短视频平台著作权间接侵权责任的认定

费艳颖，田 杨

(大连理工大学，辽宁 大连 116000)

近年来，短视频凭借其制作门槛较低、时长较短以及交互性较强等特点，很大程度上迎合了当下移动社交媒体碎片化的传播趋势，在互联网上取得迅猛发展。艾瑞咨询发布的《2019年中国网络视频著作权保护研究报告》的统计数据表明，短视频平台在2018年中国短视频用户观看短视频的渠道分布中占比最高。但短视频平台在给用户带来观看、创作及互动便利的同时，因其对短视频著作权的保护存在缺陷，导致短视频平台著作权间接侵权问题相继爆发[1]。

一、短视频平台著作权间接侵权责任认定概述

短视频平台是连接短视频著作权权利人和短视频用户的纽带。对短视频平台著作权间接侵权责任进行认定，对保护权利人的著作权与维护网络安全秩序具有重要作用。

(一)短视频平台著作权间接侵权责任界定

目前，法律法规并未对短视频平台进行定义与分类，学界与行业间一般将短视频平台称为短视频内容分享平台。丛立先教授将短视频内容分享平台划分为四类：一是著作权价值属性和系统性比较高的传统视频平台，该类平台内容包括短视频、影视剧等，如爱奇艺视频、芒果TV等平台；二是侧重于专业内容呈现的媒体型平台，典型代表为今日头条；三是注重社交属性的社交型平台，如抖音、快手等平台；四是糅合了第二、三类短视频平台特点的嵌入型平台，如新浪微博[2]。无论哪种分类，短视频平台都属于一种依托互联网络直播、为用户提供短视频上传与分享的网络服务提供者[3]，其核心内容为用户原创视频。

依据网络著作权侵权责任二分理论，短视频平台的侵权责任也可以划分为平台直接侵权责任与平台间接侵权责任。著作权人对其作品所拥有的权利，就其根本而言，就是对其作品的传播控制权。著作权人的作品传播行为可分为将作品本身作为最终产品的内容服务提供行为以及对传播作品内容提供设备或技术的技术服务支持行为[4]。因此，短视频平台未经著作权人许可的内容传播行为，对著作权人的损害后果起到直接、支配的作用，应承担著作权直接侵权的责任；而短视频平台在明知直接侵权行为发生的情形下未采取必要措施，仍提供技术服务支持时，则对损害的发生具有帮助作用，平台应对损害的发生承担著作权间接侵权的责任[5]。

(二)短视频平台著作权间接侵权责任的认定要件

司法实务界与学术界的主流观点均认为，帮助侵权为网络服务提供者间接侵权的基本形态。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《若干问题的规定》)第7条第3款将网络服务提供者的帮助侵权行为定义为：网络服务提供者明知或应知网络用户利用网络服务损害信息网络传播权，却未采取必要措施或仍提供技术支持等帮助行为的侵害行为[6]。但通过比较网络服务提供者著作权间接侵权的认定要件，不难看出其与帮助侵权的主观心态、客观行为两方面并不相同。短视频平台著作权间接侵权责任认定要件如下：

1.主观要件

以孔祥俊教授为代表的坚持技术中立原则的学者认为，提供者并不能预见其提供的技术或者产品将会被合法或非法利用，因而无须为他人的侵权行为承担后果[7]；间接侵权责任中的应知标准将会使网络服务提供者承担事先审查的义务，从而违反了技术中立原则。王利明教授则在其著作《侵权责任法》中指出，“知道”的适用范围不应过于宽泛，否则可能会出现推定网络服务提供者知道网络上的所有侵权信息的情况。这与设置知道规则的初衷背道而驰。但为了更好地保护权利人，在例外情况下也可以将“知道”的适用范围扩大到“应当知道”[8]。在对我国2010年7月1日起施行的《侵权责任法》相关条文的解释中，大多数学者都将“知道”解释为明知，也有学者(如奚晓明、陈现杰等)将“知道”解释为区别于明知的“推定知道”。

“过错”归责原则是判断我国网络服务提供者是否侵权的先决条件，但对间接侵权责任的主观要件认定经历了发展与完善的过程。2000年11月22日《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条中，仅采用了明知的标准；2006年5月国务院发布《信息网络传播权保护条例》，其中第22条规定网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间时不承担赔偿责任的主观心态为“没有合理的理由知道”，第23条将“应当知道”的标准补充到搜索链接服务提供者的责任中；2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)侵权责任编第1197条规定了网络服务提供者“知道”或者“应当知道”的标准。

综合学界观点及法律规定可知，我国认定网络服务提供者著作权间接侵权责任的主观要件的标准为“知道”或者“应知”，这与《若干问题的规定》中所提出的“明知或者应知”相对应。“明知”的主观心理则可根据侵权事实像飘扬的红旗一样明显的“红旗标准”进行判别。因此，短视频平台知道有侵权行为发生却未采取必要措施防止损害进一步扩大的，或者根据平台现有技术手段应当知道侵权行为发生却未采取必要措施的，将认定短视频平台具有间接侵权的主观过错。

2.客观要件

知识产权间接侵权行为是指行为人不直接实施侵权行为，但帮助或教唆他人实施侵权行为[9]。具体到网络著作权侵权中，若网络服务提供者向他人所实施的著作权侵害行为提供物质或技术等帮助，则构成帮助侵权；若其通过技术支持、奖励积分等手段引诱或鼓励他人实施侵权行为，则构成教唆侵权。对此，我国《若干问题的规定》第7条有明确规定。

司法实践中，我国在对网络服务提供者著作权间接侵权责任的认定上，除了要考虑帮助侵权和教唆侵权之外，还需要参考侵权行为的“控制力”和“直接获利”要素。在“控制力”的判定上，依据《民法典》第1197条规定可知，网络服务提供者如果知道或者应当知道有侵权行为发生且未采取必要措施的，需承担责任。换言之，如果网络服务提供者缺乏控制侵权行为和结果的能力，则无需承担侵权责任。同时，依据最高人民法院发布的《信息网络传播权司法解释》第8条规定，如若网络服务提供者在已经采取合理且有效措施的前提下仍不足以发现他人侵害信息网络传播权的，则不构成间接侵权。在“直接获利”的判定上，依据《信息网络传播权条例》第22条规定，网络服务者没有从其服务对象所提供的作品、录音录像制品中直接获得经济利益的，无需承担赔偿责任。因此，在对短视频平台间接侵权责任的认定上，无论是其实施了教唆侵权和帮助侵权行为，亦或是满足了上文所提到的“控制力”和“直接获利”要素，均可认定其满足间接侵权的客观要件。

(三)避风港原则：短视频平台著作权间接侵权责任认定的例外

1998年，美国颁布了《数字千年版权法案》。该法案旨在减轻网络高速发展下网络服务者因版权侵权而承担的侵权责任，促进美国互联网络的发展[10]，其中涵盖了针对不同类型的网络服务提供者的责任排除规则。这些规则被比喻为“避风港原则”。避风港原则的立法目的是根据法律规定，豁免网络服务提供者可能因直接侵权、帮助侵权而承担的侵权责任。但在司法实践中，这一原则却基本排除了对网络服务提供者直接侵权行为的规制，取而代之的是在适用间接侵权规则的基础上，减轻网络服务提供者的间接侵权责任。避风港原则在司法实践中的适用效果表明，其与网络服务提供者版权间接侵权责任在构成要件上具有一定的相似性，具体体现在以下两个方面。一是主观要件。避风港原则规定网络服务提供者对侵权事实未实际知道，并通过仅强调是否有明显侵权事实的“红旗标准”来排除其他有理由知道侵权事实的因素，以达到减轻网络服务提供者版权间接侵权责任的目的。二是客观要件。避风港原则下的责任豁免要求网络服务提供者在知道侵权行为的存在时及时采取相应措施。

避风港原则既包括“通知+删除”规则，也包括“红旗规则”。“通知+删除”规则是核心，其内涵是网络服务提供者收到侵权通知后，应及时采取必要的措施防止侵权损害的进一步扩大，因而免除自己未采取必要措施而可能承担的侵权责任[11]。我国在引入避风港原则后，通过不断的立法实践进一步规定了网络侵权避风港原则。《信息网络传播权保护条例》第14条规定，权利人认为网络服务提供者的服务侵犯自己的信息网络传播权的，可以书面通知网络服务提供者删除侵权作品或断开与侵权作品相关的链接。第23条规定，网络服务提供者如果接到权利人通知后断开相应链接的，无需承担责任；但其在主观上明知或应知其所链接的作品等存在侵权行为的，仍需承担侵权责任。为均衡权利人、网络服务提供者之间的利益关系，我国立法在原有的“通知”与“删除”二者之间，增加了“转通知”规则；同时，《民法典》将“转通知”作为网络服务提供者的义务。即无论通知是否“恶意”，网络服务提供者都应采取措施将作品删除，其后由上传人提供证据证明其未侵权且提出恢复要求。

就短视频平台而言，只有在履行“转通知”义务的前提下，才有可能免除其避风港原则下的责任。此外，若短视频平台能够证明其相关行为是基于“善意”而为，则可以形成对“红旗规则”的抗辩而无需承担侵权责任。

二、短视频平台著作权间接侵权责任认定的困境

(一)司法实践中短视频平台主观过错认定标准适用不一

“主观过错”是法院在审理短视频平台著作权纠纷时，认定短视频平台是否构成著作权间接侵权的关键。但平台具有过错的主观原因为何，却往往难以判断。如前文所述，我国法律规定认定短视频平台著作权间接侵权责任时的主要要件为“知道”或者“应知”，与《若干问题的规定》中的“明知”或者“应知”相对应。但对“知道”“应知”“明知”等认定标准的解释，不仅在学界未形成统一意见，在司法实践中也存在适用不一致的问题。

例如，在北京Z文化传媒有限公司诉北京S互联信息服务有限公司(以下简称“S互联信息公司”)侵害作品信息网络传播权纠纷案中，一审与二审法院都以明知与应知的标准来判断S是否具有主观过错。判决书中载明S互联信息公司未尽到谨慎合理的注意义务，因而具有应知的主观过错。在秦皇岛市B科技有限公司(以下简称“B科技公司”)与北京Y科技有限公司(以下简称“Y科技公司”)侵害作品信息网络传播权纠纷案中，一审法院认定Y科技公司利用虚假注册账号对B科技公司的短视频作品进行传播，具有侵权的故意；而二审法院则通过涉案短视频并非具有较高知名度的判断，从而认定Y科技公司不具有明知或者应知的主观过错。在X航拍(福州)文化传媒有限公司诉成都L科技有限公司(以下简称“L科技公司”)侵害作品信息网络传播权纠纷案中，一审与二审法院都通过审核义务认定L科技公司具有主观过错。但二审法院认为,L科技公司对时长较短的涉案短视频即便行使了较严的审核义务也无法感知侵权行为的存在，因而认定该部分侵权行为不具有帮助侵权的主观过错。在上海X公司诉Y信息技术公司(以下简称“Y信息公司”)一案中，一审法院认定Y信息公司不具有应知的主观过错，但二审法院却用Y信息公司并未“明显感知侵权”的标准，认定Y信息公司没有主观过错。

综合以上案例分析可知：对网络服务提供者进行主观过错的判断与认定，由于不同的案例或者不同层级法院对同一案例所采取的判断标准不同，可能导致对短视频平台的责任认定上出现争议，甚至影响司法机关的形象。

(二)短视频平台义务与责任规范不明确

各大短视频平台上都存有海量短视频，若要求短视频平台对每条视频内容都承担逐一审查的义务，无疑加重了短视频平台的责任。根据《若干问题的规定》第4条及第8条第2款的规定，短视频平台在仅提供自动接入、信息存储空间、搜索等服务时无需承担主动审查的义务，并且法院不会因平台未对网络用户的侵权行为进行主动审查而认定平台具有过错。然而，根据《若干问题的规定》第9条的规定，人民法院在审理短视频平台著作权侵权纠纷案件时，将通过综合考虑被侵权作品的类型、知名度、侵权信息的明显程度，短视频平台是否采取了预防侵权发生的合理措施等因素判断短视频平台是否具有主观上的应知，亦即短视频平台应负有一定的注意义务。上述条款中关于网络服务提供者审查义务的规定存在一定的矛盾。在司法实践中，“通知+删除”的避风港原则在平衡网络服务提供者与权利人利益的同时，会给网络服务提供者造成“只要在接到通知后承担删除侵权内容的义务，就可以免除其主动审查的注意义务”的误解。事实上，短视频平台已经逐渐脱离传统意义上的工具属性，其通过与不特定群体用户订立格式条款而取得一揽子许可，或者通过技术手段对用户上传的短视频进行控制、介入管理，依靠流量来获取更大的利润[12]。这不仅会给权利人的合法权益带来威胁，还会为网络环境的健康发展埋下隐患。

因此，短视频平台承担合理的注意义务，履行相应的管理职责对权利人著作权的保护具有重要意义，但目前缺乏具体的法律规范进行引导。此外，当平台未尽到合理的注意义务、履行相应的管理职责时，应承担怎样的法律责任也需要明确的法律规范。

(三)平台间接侵权行为的损害赔偿数额难以确定

人格权、知识产权侵权的损害后果往往难以衡量，而通过信息传播方式对人格权、知识产权造成侵害的网络侵权，因其本身具有复杂性特点，损害后果更是难以衡量和计算。最高人民法院提出，可以参考损害后果、侵权人的过错程度、侵权人的获利情况、受诉法院所在地的平均生活水平等因素综合确定人格权侵权的损害赔偿数额(1)参见《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，载黑龙江省北安市法院网，http://hhba.hljcourt.gov.cn/public/detail.php?id=1486。最后访问日期：2022年3月14日。；而根据相关法律规定，知识产权侵权的损害赔偿数额应当通过实际损失予以确定，实际损失无法确定时则按照法定的赔偿方法确定。实际上，以上因素或方法都是因为无法直接确定损害赔偿数额 退而求其次的妥协[13]。网络侵权的特殊性和复杂性使得网络著作权利益的平衡更为特殊，损害后果也因为侵权手段的多样而不同。由于我国针对网络侵权行为损害赔偿的法律规范尚不完备，司法实践中又缺少具体的规范指引，因而往往会引发诉讼一方对损害赔偿数额的异议。

例如，在央视国际网络有限公司(以下简称“央视国际公司”)与B集团股份有限公司(以下简称“B公司”)侵害著作权纠纷案中，一审法院根据侵权行为的具体情节，通过法定赔偿方式作出B公司赔偿央视国际公司经济损失及诉讼合理支出共计67.24万元的判决；二审法院认同一审法院适用法定赔偿方法进行判决，但指出一审法院作出的判决结果针对的仅仅是该案中的一个侵权行为，从而在整合全案侵权行为后作出B公司赔偿央视国际公司经济损失及诉讼合理支出共计400万元的判决。在深圳T公司与北京L公司纠纷案中，一审与二审法院均对损害赔偿金额给出相同的判决结果，但对损害赔偿金额的计算却采用了不同的方法：一审法院强调实际损失，而二审法院认为不能仅仅考虑实际损失，还应考虑劳动价值等无形价值。

综合上述案例可以看出，即便是依据相同法律规定，不同法院也可能缘于对损害赔偿数额的计算方式不同，得出不同的审判结果。网络侵权案件的复杂性，也使得短视频平台侵权行为的损害赔偿数额难以计算。

三、完善短视频平台著作权间接侵权责任认定的路径思考

(一)三步走：细化短视频平台主观过错标准的适用步骤

因为“明知”和“应知”的认定标准和事实依据不同，因此，对短视频平台的主观过错的认定可按照判断平台是否明知、是否应知，综合分析个案中的平台属性的步骤，对短视频平台是否具有主观过错进行判断。

1.判断短视频平台是否存在明知的主观过错

在作品信息网络传播权纠纷案件中，通常将“明知”理解为网络服务提供者确切知道网络用户利用其服务发生侵权行为但未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的主观心理。这里的“确切知道”一般指权利人根据《民法典》第1195条和《信息网络传播权保护条例》第14条的规定，向网络服务提供者发出的通知，即上文避风港原则下的“通知+删除”规则。一般情况下，权利人发出的通知应当使网络服务提供者可以明确权利人认为被侵权的内容。

2.判断短视频平台是否存在应知的主观过错

网络服务提供者对网络用户利用其网络服务实施的侵权行为是否具有应知过错的认定与其合理注意义务水平的设定相关。网络服务提供者应尽的合理注意义务，应当在权利人合法权益的保护与互联网产业健康体系的构建中进行平衡，在坚持以诚实信用原则的基础上进行综合性判断和考量。当网络用户的侵权事实明显，短视频平台一定程度上可以从被侵权的作品类型、知名度、侵权信息的明显程度等因素意识到侵权行为的存在时，便可以认定其具有应知的主观过错。

3.综合分析个案中的短视频平台属性

结合个案对短视频平台的服务提供行为进行划分，判断短视频平台提供的是信息存储空间服务还是涉案短视频的内容服务：其一，即便短视频平台通过用户协议声明其仅提供信息存储空间或在免责条款中声明其对网络用户的侵权行为免责，仍需要结合个案对短视频平台提供的服务进行具体分析；其二，短视频平台可能会为赚取广告、流量等收益，通过注册虚拟账号等方式对用户上传的内容进行侵权传播。因此，短视频平台的服务提供行为应结合个案进行具体分析。

(二)两个维度：明确短视频平台的注意义务和管理职责

目前，对短视频的规则完善和实践指导虽然大多是以事后救济的样态存在的，但是要求短视频平台承担间接侵权责任并非规制的最终目的。若想从根本上铲除短视频侵权乱象的根基，进行事先规制是必要之举。为此，可以从明确短视频平台的注意义务和管理职责着手。

1.明确短视频平台注意义务

短视频平台可以通过区块链技术、“内容指纹”技术的引入完善其内容过滤与识别机制[14]。此外，短视频平台应当完善平台侵权举报投诉机制，设置投诉举报专区，以便于权利人更好地保护自身权益。现有规定虽然未对短视频平台规定强制性的视频审查义务，但是平台提升其注意义务、采用“一般理性人”标准对相关短视频进行形式性审查，是保护短视频著作权的应有之义。同时，对法律已预设“应知”的相关规则，短视频平台应负注意义务。平台在对短视频进行选择、推荐的过程中，一旦违反相应规则，即可视为其未尽到合理注意义务，需要承担侵权责任。此外，事后制止也是短视频平台注意义务的辐射范围。当权利人向平台发出侵权通知后，平台应当及时向上传者转送通知，并采取合理有效措施以最大程度减少损失，否则即是对注意义务的违反。

2.完善短视频平台管理职责

短视频面临着巨大的侵权风险，在明确短视频平台注意义务的同时，完善其管理职责也是防范侵权的有效机制。为此，可以从以下几方面着手。首先，短视频平台应当扩充专业审核队伍，在完善审核机制的基础上，更大范围地推进机器学习等先进技术在内容审核方面的应用，以提升短视频审核的精准度和覆盖面。其次，短视频平台应当营造优质经营生态，以“权利人思维”做精管理、做精引导，承担起维护权利人合法权益的企业责任。再次，短视频平台可以建立相应的“负责制度”，对短视频的标题、简介、评论等内容先审后播。最后，建立短视频行业协会并建立健全协会智库，引入学者、专家在行业内对平台管理职责进行宣讲；同时，加强协会对短视频平台的监管，从而形成行业自律。

(三)主客观因素相结合：完善平台间接侵权行为损害赔偿数额的计算方法

对网络服务提供者间接侵权行为损害赔偿数额的确认已经成为立法活动以及司法实践亟需解决的问题。但是由于网络侵权的复杂性，尤其是面对新兴短视频产业中的短视频平台间接侵权损害赔偿问题，我国应从促进新兴互联网产业长远发展和维护法律稳定并推动相关规范与时俱进两方面有序进行，不可操之过急。通过司法实践中的相关案例可知，我国法院在确定短视频平台间接侵权行为的损害赔偿数额时，一般以《著作权法》第49条的相关规定为依据。但由于该法条内容较为原则抽象，不能提供损害赔偿数额的具体计算方法。因此，笔者建议在司法实践中，可以结合主客观两方面因素来确定短视频平台间接侵权行为的损害赔偿数额的计算方法：

其一，考虑客观因素。当短视频平台的间接侵权行为对权利人造成了何种实际损失或平台因而获得何种利润无法确定时，可以按照短视频在侵权行为存续过程中的实时点击量、浏览量，结合行业市场价格对权利人给予“期待利益”的赔偿，并赔偿权利人为制止侵权行为而支出的合理费用。其二，应将权利人创作短视频所付出的脑力劳动、短视频平台的主观过错程度等主观因素纳入平台侵权行为损害赔偿数额计算中。将主客观因素相结合进行赔偿数额的计算，将会进一步威慑侵权行为，促进对权利人合法权益的保护。

四、结语

短视频产业的快速发展既为我们的生活带来了极大的便利，也为短视频的创作者提供了大量的发展机遇。短视频平台在短视频产业崛起的进程中发挥着重要作用。不少创作者都将“成名”的希望寄托于短视频平台，但理想与现实总是有着一定的差距[15]，短视频平台在助力权利人实现梦想的同时，也因为商业利益等原因成为侵犯权利人合法权益的侵权人。当前，短视频平台著作权间接侵权问题日益严峻，但由于司法实践中缺少具体明确的法律规范指引，给该类案件的依法处理带来诸多隐患。面对复杂多样的网络侵权行为以及公众对互联网的日益依赖，我国应当及时采取有效措施解决短视频平台著作权间接侵权问题，促进短视频产业的健康、持续发展。