虚假支付令的司法现状、原因剖析与法律规制

燕永辉 ，董邦俊

(1.北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875； 2.中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

支付令是人民法院依照民事诉讼法规定的督促程序，根据债权人的申请，向债务人发出的限期履行给付金钱或有价证券的法律文书。督促程序作为一种不解决实体争议的非诉程序，能够明确债务、债权关系，督促债务人及时履约，因此在民商事领域中被广泛运用。虚假支付令是指当事人以虚构的民事纠纷，为获取不正当利益，以诉讼当事人的身份向人民法院申请的支付令。利用虚假支付令犯罪，就是当事人通过申请、执行虚假支付令，故意使法院执行生效的错误裁决，侵犯国家、社会、案外人的合法权益，借此达到个人非法目的，触犯法律、构成犯罪的行为。虚假支付令发轫于虚假诉讼领域，是虚假诉讼的一种重要表现形式。关于虚假诉讼，目前研究成果较为丰富，但学界对虚假诉讼中涉及虚假支付令的关注较少(1)截至2021年12月，通过中国知网检索“虚假支付令”，仅有1篇论文是专门针对虚假支付令的研究。。与理论研究的薄弱不同，涉及虚假支付令的案件在实践中屡见不鲜，严重损害了司法公信力和司法权威。

2019年5月22日，最高人民检察院颁布了第十四批指导性案例。其中，“广州乙置业公司等骗取支付令执行虚假诉讼监督案(检例第52号)”[1]就是利用虚假支付令骗取、侵吞国有资产的典型案件。本案基本案情如下：自2003年起，国有企业甲农工商公司、乙置业公司通过虚假交易、虚假借款、虚假投资等行为，侵吞国有资产9 640余万元，致使国有资产受到严重损害。2016年，检察机关在办理甲农工商公司经理张某贪污、受贿案件过程中，才注意到2003年甲公司骗取支付令、侵吞国有资产的行为。2018年，法院撤销涉案支付令，距离乙置业公司骗取虚假支付令的行为已有15年之久。该案涉案房产评估价值合计约1.09亿元，给国有资产造成重大损失。这一指导性判例充分说明，在司法实践中，当事人容易骗取虚假支付令以达到非法目的，虚假诉讼泛滥已经造成严重危害。更为严重的是，审判机关通过形式审查对于当事人基于虚假事实所诉请的主张予以确认和支持，变相成为虚假支付令的“帮凶”，进而导致司法公信力遭受严重打击。有学者指出，“犯罪分子堂而皇之地走进法院这一‘法律帝国的首都’，肆意欺骗这一‘法律帝国的王侯’，是对司法权威的严重挑衅”[2]。认真检视我国民事诉讼过程中虚假支付令产生的原因，加强和完善对利用虚假支付令犯罪的法律规制，是全面贯彻依法治国方略和提高司法公信力的题中之义。

一、 虚假支付令司法现状考察

(一) 司法实践中虚假支付令案件的数量变动

在中国裁判文书网(2)中国裁判文书网是最高人民法院发布全国法院系统裁判文书的数据库,是最高人民法院组织下的官方发布平台。自2015年6月底起，全国31个省(区、市)及新疆生产建设兵团的三级法院已全部实现生效裁判文书上网公布，即案件类型全覆盖、法院全覆盖。输入“虚假诉讼”和“支付令”两个关键词进行检索，同时将“年份”和“刑事案件”作为筛选条件 ，统计数据如表1。

数据显示，2020年涉及“虚假诉讼”“支付令”的案件数量相较于2015年出现了655.5%的增幅，且2015年至2020年年均案件呈稳步增长的趋势。截至2021年12月，裁判文书网共有607篇相关文书案由，其中刑事案由为218件，民事案由为343件，民事案由在检索结果中占据主流。此类案件所涉法院层级遍布我国四级法院，其中基层法院共421件，中级法院共168件。在涉及虚假诉讼和支付令案件中，高达90%的案件都是由中院及以下的人民法院审结。支付令案件大多由基层法院审理，多以调解或简易程序结案，审理周期短。与此同时，司法机关最终发现利用虚假支付令犯罪的案件往往距离案发时间过久，多通过民事审判监督或者二审发现，每个案件所消耗的司法资源巨大。如海南省高级人民法院“ (2019)琼民申862号”一案， 司法机关在2019年才最终裁定双方当事人2005年的12万元借款关系系虚构，(2005)琼海民督字第5号支付令属违法，应予以撤销。

表1 2015—2020 年中国裁判文书网涉及“虚假支付令”的情况统计

(二) 虚假支付令涉及的罪名多样

通过对裁判文书网涉及“虚假诉讼”和“支付令”的218件刑事案件的分析可发现，虽然这些案件均涉及虚假支付令，但最终法院判处的罪名多样。其中，涉及最多的罪名就是虚假诉讼罪。当事人通过申请虚假支付令达成非法目的，法院一般判处虚假诉讼罪。例如，在“胡绍军、管卫国虚假诉讼一案”中，被告人胡绍军、管卫国作为公司的控制人，以捏造虚假劳动关系或薪资的方式，与他人恶意串通，以申请支付令方式套取“工资”(3)浙江省淳安县人民检察院刑事判决书(2019)浙0127刑初280号。。此外，拒不履行裁定、判决罪也是虚假支付令涉及的主要罪名。在司法实践中，行为人通过向人民法院申请虚假支付令转移财产，逃避法院已经生效的判决、裁定。除前述虚假诉讼罪和拒不履行判决、裁定罪以外，诈骗罪、合同诈骗罪、滥用职权罪、 挪用公款罪等罪名也是虚假支付令涉及的相关罪名。在许多案件中，当事人将虚假支付令作为实现犯罪目的的重要组成部分。例如，在“王永生、钟红旗虚假诉讼案”(4)陕西省铜川市中级人民法院刑事判决书(2018)陕02刑终69号。中，被告人王永生和钟红旗利用虚假证据向人民法院提起虚假民事诉讼，致使人民法院发出支付令，王永生和钟红旗同时申请强制执行，要求对矿产资源勘查许可证进行冻结、查封，以谋取不正当利益。申请支付令是王永生和钟红旗虚假诉讼行为的一个环节，两人的最终目的是通过向法院申请强制执行获得矿产资源勘查许可证。

二、 虚假支付令产生原因剖析

(一)支付令制度的立法设计存在瑕疵

第一，当前，法院同意发出支付令的门槛过低。从我国《民事诉讼法》第223条关于审查支付令的规定来看(5)新《民事诉讼法》于2022年1月1日实施。《民事诉讼法》第223条：人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对于债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令。，法院审查的内容仅限于“债权人提供的事实、证据”以及“债务债权关系明确、合法”[3]，而双方当事人在向法院申请虚假支付令之前，会就相关事宜恶意串通并伪造证据，使得债务人能够提供“符合法律规定的事实证据”证明借款关系存在，并且债务人对于债权人指控的事实往往自认，能够证明“债务债权关系明确、合法”，致使法官认定事实、证据的过程十分顺利，从而能够依法发出支付令。

第二，审查支付令的主体是基层法院。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第429条第3款的规定，基层人民法院受理申请支付令案件，不受债权金额的限制。司法解释的初衷是为了保障债权人的合法权益，加速财产流转和提高办案效率，以便于当事人诉讼，使当事人免于诉累[4]。然而司法解释对于基层人民法院受理支付令申请不受债权金额限制，使得这一规定在实践中被异化。比如，间接为少数当事人恶意串通侵吞或转移巨额财产而虚设债权、债务关系，进而提起大额虚假支付令申请提供了方便。在大额虚假支付令申请提起之前，双方当事人往往事先已经进行精心筹谋，而基层法院在强调便利当事人和高效办案的价值追求影响下，对于申请大额支付令案件的真实性未能认真甄别。

第三，检察院对已生效支付令的法律监督地位尴尬。检察机关的办案人员认为，首先，法院应当自主决定是否撤销支付令，检察机关在支付令没有撤销前无法进行法律监督；其次，当执行结果没有损害国家、社会、第三人利益，且申请虚假支付令仅仅是为了改变执行管辖时，检察机关没有必要建议停止执行[5]。这一看法至少说明了在司法实践中，对于检察机关是否能够对虚假支付令进行法律监督存在异议。

笔者的观点和立场是：虚假支付令的执行结果无论是否损害国家、社会、第三人的利益，检察机关都应该进行法律监督。首先，检察机关作为我国的法律监督机关，当发现当事人通过虚假诉讼恶意串通谋求非法利益时，当然可以通过检察建议向法院提请撤销支付令，切实履行法律监督权。其次，就支付令文书的性质、作用而言，其实际上起到的作用与生效的判决、裁定并无差别，检察机关行使法律监督权可以参照《民事诉讼法》第242条之规定处理(6)《民事诉讼法》第242条规定：人民检察院有权对民事执行活动实施法律监督。，应将已生效的支付令视为法律执行的一个阶段并对其进行有效监督。最后，尽管有些案件申请的虚假支付令并不会损害案外各方主体的合法权益，但虚假支付令本身就是滥用诉权、无视法律的体现，因此，为了维护司法秩序、树立法治信仰，检察机关确有必要对其进行法律监督。

(二) 民事法律审查支付令被动

由于我国民事审判的价值构造、现有法律规定、案多人少的司法现状等诸方面因素，民事法律在面对利用虚假支付令犯罪时，即使法官在审查案件事实时存在疑问，也会因其对司法活动的内生行动力不足，从而缺乏对虚假支付令的民事法律制约和救济能力。有学者提出，对于涉嫌虚假诉讼的事实和证据，应当由法院依职权调查[6]。

首先，就民事审判活动的构造而言，我国民事审判奉行当事人主义，强调意思自治。具体到司法实践中，法官居中裁判，不能干涉双方当事人对案件事实的自认、和解等行为。只要双方当事人的行为在形式上不违背国家、社会、第三人的利益，法官就应当予以认定。但在对支付令的审查中，双方当事人的举证责任被强化，法院比较重视双方当事人对于案件事实的诉辩对抗，弱化了自身在调查取证方面的职权，从而给虚假诉讼提供了可乘之机。

其次，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发了《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》(以下简称《两高两部意见》)，其中第21条明确了法官依职权具有调查核实权，但该条意见在实践中缺乏可操作性(7)《两高两部意见》第21条规定:对于存在虚假诉讼犯罪嫌疑的民事案件，人民法院可以依职权调查收集证据。。因为该规定对于法官调查、核实利用虚假支付令进行犯罪的作用有限。有学者主张，“人民法院审查支付令申请，应当就债权人提供的事实、证据进行审查，并就债权债务关系是否明确、是否合法作出实体判断”[7]。这种观点虽然对于查明虚假支付令有一定可取之处，但对所有申请支付令的案件均进行实质审查在司法实践中不具备可操作性。第一，由于当事人会事先通过恶意串通伪造证据，即便是长期从事审判工作的法官也很难完全查明案件事实，最后导致对尚未查清的案件事实无论如何判决，都可能使当事法官承担相应的司法责任。第二，即便法官有能力、有时间进行调查、核实，在诉讼构造上也欠缺正当性依据。这导致法官拥有了一种超越法官职权的职权，进而成为调查的主体。法官审案基本上异化为法官查案，从案件的裁判者变成案件的侦查主体，此时法官的审判权被笼罩在调查核实权的阴影之下。在这个意义上，法官与警察呈同构状态，法官被赋予外在于审判权的行政权和侦查权。这是法官的异化，同时也是诉讼的异化[8]。第三，会虚置支付令制度。法院对所有申请支付令的案件进行实质审查，必然需要消耗大量司法资源，导致案件审理过分迟延，违背了支付令制度便捷、迅速解决债权、债务关系的初衷。因此，在对支付令进行审查时不能过分拖延，要充分保障当事人的合法权益及时得到实现。法谚有云：迟来的正义非正义(Delay of justice is injustice)。当诉讼公正和诉讼效率在民事诉讼中处于二律背反的紧张状态时，要在坚持诉讼公正基础上尽可能提升效率、实现正义[9]。

最后，我国案多人少的现实压力进一步弱化了法院在对支付令存疑时的审查动力。我国法官每年承办的案件数量巨大，而支付令制度仅仅要求形式审查，法官在司法实践办案的压力之下，可能会疏于对“案件事实清楚、证据充分的虚假支付令”的调查和核实，导致对当事人通过申请虚假支付令侵害国家、集体、第三人利益的情况察觉滞后。质言之，要求法院恪守消极、中立的辩论主义诉讼体制与要求法院积极、能动识别虚假诉讼的司法政策之间存在内在紧张关系[10]，导致法官陷入进退失据的两难困境。

(三) 民事惩罚力度不够

财产犯罪的基本经济学模型是建立在“成本-收益”(costs-benefits)的比较之上的[11]。财产犯罪的行为人在利用非法手段获取物质财物时，往往会进行心理决策分析，即：如果犯罪成本大于收益，就会感到犯罪得不偿失而克制自己；如果犯罪成本小于收益，就有可能进行财产犯罪。当事人在向法院申请虚假支付令之时必然会考虑到成本和收益的关系，其最终选择并实施的违法犯罪行为一般是成本远远小于收益。

第一，申请虚假支付令的成本较低。当事人之间往往具有特殊关系，因而串通合谋比较便利，并且申请支付令往往由法官独自办理，即便是对巨额债权的支付令申请，往往也是由一位承办法官对全案进行审查后作出决定。意思自治作为民事领域的重要原则，要求人民法院应充分重视当事人对自身权利的处分。法院无法过多介入、干预诉讼，更无法在实体上审查支付令所依据的债权、债务关系是否真实，因此双方当事人很容易就能达到申请虚假支付令的目的。与此同时，获得虚假支付令所带来的犯罪收益是巨大的，导致实践中越来越多的当事人可能会通过申请虚假支付令的手段转移、侵占财产。

第二，对于虚假支付令的民事处罚过轻。《民事诉讼法》第115条、第116条和第118条规定了当事人与被执行人恶意串通、侵犯他人合法权益或者逃避义务的处罚措施。对于个人，最高可以处10万元人民币的罚款、15日以下的拘留；对于单位，最高可以处100万元人民币以下的罚款。与《民事诉讼法》规定的处罚金额上限形成鲜明对比，虚假支付令的涉案金额一般十分巨大，成本收益比严重失衡。比如，检例第52号案件涉案金额高达1.09亿元，当事人直接获利9 640余万元，即使对单位处以100万元的最高处罚，也难以有效遏制其利用虚假支付令犯罪的欲望。

(四) 刑事法律模糊、适用困难

近年来，为了应对民事诉讼活动中虚假诉讼现象泛滥的情况，《刑法修正案(九)》增设了虚假诉讼罪，彰显了国家对失信诉讼严厉打击的态度。针对实践中有关虚假诉讼罪的疑难问题，2018年最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，对“情节严重”等司法实践不好认定的情况进行了详细说明。但该解释也有待商榷之处。该解释第4条规定：“实施刑法第三百零七条之一第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪，职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”质言之，如果当事人存在伪造事实、恶意串通等行为并同时符合虚假诉讼罪与诈骗罪情形时，应按照处罚较重的犯罪即诈骗罪定罪处罚。但最高人民检察院在《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》(2002年10月)中明确：骗取法院民事裁判的行为主要干扰了人民法院正常的审判活动，不宜按照诈骗罪追究行为人的刑事责任。现行有效的司法解释和最高人民检察院答复的相互矛盾至少说明了司法理论上的混乱。由此，对于虚假诉讼的界定，目前的司法实践难有统一尺度。

(五) 刑事法与民事法衔接不畅

对于虚假支付令的打击困难问题，主要原因就是刑事法不能及时、准确地介入到民事法难以进行治理的领域。究其原因，既有我国法律立法上的原因，也与检察机关在涉及“民事转刑事”案件时的办案习惯有关。

从立法上看，《民事诉讼法》第224条(8)《民事诉讼法》第224条规定:人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。“人民法院……支付令自行失效”的前款规定能够在一定程度上保障无辜债务人的合法权益，但实际上该条对于涉及虚假支付令案件的保护收效甚微。其原因就在于是双方基于合意侵犯国家、社会和第三人利益，债务人自然不会向人民法院提起异议。而无辜的第三人在法律规定的十五日之内也很难察觉自身合法权益受损。该条后半段“申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外”更是助长了当事人进行违法犯罪的侥幸心理。即便案外第三人在受理支付令申请十五日之内提出异议，使得支付令自行失效，当支付令失效后，案件转入诉讼程序，法院可以将涉及虚假诉讼的案件线索移送侦查机关。但依据本条后半段规定，如果申请支付令的一方当事人并未因此同意提起诉讼，督促程序就会自此终结，申请虚假支付令的当事人不承担任何对其不利的法律后果。尽管该当事人因提起虚假支付令可能涉及虚假诉讼罪，但督促程序自此终结，无法通过刑事手段对其予以严惩。

从检察机关的办案惯例看，首先，虚假诉讼往往是案外第三人在诉讼程序完结后被发现，当事人会通过一定的救济程序进行自我救济。检察机关发现虚假支付令存在后，往往会通过检察监督等手段在内部进行自我纠正并撤销支付令，而忽视了对虚假诉讼的制裁[12]。其次，检察机关与侦查机关配合不足。以往检察机关与侦查机关的配合往往集中在刑事案件领域，对于民事案件领域的合作少之又少。再次，检察机关与侦查机关的信息共享渠道不畅，还未形成良性互动的案件线索和证据材料相互移送的机制。最后，受到民法“意思自治”原则的制约。检察机关对虚假支付令不便过多介入，以避免侵犯当事人的处分权，更遑论将其移交侦查机关立案侦查。

(六) 民事诉讼传统过分倚重调解

调解制度是我国定纷止争、解决矛盾的重要手段，有利于维护社会的和谐与稳定。2008年，最高人民法院吸纳了调解制度的优点，确认了“调解优先，调判结合”的工作原则。对于某些适用调解制度的案件，该原则不仅能够做到事了案结，而且一般不存在上诉问题，极大缓解了我国各级法院再审和上诉的压力，取得了良好的社会效果和法律效果。但恰恰由于我国长期以来在民事司法过程中过于注重调解制度，使得虚假支付令案件在一定程度上泛滥。近些年，诉讼改革自上而下强调诉前调解机制，甚至有些法院将调解率作为法官评先晋升的重要指标[13]。这一制度客观上为法官和当事人及其委托代理人利用法律规定达到个人非法目的、获取不正当利益提供了助力，法院追求高调解率与虚假诉讼高涨“相得益彰”[14]。有些法官在“调解优先”原则下，对以调解结案的无争议纠纷丧失了应有的警觉性和辨识力，而当事人正是利用调解制度的漏洞成功申请虚假支付令并藉此达到非法目的的。

三、 虚假支付令的法律规制

利用虚假支付令犯罪的当事人借助国家司法机关的力量为违法行为披上了合法外衣。这其中既有当事人诚信缺失的原因，更关键的是司法部门对于相关犯罪的惩处缺乏法律依据，在实践中缺乏可操作性。在对虚假支付令等刑民交叉类案件的法律权益保护上，民事诉讼法侧重于保护案外人权益，而刑法侧重于维护司法秩序[15]。为了在诉讼法和实体法法系下维护法律秩序统一，应严格区分刑事案件和民事案件的纠纷解决机制。刑法作为保障法、事后法，要充分发挥其兜底保障功能，不能过早、过快地介入到虚假支付令案件中。如果对各种事项不分轻重地动用刑法，就会损害法律的威严[16]。民事法要充分发挥、完善其解决纠纷功能，既不能违背支付令制度的价值取向，又要严防不法分子利用虚假支付令达到犯罪目的。

(一) 完善支付令审查制度

督促程序作为非诉程序的一种，不解决实体争议，是一种实现没有争议、关系明确的债权、债务关系的便捷程序。为了防止当事人恶意申请虚假支付令，法院应当考虑在适用支付令制度的范围内加强审查，减少有关违法犯罪现象。

首先，应对申请的支付令金额设定上限。目前，我国对申请的支付令金额没有要求。巨额的财产性利益容易引发当事人申请虚假支付令的犯罪行为。因此，法律应当对于支付令申请金额的上限作出规定。考虑到我国各地经济发展水平存在差别，基层法院受理申请的支付令案件的具体上限金额可根据两高发布的相关司法解释进行统一规定，也可由两高授权各省高级人民法院、各省人民检察院依据各地经济发展水平等因素综合考虑设置本地区申请的支付令上限。同时，为了更好满足实践中不同情况的需要，应注意对个人和单位申请的支付令金额上限予以分别规定。超过上限的支付令应当由当事人向人民法院提起诉讼，同时为了避免当事人提起多个支付令从而逃避金额上限的约束，应当综合考虑债权、债务关系的真实性、当事人的履约能力以及资金往来凭证真实性等因素。

其次，应明确对支付令的审查程序，探索建立针对大额支付令真实性的实质审查制度。对于大额支付令，除了在形式上审查双方当事人提供的证据和事实，还应当在债务人的对债权、债务关系无异议的情况下，审查债务人的钱款去向、用途、转账记录以及与债务人的凭证关系等情况，杜绝双方当事人合谋侵害国家、社会、第三人合法权益的行为。

最后，应建立支付申请公示制度。法院在发出支付令后，可以通过报纸、微信公众号、网站等途径定期向社会公示，号召公众对支付令进行监督。此举有利于案件利害关系人及时发现自身权益遭受侵害的情况，法院可依据有关法律对相关人员及时进行救济。

(二) 规范虚假支付令“民事转刑事”的程序

当双方当事人向法院申请虚假支付令，对案件事实不存在争议，诉讼过程顺利，但法官在诉讼过程中发现其提供的证据存在瑕疵或者自相矛盾，有伪造证据、触犯犯罪的嫌疑时[17]，法院应当及时将案件移交侦查机关。据此，公安机关可依职权启动虚假诉讼刑事追责程序，对案件开展立案侦查工作。在这个过程中，需要正确处理侦查机关与审判机关关于“民转刑”的程序衔接，明确虚假支付令的侦查主体是公安机关。法院如果发现虚假支付令的线索，应当将案件移送公安机关进行侦查，而不是由检察机关进行民事法律监督。其一，利用虚假支付令犯罪的案件符合虚假诉讼罪的构成要件。行为人以捏造虚构的案件事实侵害国家、社会、案外第三人的合法权益，其行为触犯了《刑法》第307条之规定。公安机关作为我国刑事案件的侦查机关，对此类案件进行侦查符合刑事诉讼程序的规定。其二，检察机关既不能将其对民事诉讼活动进行的检察监督与公安机关的刑事侦查活动等同，也不能将审判机关的调查核实活动与侦查机关的刑事侦查活动等同。在对虚假支付令案件进行侦查时，公安机关可以采取传唤、拘留等一系列刑事强制措施，以便查明案件事实。其三，当利用虚假诉讼严重损害国家利益时，利害关系人难以及时提出异议。如在办理房产过户时为了逃避税款而制造虚假诉讼的情况[18]，没有被害人能够及时提出异议，此时侦查机关追究案件的刑事责任更为合适。其四，利用虚假支付令犯罪往往还涉及帮助、毁灭证据罪，虚假诉讼罪，诈骗罪，掩饰、隐瞒非法所得罪等，全案应由侦查机关一并侦查。这对于打击违法犯罪行为、挽回相关利害关系人损失更为有利。

在进行“民事转刑事”的程序流转时，要把握“转”的标准，而不能只要出现虚构事实或者夸大事实的情况就将全案移交侦查机关。一方面，在我国侦查机关警力普遍配置不足的情况下，此举无异于加大了侦查机关的工作压力，甚至会存在法院为了减轻自身工作负担而将此类案件全部移送侦查机关先行侦查的可能。另一方面，督促程序设立的初衷就是为了快速、便捷地确认债权、债务关系，如果将案件轻易移送侦查机关进行侦查，那么督促程序的快捷、便利优势将不复存在，申请支付令的当事人要面临长久的侦查调查取证，不利于保障自身合法权益。对于支付令“民事转刑事”的标准，可以从以下三个方面入手：

第一，有虚构嫌疑的事实是否是决定支付令真实性的关键性事实。如果借条真实性、借款关系真实性等关键因素存在虚构、伪造、串通等嫌疑时，应当将全案事实及时交由侦查机关。第二，支付令的申请数额巨大。法官应综合双方当事人的经济实力、过往经济往来、交易方式等因素考虑申请大额支付令的真实性，在真实性存疑的情况下，应当将全案事实交由侦查机关。至于大额支付令的判断标准，可以由各级人民法院结合辖区内经济发展水平自行制定。第三，支付令申请支付的对象为国有资产。在实践中，经常出现国有企业负责人通过内外勾结等非法手段侵吞国有资产的情况。当国家作为利益受损的一方却无法及时、准确地提出支付令异议时，极易造成国有资产流失。在这种情况下，法院也应当及时将全案事实移送侦查机关，以维护国家权益。

(三) 依法严惩虚假支付令申请人

近年来，虚假支付令案件呈现逐渐上升的趋势，其主要原因就在于对恶意申请人的惩戒过轻。根据《民事诉讼法》的有关规定，当事人之间通过恶意串通，企图通过申请虚假支付令的方式侵害他人合法权益但情节尚未达到触犯刑法程度的，人民法院应当驳回其申请或撤销已经生效的支付令，并根据情节予以拘留或罚款。从司法实践来看，目前对于虚假诉讼的规制以驳回诉讼请求为主[19]。在269起被确认为虚假诉讼的案件中，对当事人采取妨碍民事诉讼强制措施的仅为8件，且多为罚款，其余的均被驳回诉讼请求。即便被处以拘留、罚款，其申请支付令成功所获得的收益远大于失败后的处罚，因而当事人可能还是会铤而走险向法院申请虚假支付令。

在民事惩罚方面，我国应当建立虚假支付令损害赔偿制度。双方当事人互相串通欺骗法院发出虚假支付令完全符合民事侵权的构成要件。“侵权行为法旨在合理分配危害事故所生的各种损失，以填补被害人所受的损害，并具预防危害发生的功能。”[20]建立虚假支付令损害赔偿制度，通过赔偿手段对民事侵权行为进行救济，使欲非法获利的一方在经济上无法获利。在未来的立法中，我国《民事诉讼法》可以借鉴《法国民法典》对于滥用诉讼权利造成对方当事人损失的补偿制度，实现既能对虚假支付令的行为进行处罚，又能对受害人进行法律救济，使申请虚假支付令的当事人在经济上无法获利，进而减少虚假支付令案件发生的目标。在刑事惩治方面，对于情节严重、涉嫌犯罪的当事人，人民法院要及时将全案及嫌疑人移送公安机关进行处理，追究其刑事责任。涉嫌其他犯罪的，要依照法律有关规定定罪处罚。对于单位犯罪，要注意将单位责任人和企业主管人员的刑事责任进行区分。如果行为人在申请虚假支付令过程中同时又涉嫌其他犯罪的，应按照法律有关规定择一重罪定罪或数罪并罚。

(四) 明确虚假支付令刑民交叉类案件的判断逻辑

虚假支付令案件的一个突出特征就是其属于典型意义的刑民交叉案件。刑民交叉案件，是指案件在民事与刑事上相互交叉或牵连、相互影响的案件[21]。当前学界对于刑民交叉案件的概念尚未达成共识。但无论依据哪种学说，虚假支付令案件都属于刑民交叉领域的新型案件。当事人通过申请虚假支付令牟取不正当利益完全符合虚假诉讼罪的构成要件，其在民事领域的诉讼纠纷触犯了刑法所要保护的法益。对于刑民交叉案件的处理，应按照刑事程序和民事程序的审理顺序，将其分为“先刑后民”“先民后刑”“民刑并行”三种模式(9)“先刑后民”模式指的是刑事程序优先于民事程序、民事审理必须服从于刑事审判的原则。“先民后刑”模式指的是民事程序优先于刑事程序，民事判决可作为刑事审判的直接依据和参考。而“刑民并行模式”则将民事诉讼程序和刑事诉讼程序分开，二者并行不悖。。有学者认为“民刑并行” 模式符合处理刑民交叉案件的应然逻辑，不能因为虚假诉讼行为构成虚假诉讼罪而影响虚假诉讼受害人的合法权益。分开处理的方式不仅及时追究了犯罪嫌疑人的刑事责任，又保障了因虚假诉讼受到侵害的民事主体的合法权益[22]。但这一观点并没有得到司法机关的肯定，《两高两部意见》第14条对这个问题作出了较为灵活的规定(10)《两高两部意见》第14条规定：“人民法院向公安机关移送涉嫌虚假诉讼犯罪案件，民事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据的，应当依照民事诉讼法第一百五十条第一款第五项的规定裁定中止诉讼。刑事案件的审理结果不影响民事诉讼程序正常进行的，民事案件应当继续审理。”，即考虑刑事案件的审理结果对民事案件的审理结果和审理过程是否产生影响。当刑事案件的审理结果对民事诉讼程序没有影响时，采取“刑民并行”模式，反之则采取“先刑后民”模式。该规定考虑到了实践中的复杂情况，有一定的可取之处。最高人民法院民事审判第一庭在对“吴某国诉德清县中建房地产开发有限公司一案”(11)浙江省湖州市中级人民法院(2009)浙湖商钟字第276号。进行释法时明确指出，借贷人因借贷行为涉嫌犯罪的，借贷纠纷案件合同应当按照《合同法》确认效力[23]。但对于利用虚假支付令犯罪的案件，尽管有时刑事案件审理结果并未对民事诉讼程序产生影响，民事诉讼案件的审理结果也不一定对刑事案件产生影响，但笔者认为采取“先刑后民”的处理方式更为妥当。

第一，虚假诉讼的本质特征是妨害司法秩序，侵害他人合法权益仅仅是虚假诉讼可能产生的后果之一[24]。通过刑事诉讼程序对符合立案条件的虚假诉讼行为进行规制符合虚假诉讼行为的本质特征。

第二，“先刑后民”模式有利于查清事实真相。辨别支付令的真伪是查清虚假支付令犯罪事实的关键。“先民后刑”和“民刑并行”模式中的民事审判机关不具有侦查权，因而在查清案件事实上存在障碍；“先刑后民”模式通过刑事侦查机关查明案件事实，民事审判机关可以依据其查清的事实进行民事裁判。同时，涉及虚假支付令犯罪的刑事证据由公安机关进行收集，涉案证据会更为全面，合法性、真实性也将大大提高。

第三，刑事侦查机关先行调查案件具有合理性。因为利用虚假支付令犯罪往往同时触犯其他犯罪。民事审判机关、民事检察机关对于此类案件一般不具有侦查权和调查权，刑事侦查机关查证符合法律规定。

第四，“先刑后民”模式能够减少刑事案件和民事案件在诉讼程序和最终判决结果上的冲突，不仅能提高诉讼效率，而且能有效维护法律秩序，最大程度保障法律尊严。而“先民后刑”模式和“民刑并行”模式则会不可避免地出现部分案件刑事侦查结果与民事调查裁判结果冲突的情况，进而使司法权威受到损害。

(五) 理性对待调解和判决

面对当前中国司法领域案多人少的实际情况，调解制度在一段时期内成为缓解司法压力、构建和谐社会、及时化解矛盾的有效选择。为了积极发挥调解制度优势，最高人民法院先后通过司法解释、相关规定明确了调解制度的适用范围。然而在实践中，部分地方法院误解了最高人民法院推行调解制度的初衷，片面追求调解率，并将其作为评价法官办案能力的重要业绩指标。在利用虚假支付令牟取不正当利益的案件中，由于督促程序本身不属于民事诉讼程序，因而不适用调解制度。但在一些案件中，虚假支付令只是虚假诉讼的一环。为了尽快实现案了事结，法官会积极运用调解手段，以展现自身的办案能力。当虚假支付令当事人适用调解但又发现支付令可能存疑时之后，法官往往以追求业绩、多一事不如少一事的态度撤销支付令或者不进行实质性处理。此举虽然显著提升了法院以调解结案的案件比例，但也对我国调解制度造成了极大的负面影响。调解制度的核心前提应当是自愿，双方当事人均同意以调解方式结案，如此才能有效满足案了事结的制度要求。但将调解率纳入法院业务评比，在实践中极易导致法官为了追求办案业绩而盲目、片面要求当事人进行调解，这样的做法违背了调解制度的自愿性要求。

学者们已经敏锐注意到了调解制度可能存在的风险。有学者认为，调解制度容易导致法官违背当事人意愿进行强制调解和违法调解，会极大浪费司法资源并导致诉讼效率低下，并最终导致民事诉讼制度走向异化[25]。有学者则指出，调解制度易导致法律虚无主义意识的蔓延，影响司法裁判者裁判水平的提高[26]。在实践中，法官也对当下大量案件优先以调解方式结案的做法提出了疑问。调解率逐渐演变成评价案件质量的一个粗糙的、不准确的标准[27]。也有学者提出诉讼调解本身已经变为一种政治活动。当下，诉讼调解的强势反弹反映出我国司法和法治转型前的特色，反映了过渡时期司法的特点和矛盾[28]。

总而言之，对于调解制度在实践中的异化，检察机关和审判机关必须正视问题并积极解决。首先，最高人民法院应当明确，各级人民法院不应当将调解率作为评价法官业绩的指标。在实践中，不仅要充分尊重当事人自主选择以调解结案或诉讼结案的权利，法官也要根据案件事实进行综合考量。当以调解结案能促成社会效果和法律效果最大化时，优先选择以调解结案；在对案件事实存在疑问时，应当选择查明案件事实。其次，应不断完善我国的“诉调对接”机制建设，建构多元化纠纷解决机制，形成法院诉讼机制与法院外非诉调解制度的相互对接[29]。有效的纠纷解决分流机制，不仅能够保障申请真实支付令的当事人的问题得到实质性解决，也能够通过法院外非诉调解制度对支付令的真实性多把一道关。再次，法院将督促程序适用情况纳入法院系统绩效评价指标体系。这有助于激活督促程序，有效应对“案多人少”的司法困境[30]。最后，贯彻、落实“能调则调，当判则判”的调解原则。各级人民法院贯彻、实施该原则，能够有效预防当事人利用虚假支付令犯罪，如果法官对案件事实存在疑问，可以将案件移交侦查机关，待事实查明后再进行处理。此举可有效规避利用调解制度漏洞进行犯罪的违法行为。

四、 结语

利用虚假支付令犯罪是对司法权威的严重挑战和亵渎，严重阻碍了社会主义法治国家的建设进程。尽管此类犯罪在经济犯罪中占比很小，但其对我国法治建设的破坏如同“污染了水源”，带来的连锁反应甚于其他犯罪。法律绝对不能成为作恶者的帮凶，而应当是法治国家公众遵守的准则。大量有关虚假支付令犯罪案件的发生，一方面当然是由于当事人的贪婪和自私，但另一方面也与我国支付令制度的自身缺陷有着不可忽视的联系。恰如菲利(Enrico Ferri)所言：“盲目崇尚刑罚是指刑罚成为公共意识中的唯一措施，但由于它不能保护诚实者的社会，只能打击而不能医治那些陷入深渊的牺牲者，因此总是造成有损于道德及物质福利的情形。”[31]一味强调惩罚利用虚假支付令进行犯罪的当事人，而忽视因支付令制度本身漏洞对犯罪所起的诱惑作用，无异于让当事人承担因法律自身缺陷而引发或被放大的错误的责任，甚至有可能动摇公民对于法律的信仰。虚假支付令是典型的刑民交叉程序影响的产物，因此相关部门应在司法实践中合理运用刑事法与民事法，织密法网，共建法治社会、诚信社会、和谐社会。