.论经营者高于法定赔偿承诺的法律效力——基于“假一罚十”案例的整理与研究[J].经济视角·下半月，2010，（9）:78.

[6]李友根.对消法第49条的修改建议[J].中国审判，2013，（6）:27.

[7]马俊驹，余延满.民法原论[M].北京：法律出版社，2010.628.

[8]马俊驹，余延满.民法原论[M].北京：法律出版社，2010.209.

[9]马俊驹，余延满.民法原论[M].北京：法律出版社，2010.539.

[10][11]马俊驹，余延满.民法原论[M].北京：法律出版社，2010.544.

[12]赵倩.论经营者高于法定赔偿承诺的法律效力——基于“假一罚十”案例的整理与研究[J].经济视角·下半月，2010，（9）:78.

[13]赵英良.试论“假一罚十”的法律适用[J].河北法学，2001，（4）:101.

Thinking Systematically of the Liability of Business Dealer Convicted of Fraud——Fromthe Angle ofthe Article 55 ofConsumer Protection Law

LI Guo-qing
(Law School of Zhongyuan University of Technology,Zhengzhou 450079,China)

From the viewof modern hermeneutics,the person who buys false goods with intention is the consumer should be protected by the provisions of punitive damages under the article 55 of Consumer Protection Law.The debt problems of the article 55 are quite worthy of attention.From the perspective of Contract Law, the contract involved in article 55 of Consumer Protection Lawis invalid or withdrawed,so,as one of the parties tothe contract,the operator's responsibilityis due to contracting negligence since the contract is invalid or revoked.Paragraph 2 in article 113 ofthe Contract Lawwhich is related to the special regulations in article 55 ofConsumer Protection Lawshould be ruled in validitysector ofContract Lawrather than in breach ofcontract provisions.From the debt law perspective,the operator committing fraud who promises to compensate ten for one should not only bear the responsibility of treaty fault liability in accordance with the article 55 of Consumer Protection Law,but also bear the responsibility of compensating ten for one because of unilateral promise.

contractingfault liability;consumer;fraud

D912.29

A

1674-828X（2014）03-0048-06

（责任编辑：郭鹏）

2014-03-27

李国庆，女，中原工学院法学院讲师，武汉大学法学院2011级经济法专业博士研究生，主要从事经济法学和知识产权法研究。