侵害英雄烈士名誉、荣誉行为的法律分析与司法适用

崔仕绣，苑嘉辉

(上海政法学院，上海 201701)

一、侵害英烈名誉、荣誉行为刑法规制的必要性考察

日常生活的浪潮将新的犯罪现象冲刷到了立法者脚前(1)参见[德]米夏埃尔·库比策尔：《德国刑法典修正视野下的刑事政策与法科学关系研究》，谭淦译，载《中国应用法学》2019年第6期。。对严重损害英雄烈士名誉和社会公共利益的行为的惩治，既是切实回应社会关切之必须，更是践行中国特色社会主义法治精神和体现社会主义核心价值观的基本要求。2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《刑法修正案(十一)》(以下简称《刑修(十一)》)，在刑法第299条后增加一条作为之一，明确了“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益”且“情节严重”的行为，将依法受到刑罚处罚。侵害英烈名誉、荣誉行为正式被纳入刑法规制范畴，除了体现对日常生活中侮辱、贬损、丑化、质疑英雄烈士的名誉、形象、精神、事迹且情节严重行为的有力打击外，还与前置民事法律和行政法规相呼应，体现了法秩序的内部统一。

在此之前，为了弘扬社会主义核心价值观，崇尚捍卫英雄烈士，弘扬传承英雄烈士精神，维护社会公共利益，我国先后颁布的《中华人民共和国英雄烈士保护法》(以下简称《英烈保护法》)、《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)中，均有规定保护英雄烈士名誉、荣誉的相关条文。其中，《英烈保护法》明文规定(2)《中华人民共和国英雄烈士保护法》第26条规定：以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，依法承担民事责任；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。，对于侮辱、诽谤侵害英雄烈士名誉的行为，或者依法承担民事责任，或者属于违反治安管理的行为，依法给予治安管理处罚，或者依法追究刑事责任。既有条文规定明确详细，通过民行刑三法共同保护英烈名誉、荣誉。

有学者认为，行政法规处罚该类行为具有一定效果，为何《刑修(十一)》还要增设相关罪名通过刑法加以规制。简言之，侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为是否有刑法规制的必要性。对此笔者持肯定态度，并从以下几点加以阐述。

其一，法益保护的必然选择。刑事立法的目的在于保护法益，面对客观现实情况，积极解决突出问题。近年来，在社会稳步向前发展的环境下，出现了少数不和谐的声音。媒体不时报道侮辱英雄烈士名誉行为的事件，如“暴走漫画戏谑侮辱董存瑞烈士和叶挺烈士”(3)参见胡永明：《人民网舆情数据中心：暴走漫画调侃英雄遭封禁，教训惨痛》，载澎湃网：https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2154479，最后访问时间：2021年7月16日。和“李某在微博侮辱四川凉山救火牺牲烈士”(4)参见李承阔名誉权纠纷案，天津市第三中级人民法院(2020)津03民初286号民事判决，载中国裁判文书网：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181029CR4M5A62CH/index.html，最后访问时间：2021年10月18日。等。行政法规和民事法规虽然对该类行为作出了相应规制，但该类行为极易造成严重危害结果。从法条规定的章节可知，《刑修(十一)》将侵害英烈名誉、荣誉的犯罪设置在《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中即可以看出，该罪名保护的是国家和社会公众对英雄烈士的情感，即社会公共利益。质言之，刑法是法益保护法，而行政法则是保护法益条件的秩序法，比如规定车辆和行人都需靠右行驶(5)参见杨春然：《刑法的边界研究》，载《厦门大学法律评论》2013年第1期。。显然，侮辱英烈的行为时有发生，若行政法规不能妥当解决此类突出问题，刑法处理该类行为便是应有之义，从而有效保护法益，实现社会保护的刑法机能。

其二，弥补立法现状不足之处。增设该罪名以科处此类行为，符合罪刑法定原则。自《英烈保护法》实施以来，侮辱英烈的行为得到遏制，但毕竟未能完全杜绝。另一方面，虽然《英烈保护法》《民法典》等法律法规中规定了不得侵害英雄烈士名誉、荣誉的相关内容，出现了侮辱英烈名誉、荣誉的行为，将依法追究民事责任或给予行政处罚。但仅仅通过民事诉讼进行审理，行为人除了赔礼道歉之外再无任何处罚，这种“不痛不痒”的民事处罚形式难以消除该类行为再次发生的可能性。例如，暴走漫画戏谑侮辱董存瑞烈士和叶挺烈士一案中，暴走漫画制作侮辱性视频发布于网络，严重侵害了两位英烈的名誉权和荣誉权，但法院只能根据当时法律判令被告公开赔礼道歉(6)参见叶正光、叶大鹰等与西安摩摩信息技术有限公司名誉权纠纷案，陕西省西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初8937号民事判决书。；张某斌就执行营救落水群众任务中吕挺烈士牺牲一事，在多达五百人的微信群中公然发布带有侮辱性的不当言论，诋毁吕挺烈士的品德和形象，浙江省湖州市中级人民法院也是判处其公开赔礼道歉(7)参见张国斌名誉权纠纷案，浙江省湖州市中级人民法院(2019)浙05民初123号民事判决书。。再如辛某侵害续范亭将军名誉权、荣誉权公益诉讼一案中，山西省忻州市中级人民法院也是依据当时法律，判令辛某公开赔礼道歉(8)参见辛某名誉权纠纷案，山西省忻州市中级人民法院(2020)晋09民初7号民事判决书。。因无刑法条文的明确规定，若对该类行为科处刑罚，只能选择适用具有“口袋化”特点的罪名即寻衅滋事罪。换言之，各地法院都是根据当时既有法律作出判决，并无不妥。但严重侵害英烈名誉、荣誉的行为屡屡发生，造成极为恶劣的社会影响，有必要动用具有最后手段性的刑法进行惩处。刑法与一般部门法之间并不是“刑法规定的行为由刑法处理、一般部门法规定的行为由一般部门法处理”的简单关系，而是在适用一般部门法处理效果不佳时才由刑法处理(9)参见张明楷著：《法益初论》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第176页。。刑法欲对该行为加以惩罚，首当其冲便是增设相应罪名，做到科刑符合罪刑法定原则。

其三，该类行为社会危害性极其严重，刑法处罚较为妥当。犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力(10)参见贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：北京大学出版社2008年版，第17页。。行政处罚和刑罚的关键区别在于行为造成的社会危害大小，社会危害越大，发动刑罚的必要性越强。英雄烈士本应为社会公众学习的榜样，行为人侮辱英烈名誉、荣誉等行为，并非仅仅侵害英烈个人权益，而是对整个社会公共利益造成侵害。社会的发展变化，使人们的评价标准发生了变化。以前的一般违法行为，现在上升为犯罪行为完全是社会发展的必然结果。许多法益侵害行为，以前人们是可以容忍的，现在则不能容忍(11)参见张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《当代法学》2020年第5期。。简言之，面对经济转轨、社会转型的特殊时期出现的新的犯罪态势，刑法要积极作出回应。换言之，侵害英烈名誉、荣誉的行为造成严重后果，为回应社会公众呼声，维护公共秩序，行政处罚应让位于刑罚，由刑法规制该类行为。

其四，刑法的最后手段性并非“不动用”的手段。学界乃至社会曾有过这样的质疑，由行政法规处罚侵害英烈名誉、荣誉的行为即可，为何刑法不保持谦抑。的确，行政处罚有效率高、成本低等自身优势，然而，仅以此来主张保持刑法谦抑性，必然存在不妥之处。刑法的最后手段性旨在控制犯罪圈，防止刑法过度干预，而不是不动用刑法。一旦该类行为造成严重的社会危害，损害社会公共利益，行政处罚力度有限，难以有效遏制，刑法便不能“坐视不管”。因而，实施刑罚对该类犯罪予以打击，并非违反刑法的最后手段性，而是实属必要之举。

二、对侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的教义学分析

《刑修(十一)》在妨害社会管理秩序罪中增设本罪，其保护的法益为社会公共利益。对于侵害英烈名誉、荣誉的罪过形式，只能为行为人期望通过实施行为实现侮辱、诽谤英雄烈士名誉、荣誉的结果目的，即故意。过失则不能成立本罪。例如，行为人为了获取关注量，对英雄烈士进行侮辱或诽谤来吸引他人关注。行为人并不是以侵害英烈名誉为目的，其主要是为了吸引他人眼球，对侵害英烈名誉的后果采取了放任态度，这种行为也可能构成本罪。行为人是否具有实施侵害英烈名誉、荣誉的主观目的在所不问，只要行为人放任自己的侮辱行为而产生后果，应当就认定为本罪。

从新增条文规定可以看出，该罪的客观方面一般包括了采取侮辱、诽谤或其它方式的行为手段侵害英雄烈士的名誉、荣誉，以及情节严重等几个内容。对此，笔者认为有必要从教义学角度分析本罪有关内容，着重对比侮辱罪、诽谤罪的客观要件，目的为了对“行为手段”“英雄烈士”“情节严重”以及“特定时间场所”这几个方面进行系统阐述，以合理适用该罪名。

(一)对该罪行为手段之解构

本罪的行为手段虽然规定采取侮辱、诽谤等行为手段，但与侮辱罪、诽谤罪的行为手段有所不同。侮辱罪的行为方式是损害他人名誉，侮辱方式有暴力侮辱、非暴力的动作侮辱、言词侮辱和文字或图画侮辱(12)参见张明楷著：《刑法学》(第五版)，北京：法律出版社2016年版，第917页。。诽谤罪的行为方式为通过歪曲、虚构事实贬低他人名誉。无论侮辱罪亦或诽谤罪都只是规定了单方面行为方式，并未全面包含损害他人名誉权的行为手段，更无法对英烈名誉、荣誉权进行保护。因此，侮辱、诽谤罪的行为手段不能完全符合侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的行为手段。

立法者在本罪中规定了侮辱、诽谤和其他方式三类行为手段。第一类为侮辱行为手段，即行为人使用侮辱性语言侵害英烈名誉、荣誉的行为。笔者认为，此处的侮辱可以借用侮辱罪中的对侮辱行为的规定，如上所述的四种侮辱方式：一是暴力侮辱方式；二是非暴力的动作侮辱方式；三是言词侮辱方式；四是图文型侮辱方式。但是这里所说的暴力侮辱不是以侵害人身健康为目的的行为，而是采取比较粗暴的手段侮辱英烈的行为，比如使用暴力将纪念英烈的雕塑毁损。第二类为诽谤行为手段，即行为人散布或者捏造事实诽谤英烈的行为。以诽谤罪的诽谤行为来理解此处的诽谤行为手段也是比较合适的。诽谤是捏造客观上并不存在的事实、杜撰虚假的信息，使他人误认为具有真实性，导致社会对英烈的评价降低。例如，2013年洪某快公开发表了关于狼牙山五壮士细节分析的文章，对狼牙山五壮士的英雄事迹提出质疑，编造虚假事实，严重侵害了狼牙山五壮士的名誉(13)参见葛长生诉洪振快名誉权、荣誉权纠纷案，北京市西城区人民法院(2015)西民初字第27841号民事判决书。。第三类为其他方式，即行为人使用侮辱、诽谤之外的行为方式，对英烈名誉、荣誉进行侵害的行为。此处的其他方式应理解为与侮辱和诽谤手段相当的方式。只有对其他方式进行限制性解释，才能更好认定该罪的行为手段。如无意写错英烈的名字或记错英烈的事迹，均不能认为侵害了英烈的名誉且不能认定为本罪。

(二)“英雄烈士”之范围

我们的法律(与别国的法律一样)包含两部分，即肉体部分和灵魂部分：法律的语词是法律的肉体，法律的意义及理由则是法律的灵魂……常常发生的情况是你认识这些语词，却不理解其意义，因为意义有时比语词更为狭窄和精密，有时则更宽泛(14)参见[美]E·博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第550页。。对于侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄烈士”的含义如何理解，也可能造成语词意义过宽或过窄的情况。如果将其拆分成为两个词语理解为英雄和烈士或者仅理解为英雄烈士一词，将影响刑罚处罚范围。因此，理论上有必要探其究竟。

有学者根据法秩序统一原理对“英雄烈士”一词进行了解释，主张“英雄烈士”不是“英雄”和“烈士”的并列，而是“英雄的烈士”的偏正关系，并且仅限于“故去的烈士”(15)参见刘艳红：《法秩序统一原理下侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象研究》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第5期。。笔者认为此观点有待于商榷。一方面，法秩序统一原理要求作为后置法的刑法与前置法保持一致。换言之，刑法从属于前置法。值得怀疑的是，仅从形式上对法秩序统一进行理解，刑法必须完全采纳行政前置法认定，此种做法未免过于偏颇。刑法需保持独立性，防止过度将前置法认定作为处罚犯罪的依据(16)参见石经海，付倩：《重拾刑法独立性：行政前置认定的司法适用反思》，载《刑法论丛》2019年第3卷。。例如，在天津气枪案中，司法机关根据行政前置法的相关枪支标准进行认定，确认赵某华的气枪为法律所禁止的枪支，判决结果引起社会一片哗然。正如学者所言，现有刑事司法认定对行政规范中行政名词完完全全采纳，忽略了前置法与刑法对行政名词理解不仅存在对应关系，还应有补充关系和区别关系(17)参见谭兆强：《论行政刑法对前置性规范变动的依附性》，载《法学》2010年第11期。。因此，对“英雄烈士”这一名词的理解也不例外，不应仅仅根据前置法规定，便轻易将其搬运到刑法中来，而应从实质上认定“英雄烈士”之范围。另一方面，仅将“英雄烈士”限定为已故的烈士，认为侵犯已故英烈名誉、荣誉才能破坏公共秩序，才能适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的刑法条文，而侵害活着的英雄不能对社会公共利益产生危害。此观点亦存在不妥之处。笔者认为，不能将活着的英雄排除在外，他们的名誉、荣誉也值得保护。例如，抗战英雄、消防英雄、航天英雄以及抗击疫情的逆行者等等都曾为国家、社会做出过巨大贡献，如若不对“活着的英雄”之名誉、荣誉加以保护，就会造成刑法保护对象过于狭窄。在法秩序中，法律概念并非是一成不变的概念，而应当根据相关具体法律规定的目的、意义等进行一定解释(18)参见王刚：《非法持有枪支罪的司法认定》，载《中国法学》2017年第4期。。笔者将从形式和实质两个层面对“英雄烈士”进行合理解释，以便更为准确地界定其范围。

文字的解释都始于字义。字义是指一种表达方式的意义，依普通语言用法构成之语词组合的意义；或者依特殊语言用法组成之语句的意义。于此，尤指该当法律的特殊语法。之所以先考虑语言的用法，因为可以假定：当人们想要表达些什么，通常会以一般人能够理解的方式来运用语词。立法者会运用一般的语言，因为他是针对国民而立法，希望他们可以了解(19)参见[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，上海：商务印书馆2003年版，第200页。。

首先，从字面含义来看，《大辞海》对“英雄”的解释有二，即杰出的人物与英勇的(20)参见夏征农，陈至立主编：《大辞海》，上海：上海辞书出版社2015年版，第4284页。。在《大辞海》中，“烈士”一词解释为刚烈之士，亦指有志建立功业的人。《史记·伯夷列传》中就有这样的表述：“贪夫徇财，烈士徇名”。今天，“烈士”一词则通常专指为革命事业而壮烈牺牲的人。其次，从法律规定来看，《英烈保护法》第2条规定，为了国家和民族作出牺牲和贡献的为英雄烈士；《烈士褒扬条例》第8条则规定了烈士评定的几种情形。因此可以得出，在现代语境下，“英雄烈士”可以理解为“英雄”和“烈士”两个独立的名词，而不能简单理解为一个词语，否则不利于保障英雄烈士的权益。总之，对英雄烈士的认定，应理解为为了国家、社会发展作出巨大贡献和牺牲的人。

在形式层面上，应从政府部门向作出贡献的个人授予的荣誉证书或荣誉称号上进行判断。《烈士褒扬条例》规定了评定烈士的程序：由县级人民政府提出评定烈士的报告，并逐级上报至省级人民政府审查评定。因此，“政府部门”作出的评定应当限定为省级以上人民政府。同时，我国分别在2014年、2015年和2020年先后公布了三批《著名抗日英烈和英雄群体名录》，这些情况都有助于从形式上更为直观地理解“英雄烈士”的内涵。

在实质层面上，《英雄烈士保护法》明确规定“英雄烈士”系指近代以来为国家发展作出牺牲和贡献的英雄烈士。这就说明刑法所要保护的是近代以来的英雄烈士，而不是古代的英雄人物，古代史书上记载的英雄人物均不在保护范围之内。同时，也可以将英雄烈士分为作出贡献而牺牲的英烈和作出突出贡献但未牺牲的英雄，以便更好地全面保护英烈的名誉、荣誉。战功赫赫至今仍健在的抗战老兵，执行救援任务的消防英雄，他们的名誉权和荣誉权都应当在本罪的保护范围之内。值得强调的是，笔者认为对已经作出巨大贡献，但国家未对其授予称号的人，从实质上考虑也应该纳入本罪的保护范围。就此而言，凡是侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为，损害社会公共利益，情节达到严重程度，均应适用本罪加以处罚，而无需再区分“活着的英雄”“已故的英烈”，从而实现保护法益之目的。

通过上文，一方面，笔者对“英雄烈士”进行概念解读，认为应将英雄烈士理解为英雄和烈士较为妥当；另一方面，从形式和实质两个层面，即在省级以上政府部门评定和作出贡献和牺牲两个方面进行判断，从而利于刑法准确认定和有效打击该类犯罪，保护英烈的名誉、荣誉，维护社会公共利益。

(三)情节严重之勘定

在刑法分则中，有一些条文规定只有达到“情节严重”才能认定该行为构成犯罪。例如，成立诬告陷害罪要求为使他人受到刑事追究而捏造事实陷害的行为，必须达到情节严重的程度。立法者之所以如此规定，在于现实生活中虽然许多行为在一般情况下尚未达到科处刑罚标准，却不能通过强调犯罪构成应包含哪些具体内容或者增加何种具体要素进而达到刑罚标准；或者因无法考虑所有情况而未能详细规定；又或者虽然能够预料全部但会造成条文冗长，降低刑法简短价值。立法者对刑法条文进行了技术性操作，将“情节严重”作为认定犯罪的标准；反之，则不成立犯罪(21)参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》(第二版)，北京：中国人民大学出版社2011年版，第588页。。

毋庸置疑，行为情节是否严重是本罪成立与否的关键。侮辱罪、诽谤罪中，情节严重作为入罪标准，必须对实施侵害英烈名誉、荣誉的行为进行严格的判断，只有侵害英烈名誉造成严重危害后果时，才认定为情节严重，反之亦然。正因为条文规定达到情节严重才构成犯罪，就必须明确其判断标准，判断标准模糊则有违反刑法的明确性原则之嫌。刑法中，“情节严重”的规定具有积极和消极双重意义：积极意义在于这样的规定体现了惩办与宽大相结合的刑事政策，表明立法者对于不同的行为加以区别对待，从而体现了我国刑法的科学性；消极意义是该规定是迫不得已的，使立法技术显得粗疏(22)参见陈兴良著：《刑法哲学》(第六版)，北京：中国政法大学出版社2015年版，第730页。。因此，在本罪中，如何明确情节严重的标准极为重要。笔者认为，应从以下条件明确“情节严重”的界限：

首先，侵害手段的恶劣程度。行为人手段恶劣将严重侵害英烈的名誉和荣誉，是刑法必须加以惩处的。认定手段的恶劣性，必须综合考量相关因素。例如，行为人通过互联网或者制作视频片段对英烈进行侮辱，故意丑化英烈形象。其次，实施侵害的动机。动机是行为人实施某种行为的内心冲动。判断行为人主观上实施侵害英烈荣誉行为的真实意图，可知行为人出于何种动机进行侵害行为，并以此作为考量情节严重的因素之一。再次，实施侵害行为的次数。笔者认为，对于实施侵害英烈名誉、荣誉的次数应当是零容忍，不能对次数有过宽规定，否则不利于有效保护英烈名誉和荣誉权。行为人不听他人劝阻，多次对英烈进行侮辱或诽谤，即应当认定为情节严重。最后，对社会公共利益造成损害。社会公共利益是超个人利益的集合体，代表着整个社会的共同利益。英雄烈士是为整个社会做出了巨大贡献的群体，行为人对其进行侮辱、诽谤，极易损害社会公共利益，必然属于情节严重。除侵害手段的恶劣程度、动机、行为次数、造成损害外，地点和时间也是情节严重必须考虑的该当范围。

在认定本罪情节严重的具体认定标准中，前置法未对其作出明文规定。例如，《民法典》第185条仅是规定了侵害英雄烈士的名誉、荣誉应当承当民事责任；《英烈保护法》也只是规定了不得侵犯英烈名誉、荣誉，违者给予行为人治安处罚，构成犯罪则应当依照刑法科处刑罚。可以看出，这些条文规定并未明确认定标准，只是宣示性地规定禁止行为人侵害英烈名誉、荣誉。2013年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)，其中第2条规定了利用信息网络诽谤他人，诽谤的内容被点击或浏览5000次以上，或有500次以上转发量的为情节严重。笔者认为，可以参照《网络诽谤解释》的相关内容，对网络侵害英烈名誉、荣誉的认定标准作出解释。譬如，在认定网络侵害英烈名誉、荣誉的次数上，按照《网络诽谤解释》规定的浏览5000次或转载500次过于宽松，不利于保护本罪的客体。网络具有信息传播迅速、传播范围广泛且信息可复制的特点，因此必须严格限制网络侵害的次数，避免扩大危害影响。譬如，规定行为人实施利用网络侵害英烈名誉、荣誉的，只要被人浏览、点击或者转载次数达到3次以上，均可认定达到本罪的处罚标准，通过刑法对其加以规制。在此笔者只是提出自己的建议，最终有待于司法机关作出明确的司法解释，以明确本罪之“情节严重”的具体认定标准。

(四)对该罪实施行为的时间和场所之解读

随着环境的变化，犯罪行为所产生的社会危害也随之发生变化。易言之，某一行为在不同的时间、场所中，其社会危害性或升高或降低。通说认为，时间、场所不是认定犯罪的必要之因素，只有特定的时间、场所才对某些犯罪认定产生一定作用。我国刑法中也有相关的规定，例如，《刑法》第340条规定了禁渔期、禁渔区的时间和场所，若不在条文规定的时间、场所内实施非法捕捞行为，就难以认定其行为构成犯罪。另一方面，时间、场所也会对量刑产生一定影响。例如，甲乙同样实施抢劫行为，但实施犯罪的环境不同：甲在白天人流量比较大的商城公然抢劫他人财物，而乙则是在晚上比较偏僻的地方抢劫他人财物，对甲乙科处的刑罚也将有所不同。正确理解具体犯罪的时间、场所是完全必要的。

《刑修(十一)》增设本罪时，虽然条文字面上未对实施犯罪的时间、场所作出明文规定，但实践中必须考虑这方面因素，理由主要在于实施侵害英烈名誉、荣誉行为的时间和场所不同，其造成的社会危害性不同，可能影响对“情节严重”的认定。例如，行为人在人数较多的广场或公园等公共场所对英雄烈士名誉、荣誉实施侮辱或诽谤的，完全符合本罪的成立条件且满足情节严重的条件。反之，倘若行为人在独自一人的场所，深夜实施侵害行为，因为场所比较封闭且行为不为他人知晓，则可能不构成犯罪。再如，一些关键时间和特殊场合也可能产生不同的危害程度。我国规定了英雄烈士纪念日等缅怀英烈的特殊日子，设立了英雄烈士纪念馆等特殊教育场所，如果行为人故意挑选社会公众纪念英雄烈士的特殊日期或在专门纪念场所公然实施侮辱、诽谤英烈的犯罪行为，其行为就足以达到产生严重社会危害的后果。

此外，比照侮辱罪、诽谤罪的“公然性”，本罪中侵害英烈名誉、荣誉并不要求具有公然性。侮辱罪、诽谤罪的公然性在于行为人必须让他人名誉受到损害，公开侮辱、诽谤的方式便可达到此种目的。反之，行为人在私下对他人进行侮辱、诽谤，一般情况下不会被认定为犯罪。因为侮辱、诽谤罪侵害的法益为公民个人名誉权，行为与结果的公然性都可能损害个人名誉权。实质上，二者具有相同的社会危害性。法律解释上，“公然”包含结果公然性，未超出刑法文义的“射程”范围，本质上依然遵循罪刑法定原则。因此，侮辱、诽谤罪中必定包含行为和结果的公然性(23)参见马克昌主编：《百罪通论》(上卷)，北京：北京大学出版社2014年版，第621页。。

与侮辱、诽谤罪不同，本罪规定在《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中，其保护的法益为英烈名誉、荣誉权和社会公共利益。因此，行为人侵害英烈名誉、荣誉并不需要行为手段的公然性或结果的公然性，私下侮辱、诽谤英烈的行为也可以成立本罪。例如，《刑法》第301条规定的聚众淫乱罪，有学者就认为实际上是一种无受害者的性活动，只是一些人私下违背社会道德的行为，并未侵害他人权益(24)参见姜涛：《刑法中的聚众淫乱罪该向何处去》，载《法学》2010年第6期。。然而，立法者之所以规定此罪并非出于保护他人法益，其目的在于保护社会公共秩序。聚众淫乱无论是私下行为还是公然行为，都应该由刑法进行规制，这便是立法者本意。

三、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与寻衅滋事罪的厘清

刑法分则的各章节中会出现相似构成要件却不同罪名的规定。例如，在侵犯公民人身权利、民主权利罪章节中故意杀人罪和故意伤害罪的区分等。因此，具体运用各罪名时，需要加以严格区分。在司法实践中，《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪便可能与本罪产生一定混淆。

寻衅滋事罪是我国1979年《刑法》中流氓罪演变而来的罪名。近些年来，寻衅滋事罪在司法实践中出现被滥用的倾向，导致寻衅滋事罪被污名化(25)参见陈兴良：《寻衅滋事罪的法教义学形象：以起哄闹事为中心展开》，载《中国法学》2015年第3期。。换言之，寻衅滋事罪已经被学界诟病许久。因其立法规定不够完善，司法实践中容易将不构成犯罪或在处于罪与非罪两可之间的情况直接认定为寻衅滋事罪。因此，寻衅滋事罪成为“口袋化罪名”。其中，辱骂型和公共场所起哄闹事型寻衅滋事罪与侮辱、诽谤英烈行为最为相似。若无《刑修(十一)》增设侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，司法实践对上述情况可能都以寻衅滋事罪定论。法律规定既然新增本罪，就应该与寻衅滋事罪加以厘清，否则就会违反罪刑法定原则。

侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与寻衅滋事罪的共同点在于犯罪主体和犯罪主观方面相同。而不同之处有四：

一是两罪的保护法益不同。两者都规定在妨害社会管理秩序罪中，稳定有序的公共秩序为寻衅滋事罪的保护法益，与其不同的是侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益为社会公共利益。具体而言，本罪保护法益为社会公众对英雄烈士的缅怀情感以及英雄烈士名誉、荣誉权。二是两罪的行为手段不同。寻衅滋事罪的行为手段包括了随意殴打、追逐、辱骂、恐吓等，具有一定的暴力性；而本罪的行为手段为侮辱、诽谤或其他行为，无须具有暴力性。三是两罪的对象不同。寻衅滋事罪针对的是自然人，也可以针对物；而本罪的对象针对特定人，即英雄烈士。四是两罪的处罚程度不同。相比之下，寻衅滋事罪的社会危险性较为严重，所以其处罚程度重于本罪的处罚程度。可以看出，《刑修(十一)》生效前，行为人侵害英烈名誉、荣誉的行为多以寻衅滋事罪处罚，按照刑法溯及力原则——“从旧兼从轻”，本罪法定刑轻于寻衅滋事罪法定刑，以新罪予以处罚更为合理。例如，网名为“蜡笔小球”的仇某网上公开侮辱、诽谤戍边英雄一案中，法院认为其行为诋毁戍边英雄名誉、荣誉权并且造成恶劣社会影响，未按照寻衅滋事罪定罪而是根据《刑修(十一)》正式生效后的新罪，即侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，判处行为人有期徒刑八个月(26)参见卢志坚，雒呈瑞：《“辣笔小球”侵害英烈名誉荣誉案一审宣判》，载《检察日报》2021年6月1日，第2版。。

四、结语

中华民族是崇尚英雄、成就英雄、英雄辈出的民族，和平年代同样需要英雄情怀(27)参见温红彦，宋静思：《总书记说过这样一些英雄》，载《人民日报》2021年9月29日，第2版。。英雄烈士名誉、荣誉已是社会公共利益，侮辱、诽谤英烈的事件多有发生，将造成对社会公共秩序的扰乱。《刑修(十一)》增设侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，借此立法特殊保护英烈的名誉。从法教义学角度对本罪进行解读，分析侵害英烈名誉、荣誉行为严重侵害社会公共利益，入刑有其必要性；行为人主观方面必须具有故意、对客观方面的“行为手段”“英雄烈士”“情节严重”以及“特定时间场所”进行阐述分析，以便于司法实践中合理适用该罪名。最后，分析本罪与寻衅滋事罪可能产生一定混淆，从其保护法益、行为手段、对象、处罚程度将两者予以厘清。