无居民海岛属于国家所有的法理分析

马得懿

（1.中国社会科学院法学研究所，北京 100720； 2.东北财经大学法学院，辽宁大连 116025）

1 问题的提出

长期以来我国一直提倡以大陆经济为主，文化上反映的也是农耕文化为代表，因此无论是一般国民，或者历史上的统治者，大多认为只要通过陆权，国家的主要利益就能得到，甚至认为经济上也不需要海洋经济资源，因此我国历史上曾经出现过“禁海”时期，而这段历史时期正是我国走向衰落的时期。现在我国已经成为航运大国，海洋资源的综合利用将成为我国国民经济发展的一个极为重要的方面[1]。《海域使用管理法》、《物权法》以及《海岛保护法》先后创设了海域物权、无居民海岛所有权等。历史上，海洋资源包括无居民海岛并没有成为民法上的财产权利的标的物。这是由于根据传统物权法的基本理论，无居民海岛并不能完全与物权法下的物的概念相吻合。19世纪以前，人类控制海洋的能力有限，人类对无居民海岛的开发利用远非对陆上一般意义的物控制得有力，由于人类对无居民海岛资源的利用开发程度较低，其经济价值难以直接用金钱衡量。这一点从法理学上也是很容易理解的。因为法理概念的内涵和外延不是固定不变的，它是随着社会生活的发展、法制水平和法学家的认识水平的发展而不断发展变化。概念主义把法律概念当作法学研究的主要任务，并认为，法律概念是永恒不变和普遍适用的。事实上，不同的民族语言，不同时期，不同国家和地区，不同的法律制度、法律传统特别是不同社会制度中，都会有不同的法律概念。此外，即使是共同运用的概念也可能有不同的理解[2]。

综观上述，在法理层面上，探讨我国法语境下无居民海岛国家所有权制度理论基础具有很强的合理性和必然性。无居民海岛的基本属性，即无居民海岛的自然属性、社会属性和法律属性，是法律上将无居民海岛视为一个整体的决定因素，同时也提供了无居民海岛管理的根本法律途径。在我国调整无居民海岛保护与管理的法律法规体系之下，就无居民海岛的归属等权属问题，不约而同地规定“无居民海岛属于国家所有”①我国法律法规在规定无居民海岛所有权制度时几乎都以相同或相似的表达方式，即"无居民海岛属于国家所有，国务院代表国家行使无居民海岛所有权。"除了法律以外，我国早先的地方立法也是采用了相同的表达。。立法者之所以做如此规定，就法律功能而言，人们容易达成的共识是法律上明确无居民海岛属于国家所有有利于无居民海岛权属的确定，从而为无居民海岛的保护和管理提供法律根据或制度保障。特别是我国于2010年3月1日施行《中华人民共和国海岛保护法》（以下简称《海岛保护法》），更是以海岛专门立法的形式建立了我国无居民海岛的国家所有权制度。

然而，无居民海岛属于国家所有的充分的法理理由或者理论依据何在？笔者认为，在法律上明确无居民海岛属于国家所有，可以为我国在国际上维护无居民海岛的权益提供私法救助的方式。本文的主旨是在考察无居民海岛国家所有权的理论依据的基础上，探讨法律上明确无居民海岛属于国家所有的正当性所在。

2 无居民海岛国家所有的理论溯源：公共信托责任

无居民海岛集海洋的自然属性、社会属性以及法律属性等多种属性于一身，其在经济效益、科研价值、生态环境以及军事功能上具有重大的价值。各国对无居民海岛的立法例可能不尽相同，但是，无居民海岛作为重要的自然资源是世界各国的共识。故此，从自然资源的国家所有权独占趋势的视角来探讨无居民海岛国家所有权具有合理性和正当性。

无居民海岛作为海洋资源的重要组成部分，探寻法律层面上明确为国家所有的理论渊源似乎并不难。笔者以为，由于我国的自然资源权属法律理论体系基本承袭了物权法或者财产法的衣钵，因此，考察西方自然资源的法律规制脉络，可以对无居民海岛国家所有的正当性提供理论支持。从罗马法的源头开始，英国普通法发展了公共信托的概念。这种普通法上的公共信托被美国司法实践所充实和发展，在美国1892年的Illinois Central Railroad Co.v.Illinois案件中得到了很好的阐述。该案件的主审法官裁决州政府受Illinois全体公民的信托管理芝加哥港口，因此，其无权将该港口转让给私人，该州立法机构无权转让该水下土地等自然资源[3]。与上述判例相类似，1967年的科尔伯格公司诉加利福尼亚州案件中，主审法官基于公共信托原理裁定加利福尼亚州加入联邦时候，就作为受托人取得了对这些土地和航道的所有权[4]。渊源于美国判例法的公共信托理论，表明了政府等机构是受大众的委托而对水下土地资源进行管理。该理论被广泛地应用到有关生态环境的保护和具有休闲价值的土地上。

公共信托理论为某些特定自然资源的公共属性或者国家所有属性提供了基本的理论支持，并且该理论随着实践而不断得到丰富。特别是随着海洋资源的稀缺性和海洋环境污染严重性日益明显和国际化，公共信托理论被广泛地引入到对特定资源的保护领域。这在1993年丹麦诉挪威的一个海洋划界案中得到了明证。主审法官威伦莫特认为，现代环境法的最重要原则就是“地球资源的信托原则”。国家对自然资源的公共信托责任表明，土地等自然资源是家之所在，生计之根本，不能沦落为个人的所有物，也不能在人们之间让渡。

国家公共信托理论催生了海洋等自然资源日趋国家所有化。发达国家土地等自然资源国家所有的比例越来越高，关于这一点，美国土地政策的转变是最能说明这一变化的有力证据。美国从独立以来相当大部分土地是公共所有的，但是直到19世纪90年代，对于长期的公共土地资源管理计划还没有给予足够的重视。然而进入20世纪，美国社会对无限制的个人经济主义丧失了大量的热情，社会把重心从经济发展转移到个人权利和公共利益价值上来[5]。事实上，许多国家不约而同地以不同方式和手段在奉行自然资源的国有化政策，特别是在黄金等稀有资源逐渐被国家控制以后，20世纪中叶以来，自然资源国有化浪潮风起云涌，这强烈地表明公共信托理论的影响力日益强大，有力地矫正了自然资源私人所有的不足。

3 公法规制向海洋资源权属领域渗透

考察各国的立法，不难认识到公法对海洋资源领域的调整日益强烈。在公法对自然资源所有权限制的视野下，国家权利具有天然的扩张性，各国纷纷改变资源所有权的国家政策，放弃以前固守的土地所有权私权至上的理念，不失时机地通过征收、征用将私人所有的土地转变为国家所有。近代工业革命开始，人类过度的自然资源的开发与利用，使人与自然尖锐矛盾首先在石油、天然气等能源领域显现出来。石油、天然气等重要能源直接危及人类生存和正常生产秩序的现实，推动了资源性财产所有权制度在向其最终归属——国家所有的发展方向上迈出了实质性的一步，根深蒂固的私人财产所有权在自然资源领域首先被突破[4]。

公法对海洋资源权属的干涉其实是自然资源社会化思潮的一种直接反映。自然资源所有权社会化的思想源自于现实的需要。自由资本主义时期，由于实行所有权绝对原则，赋予所有权以绝对效力，后果造成社会财富日益集中于少数人手中，贫富悬殊，劳资对立，财富浪费等社会问题纷至沓来，并有愈演愈烈之势。在这种背景下，唯有对个人主义的所有权制度进行检讨和修正，方能缓解上述社会问题日趋激烈之程度。随着人类活动范围的扩大，一个人在土地上行驶权利将对他人产生重大影响。因此，在民法领域产生的所有权社会化思想，反映在政府的经济行为中就是国家干预理论。如果认真地考察一下西方稀缺自然资源国有化之路，那么就不难理解无居民海岛属于国家所有的必然性。第二次世界大战后，西方国家先后开展了一系列自然资源的国有化运动，以矫正自然资源私人所有带来的阻碍[4]。1982年《联合国海洋法公约》的产生就是应对世界各国掀起海洋圈地运动的结果。公约第8部分专门规定了岛屿制度，以国际法的视角奠定了无居民海岛的法律地位，这更加增强了无居民海岛权属的重要性，同时也加剧了公法对海洋资源权属干涉的程度。

4 无居民海岛国家所有权是一种特殊性质的财产权

国家所有权的行使应符合广大人民群众的利益和意志，同时应与国家行政权力的行使分清界线。作为国家职能的履行者，政府机构既代表国家行使经济政权，又代表国家行使国家所有权，如果行政权与国家所有权一体结合，就使得国有产权管理职能与政府行政管理职能不分，国家所有权呈现权力化的趋势，并且借用行政权限结构系统来实现所有权的流转，导致所有权权能的畸形与异化[6]。

西方学者对自然资源所有权的研究，在逻辑上的分析有两条路径：一是道德评价视角，一是历史评价视角。道德评价视角的研究集中于自然资源所有权归属个人是否合理，是否公平，是对所有权发展的历史考察，往往与公平分配无关。历史评价视角则是充分梳理土地等自然资源所有权制度的历史变迁历程，对自然资源权属制度的实然考察[4]。故此，给予土地等自然资源所有权以富有理性的认知，则不能脱离中国的自然资源体制的现实，特别是不能对我国无居民海岛的权属制度和利用情境毫无知情。我国《海岛保护法》第4条虽然明确了无居民海岛属于国家所有，但是由于长期以来无居民海岛开发利用的混乱，导致了无居民海岛海洋资源性资产流失严重②所谓海洋资源性资产流失，是指海洋资源的所有者对海洋资源性资产的收益权未得到充分体现，从而使其一部分或全部应收的海洋资源性资产收益被其他单位或个人所取得的现象。。甚至直至《海岛保护法》颁布之后，国家对无居民海岛资源的收益权也未得到充分的体现，一部分无居民海岛资产的收益被企业或个人所取得，导致我国的无居民海岛资源性资产严重流失。其主要原因之一是法律明确无居民海岛国家所有权之后，我国至今没有构架起完整的无居民海岛产权配置制度。然而，我国无居民海岛开发利用的实践和经验表明，仅仅在法律上明确无居民海岛属于国家所有是不够的，由于受到各种历史的、法律上的各种因素的制约，构架完备的无居民海岛使用权属制度，才是有效遏制无居民海岛资产流失的有力途径。

民法学者一般认为国家所有权是私权，属于物权的一种，故而应该受到民法的调整。然而，“所有权不仅是民法的专有名词，也不仅仅是民法上的权利。在不同的语境下，所有权指政治法律中的所有权制度，是调整财产所有关系的法律规范的总称”[7]。实际上，在行政法、经济法、刑法等公法领域也讲所有权，但因为这些法律调整的社会关系与民法不同，所以各自对所有权基本特征的理解及其设定的相关规则也有差异。如行政法上的所有权就可以对公用物和共用物作出规定，也可以对国家强制征收私人财产作出规定。随着社会的发展，所有权的界定越来越困难。所以我国《海岛保护法》第4条的规定是不值得奇怪的。正是从这个意义上看，无居民海岛所有权是一种比较特殊的财产权。这是因为：国家所有权在权利结构上，全体人民是权利主体，政府是权利的行使主体，而每一个社会成员对那些国有财产享有自由使用权，国家所有权对人民群众不应是法律的神话。国家所有权针对不同的财产客体，其权利的性质是不同的，他们既有私权利，又有公权力，但所维护的都是社会公共利益。国家所有权已与传统所有权的概念相去甚远，它是一种特殊的财产权，我们不可能再以传统物权和所有权的构成原理去规范它[8]。根据我国《海岛保护法》的立法宗旨，无居民海岛国家所有权并不是由国家行使，而是由国务院和各级政府代其行使。无居民海岛国家所有权的客体是无居民海岛及周边海域的各种自然资源的总括，并不具备特定物和独立物的特定。因此，考虑到物权法的一般法理，无居民海岛国家所有权还是具有很强的特殊性的。

从实际情况来看，无居民海岛归国家所有更有利于海岛资源的最大化利用和海岛的管理。从政治角度看，无居民海岛只有归国家所有，才是符合社会公共利益和政治利益的最优状态。作为重要海洋资源的无居民海岛属于国家所有是开展无居民海岛开发利用的基础，而构架完善的无居民海岛使用权属制度则是无居民海岛保护、开发利用以及管理的途径。实践表明，无居民海岛有偿使用实施的前提是无居民海岛资源产权的清晰。如果产权没有得到明确的界定，无居民海岛资源使用的排他性、可转让性和合法控制性则无从实现，更不能保证无居民海岛资源持续地产生经济效益[9]。

5 无居民海岛社会属性构成无居民海岛属于国家所有的内在动因

无居民海岛的基本属性不仅包括其自然属性，而且还包括社会属性。无居民海岛的自然属性及其海洋资源属性，具有独立性、完善性和脆弱性。而其社会属性则囊括了其在维护国家海洋权益中的作用和保障国家安全以及促进经济发展中的功能[10]。无居民海岛的社会属性是国内法和国际法所赋予的属性，其对无居民海岛属于国家所有产生决定性的制约作用。质言之，无居民海岛的社会属性构成了无居民海岛属于国家所有的内在动因，特别是无居民海岛在国家发展海权力量中的重要价值，强化和丰富了无居民海岛属于国家所有的法律内涵。

无居民海岛在维护国家主权和海洋权益方面起着特殊的作用，无居民海岛可以拥有领海、大陆架和专属经济区。所以，无居民海岛对沿海国的重要性已经不仅局限于无居民海岛本身的经济、军事价值，而且直接关系到沿海国管辖海域的划分、海洋法律制度和海洋权益的确立③海岛立法起草组.无居民海岛管理制度浅谈.加快我国海岛法律制度建议.2009.。国家的海权是指国家分配海洋战略资源的效率，这些资源被有目的地整合在一起，以达到国家在海洋或者滨海地区的一种预想的最终状态。海权的获得是通过海洋的有形资源和无形资源的不断融合而产生，它使国家能够利用其海洋基础资源并利用外部的机会，建立有利于国家发展并且提高国家国际地位的持久性海洋竞争优势。一般地，国家的海洋能力通过控制海洋的能力、利用海洋汲取财富的能力以及由海制陆的能力体现出来的。无居民海岛对国家发展海权战略的价值具有以下几个方面。

其一，无居民海岛在国家利用海洋汲取财富能力方面的意义。第二次世界大战以后，世界上掀起了新的蓝色圈地运动。国际社会对这场圈地运动的反应是1982年《联合国海洋法公约》的通过，从国际法的角度规范了这场“蓝色圈地运动”的方式和规则，海岛以及海岛附近的海洋本身成了国家领土的一部分。由于无居民海岛在海洋权属和海洋划界中具有重要作用，海洋中无居民海岛的重要价值无疑十分巨大。

其二，无居民海岛在国家控制海洋能力方面具有极为重要的价值。这种价值早在19世纪即被美国海洋战略家马汉所深刻意识到。由于海洋的物理性质，使得海岛在控制海洋中占有特殊的地位。从军事上讲，一个自然条件较好并且适合驻军的海岛就是一个海上据点和军事基地，借助现代化的舰队和空中技术力量的发展，它可以直接控制海岛周边的海域，且在海战乃至现代化局部战争中具有攻守的双重作用。

其三，无居民海岛在国家由海向陆能力中的作用。位于大陆边缘和大洋结合部的海岛的作用是双向的，是大陆的天然屏障，又是大陆向海洋发展的基地，同时也可以作为大洋向边缘海和大陆扩展势力的跳板。

综上所述，无居民海岛除了本身构成国家的陆地领土之外，还在国家发展海权的利用海洋汲取财富、控制海洋、国家由海向陆的海洋能力的培育方面具有其他战略资源不可替代的战略作用[11]。无居民海岛不仅具有强烈的资源属性，而且也在国家发展海权能力中具有不可替代的重要的战略价值。这为无居民海岛国家所有制度的巩固和发展奠定了基础。在此情景之下，以法律明确无居民海岛属于国家所有，是无居民海岛的战略性价值在私权领域内的反映，也是为了保护无居民海岛的有效方式和手段之一。

6 中国法语境下无居民海岛属于国家所有简析

6.1 立法例视角下无居民海岛属于国家所有之评析

我国《海岛保护法》第4条规定：“无居民海岛属于国家所有，国务院代表国家行使无居民海岛所有权”。无居民海岛是属于国家所有的特殊自然资源。针对现实生活中一些单位和个人将无居民海岛视为无主物，随意占有、使用、买卖和转让，严重破坏了海岛生态环境的情况，我国《海岛保护法》进一步明确了无居民海岛的国家所有权，该规定既坚持了无居民海岛属于国家所有，又妥善解决了历史遗留问题，有利于对我国无居民海岛的保护和管理。其主要理由在于：第一，我国《宪法》第9条规定了矿藏、水流、森林、草原、荒地、滩涂等自然资源都属于国家所有。从广义上看，根据法律解释学角度看，“荒地”也应该囊括无居民海岛。第二，符合我国《物权法》和《海域使用管理法》关于不动产权属规定的基本精神。海域可以解释为包括水面、水体、海床以及底土，而无居民海岛亦属于底土向水面延伸的一部分。

然而，也有学者对“无居民海岛属于国家所有”的立法例表示了学理上的质疑，认为“海岛”是国际公法上的概念，具有国家主权、领土的意义，对国际法上的“海岛”建立“所有权”不是很好的思路；而且在国内法中，《物权法》中的物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，其标的物必须是特定的，是在土地、房屋、林木、滩涂等特定物上才能建立所有权[12]。故此，建立“无居民海岛所有权”概念有违背物权法基本理论的。笔者认为，基于无居民海岛属于集海洋属性、社会属性和法律属性于一身的特殊资源，可以根据物权法定主义的基本原理，创设无居民海岛属于国家所有的立法模式，这是利用物权法视域下的基本概念和基本手段来增强国家管理和利用无居民海岛的职能。

6.2 无居民海岛国家所有权具有制度上的优越性

如果赋予无居民海岛以集体所有权的法律地位，权利主体虚位和权利内容残缺的问题将会接踵而至。在自然资源的管理实践中，由于缺乏必要的组织制度保障，它维护农民利益的可行性大打问号。“谁代表集体”问题的不明确，再加上“谁是集体”也存在争议。由于集体成员缺乏对土地的有效介入和控制，集体所有陷入了“人人所有、人人没有，谁都应负责，谁都不负责”的混乱境地，集体成员难以产生对土地的主人翁感，从而造成集体土地利用不足和使用不当的后果[13]。

6.3 无居民海岛国家所有权的可操作性问题

无居民海岛往往事关国家重大的政治、经济和国防利益，对无居民海岛的利用和开发将会受到大量的禁止性规范和义务性规范的限制。因此，实行对无居民海岛国家所有，有利于国家出于公共利益的考量对无居民海岛进行统一的规划和长远的建设。确定无居民海岛归属国家所有，并不会影响对无居民海岛资源利用的最大化。可以通过建立以无居民海岛使用权为核心的用益物权制度，将用岛行为予以市场化，最终实现资源的合理配置。无居民海岛特殊的土地资源类型，其所有权性质属于一项重要民事制度，只能由全国人大及其常务委员会通过行使国家立法权，以法律形式规定。无居民海岛国家所有权制度的建立，对于改变因所有权归属不明导致的“无居民海岛无人管”的现状，对于防止“无度、无序、无偿”使用无居民海岛的发生具有重要作用和意义。

7 结 语

在财产权利形态日益复杂的情境下，所有权的每一项权能都可以与所有权发生分离，并在此基础上形成由非所有人享有的各种权利。而当代物权法中不断增多的物权形式也证明了权能分离的多样性。而在诸多权能分离形式之中，所有权与经营权的分离是极为普遍和重要的形式[14]。国家所有权所处的历史条件与政治环境各异，功能不同，因此，为国家所有权做出一个抽象的统一的定义实属难事。由于不同国家的意识形态和社会制度的不同，对国家所有权的内涵的界定也是不同的[15]。笔者以为，无论如何界定国家所有权，从物权的基本功能上看，明确了无居民海岛所有权属于国家所有，即是从法律上明确了无居民海岛权属，这其实也是为无居民海岛的保护和管理提供了坚实的法理基础。

对此，我们有必要做出更深层次的思考。不妨将问题的视角转向作为行政法的《海岛保护法》与财产权之间的微妙关系上。其实，早已有学者研究了财产权与行政法之间的辩证关系，在行政法中考虑财产权，符合财产权的公法化趋势，也符合行政法的私权文化。财产权公法化使财产权负有了承担实现公共利益以及其他社会功能的义务。财产权需要公法保护，特别是行政法保护。与之相应，财产权也对行政法产生了重要影响，如执法观念的转变、行政权的控制、法律体系的完善以及其他具体作用。基于此，笔者以为，完善我国无居民海岛保护和管理制度，关键在于完善无居民海岛使用权属相关制度，因为，无居民海岛使用权属制度直接影响到其财产属性是否得到应有的发挥，直接关涉到无居民海岛国家所有权制度的功能的发挥。

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