抵押物转让制度分析

位高杰

摘 要：抵押物设定抵押权后，其所有权依然归抵押人所有，此时抵押人仍可以所有人的身份进行抵押物的转让，无须征得抵押权人同意。《物权法》第191条的规定虽有利于对抵押权人的保护，但是抵押物的转让涉及三方利益，仅以抵押权人一方的决断决定抵押物能否被转让不利于利益的平衡和市场交易的发展，因此需要对191条的规定进行理解和分析同时对于其中的不当之处在未来的民法典编纂中需引起特别注意。

关键词：抵押物；抵押权人；抵押人；受让方

社会资源总量是一定的，在总量一定的前提下如何更好地优化资源配置，促进交易和经济的发展是非常重要的，而担保物权尤其是抵押权的设立在一定程度上避免了资源的闲置，抵押权既担保了债权又不妨碍物的使用，因此抵押权也可被称为“担保之王”。《物权法》191条自产生以来就备受争议，本文主要以该条文为中心，提出一些问题所在，整合学说观点对于该条进行浅显的评论并给出一些结论。

一、问题提出

关于抵押物转让制度早在《物权法》颁布之前就有规定，《担保法》第49条就规定了抵押物的转让问题，有学者将其概括为三项具体制度：不通知或告知转让无效制度、提供相应担保制度以及转让价款提前清偿与提存制度。而今的《物权法》第191条与《担保法》第49条相比，将通知换为了同意，在这背后却是抵押权人地位的转换。其次，将抵押物的转让无效变成了转让禁止即未取得抵押权人同意不得转让，巧妙地回避了转让的效力问题，《物权法》虽然加强了对抵押权人的保护但抵押物转让制度涉及三方的利益，抵押人也是在妥善理性的思考之下尽可能大地发挥物的效用以转让抵押物的方式进行融资交易以提高自身的担保信用，而抵押权人最终目的只不过是实现抵押权，因而规定未经同意不得转让无法避免抵押权人为了自己权利的实现而不顾抵押人的利益即使在很好的时机也不同意转让抵押物，抵押人的处分权似乎有点名存实亡。因此《物权法》第191条的规定尚存在许多问题，例如抵押物的转让该采限制转让还是自由转让？抵押权的追及效力在该条中如何适用？抵押人是否丧失了对抵押物的处分权？

二、各国立法例和学说观点

1.各国的立法例

法国的抵押物转让制度原则上允许自由转让抵押物，并且抵押权人对于转让抵押物所获的价金没有物上代位性，其实现抵押权途径只有一个就是行使抵押权的追及效力追至抵押物所在处然后行使抵押权，当然为了顾及买受人的利益，法国也赋予买受人的涤除权以此来对抗抵押权的追及效力。

德国民法也采自由转让说并且也不承认抵押权人对于出卖人所获的价金有物上代位性，但是德国并未规定买受人的涤除权，相反规定了出卖人除去抵押物上抵押权的责任，并且规定第三人采用提存或抵销的代为清偿制度。

日本规定也大致相似，但是日本民法增加了代价偿还制度，买受人可以依据抵押权人的请求，支付合理价格给抵押权人从而消灭抵押物上的权利负担，此时该请求完全依据抵押权人提出，因而不会造成对抵押权的压制。跟法国德国规定都不同的是日本民法承认物上代位性包括价金。

从以上各主要国家的立法例可以看出，都对抵押物的转让采取自由转让的态度，无须征得抵押权人同意，都承认了抵押权的追及效力，并且为了限制追及效力，也为了保护买受人的利益，采取了涤除权，代为清偿制等来使三方利益达到相对平衡的状态。

2.主要学说

（1）限制转让说。限制转让说主要是为了防止抵押人恶意低价转让抵押物从而有损抵押权人的利益，如果未经抵押权人同意则不能转让抵押物。它对于抵押权人的利益进行了充分的保护，有其合理性，同时限制转让说对于维护交易安全和良好市场秩序起到了很大的作用。但是它的一些弊端也是显而易见的，比如不利于物尽其用，会造成资源的闲置和浪费。

（2）自由转让说。自由转让说即无须征得抵押权人同意，抵押人可以自由转让抵押物。它符合了世界各主要国家关于抵押物转让制度的一般规定。它也有利于物尽其用，促进交易在一定程度上保护了买受人的利益，以至于三方之间不会太失衡。当然抵押权人通过追及效力便可以实现抵押权。

三、对191条的理解和评析

1.对191条的理解

191条规定了抵押物转让的一般规则，虽然主流观点认为对于抵押人的处分权产生了一定的限制，但是在该条规定中，仍有许多问题要弄明白。第一，抵押人对于抵押物的转让是否丧失了处分权？答案是否定的，抵押权作为担保物权的一种属于定限物权，抵押人在抵押物上设定抵押权后只是将抵押物的交换价值作为可期待利益交给抵押权人，但本质上并不转移抵押物的所有权，抵押人仍是其所有人。而根据《物权法》第39条规定抵押人对抵押物仍然享有法律上或事实上的处分权，无须取得抵押权人同意或必须等到抵押权消灭时才能转让抵押物。且学界通说抵押权是对抵押物交换价值的支配，抵押权的实现是在债务人不履行到期债务或约定的实现抵押权的时间节点，在此之前抵押权只是一种期待利益，抵押权人也无法在这时间点之前行使本就不存在的东西。第二，该条中是否包含抵押权的追及效力？从整体解释看物权的追及效力是物权公示公信原则当然的逻辑推论，该原则的功能在于使物的权利状态被公众明知并且产生对抗的效力，抵押权是在抵押物上设立的，若抵押权在转让的抵押物上不存在，那何来该条第二款受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外？由此可见该条的规定实则承认了抵押权的追及效力。第三，转让抵押物时抵押权人同意与否的法律意义何在？首先该条并未明确规定未经抵押权人同意而转让抵押物的行为无效，其回避了转让的效力问题，因此不能认为该转让行为是无效的。其次，该条中第一款若经得同意，则受让人取得的是完全的所有权，其上并没有权利負担，而抵押权人则以抵押物的价款提前清偿或提存，此时物上代位性足以保护抵押权人的利益。而当抵押权人不同意转让时，受让人取得的抵押物上是有权利负担的，为了保护和平衡抵押权人和受让人的利益，此时抵押权的追及效力发挥作用，受让人也可在抵押权行使时代为清偿债务来消灭抵押物上的负担。因此可将这里的同意作为抵押权人对提前清偿或提存的同意，若同意物上代位性即可解决，若不同意则物权的追及效力和代为清偿可解决。

2.《物权法》第191条的不当之处

通过以上分析和理解，191条规定存在着诸多的不当之处。第一，该条的规定似乎忽视了抵押权的物权属性。抵押权作为物权是一种对物的权利，物在则权利在，除非物上的抵押权被通过合法的方式所消灭之，否则抵押物不论辗转至何人之手，抵押权人都可以追至物之所在行使抵押权，即抵押权的追及效力。但是191条的规定似乎弱化了抵押权的该项效力，规定征得抵押权人的同意，表面上看增强了抵押权人的权利，保护了其利益，其实是弱化了追及效力。第二，该条的规定实则加大了交易成本，具有不经济性。抵押权具有保障交易安全、抵押权信用放大、激励交易的功能，三者是相辅相成的，该条的规定加强了对抵押权人利益的保护，实则打破了债务双方之间的利益平衡，增加了债务人的初期融资成本不利于信用放大功能的发挥。并且限制了抵押财产的交易，该项交易的完成需要抵押权人的同意，但是抵押权人的目的是抵押权安全实现，并不会在意该项交易究竟能给抵押人带来多大利益，因此抵押权人的考虑并不是以抵押人的最大化利益为角度的，会导致抵押人交易机会的丧失，不利于激励交易。第三，该条规定易导致利益失衡。债权人与债务人是在双方自愿平等协商的基础上进行担保交易的，抵押权的一个重大优势就是它的设定不会对抵押人利用抵押物造成影响，而此条规定需得到抵押权人的同意严重损害了抵押人的利益，造成双方利益失衡。第四，该条第二款规定的替代清偿制度是对抵押权人不同意的一个例外，在一定程度上解决了限制交易不利于抵押人的困境，但是它的作用也是有局限的。当抵押物上有多个抵押权时或担保的并非是金钱债务的话，此时再让受让人代为清偿就不妥了。

总之，在现代经济发展的今天，财产的流通性即交易发生的频繁和健康是促进经济发展的强动力，因此抵押物转让制度的完善是其中必不可少的一个环节。而对于抵押权人利益的保护不能依靠限制抵押人的处分权来进行，应该发挥抵押权的物权属性，紧紧依靠其追及效力。因此如何完善有效的转让制度是一个值得探讨的问题，《物权法》第191条的规定不尽合理，在未来民法典编纂中的物权编涉及抵押物转让制度时则需要进一步更深的思考。

参考文献

1.崔建远.物权法.中国人民大学出版社，2009.

2.史尚宽.物权法.中国政法大学出版社，2000.

3.王利明.抵押财产转让的法律规制.法学，2014.

4.刘贵祥，吴光荣.论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力.比较法研究，2013.

5.廖煥国.我国不动产抵押物流转的制度安排.法学，2009.

6.冉克平.论抵押不动产转让的法律效果.当代法学，2015.

（责任编辑：刘海琳）