我国境内“三非”外国人问题分析

方卫军

(北京警察学院涉外警务系，北京 102202)

一、“三非”概念的区别

“三非”一词带有明显的行政管理特色，并非严格意义上的学术用语。学界在探讨这一问题的时候，多与国际上通行的移民研究结合起来，所以多用“非法移民”来指代“三非”外国人，而实务界如承担外国人管理与服务工作的机关多用“三非”一词。“三非”指的是“非法入境”、“非法居留”和“非法就业”。“非法入境”指的是外国人未持有中国主管机关签发的有效入境签证或合法有效的入境证件(包括伪造、变造、涂改)，或未从中国对外开放、指定的口岸入境，或未经边防检查站查验而进入中国国境(如偷渡)的违法行为。[1]“非法居留”是指在中国居(停)留的外国人未在居(停)留许可规定的有效居(停)留期内办理签证或居(停)留证件而留居中国的违法行为，包括未持有有效护照或其他国际旅行证件(损毁或丢失)、入境后未在规定期限内办理居留证件(故意或过失)、所持居留证件超过有效期限而没有及时办理延期、停留期限超过签证上注明的准许停留期限。“非法就业”是指未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作；超出工作许可限定范围在中国境内工作；外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作等违法行为。严格说来，外国人在中国境内的合法就业必须具备两个条件：一是人社部门颁发的外国人就业证，二是公安机关颁发的工作签证。凡不同时具备这两个条件而在境内就业的，都属于非法就业。

“三非”外国人不同于非法移民。本文没有采用 “非法移民”一词，一是因为中国目前并非移民国家，故而不存在合法移民、非法移民的区分一说。即便在官方文件或者正式报道中涉及中国的“移民”问题，也指的是中国人向外移民(emmigrant)，而不是向内移民(immigrant)。[2]二是因为移民概念本身就存在着分歧。[3]学界所探讨的“移民”问题或者“非法移民”问题，从行为动作来分析，包含着人的向外和向内双向流动性，所谓的“非法移民”，不但包含本国人非法移民国外，同时涵盖了外国人非法移民国内。就“非法移民”中向内移民的部分人群而言，“三非”外国人与“非法向内移民”的内涵和外延部分是重叠的。“三非”外国人中的非法入境外国人和非法居留外国人，无疑都属于非法向内移民的涵盖范畴。而非法工作则超出了非法移民的内涵。但是非法移民与“三非”外国人在产生原因、各国的政策和法律制度、应对和处置措施等理论和实务方面还是存在着高度的吻合性。从宏观国际法的角度来看，当今世界处于急剧变动的移民大潮时机。20世纪末至21世纪初被称为“移民的时代”。联合国开发计划署的数据显示，2009年全球移民2.4亿，占全球人口的3.1%。其中，37%属于发展中国家移民发达国家，60%属于同类型国家间的迁移，3%属于发达国家迁移到发展中国家。由于21世纪以来的金融危机和中国强劲的经济发展、宽松的就业环境，作为最大的发展中国家，中国已经不再是单一的传统移民输出国，而日益成为国际移民的目标地。因而，重视迁移到中国的移民现象，不应该只停留于观念之中了。[4]本文在分析 “三非”外国人的概念时，借鉴了有关非法移民的理论研究成果。[5]

“三非”外国人也不同于难民。难民问题当前在我国属于比较复杂的理论和实践课题。一般情况下，持有效证件入境的移民，因为政治原因，在内国向当局申请避难申请，可以发放难民证件，取得难民资格，然而在爆发大规模内乱、自然灾害或者局部战争等突发情况下，难民在入境时的个人入境权受到法律和道义上的优位保护，国家的限制入境权须让位于难民的个人入境权，国家不应拒绝入境。入境后的难民享受难民保护，享受不退回原则的保护和安置。遣返必须尊重难民的意愿，且有待于难民接收国与难民愿望国之间的协商结果。从这点来看，取得难民地位的人享有的权利超越了“三非”外国人和非法移民，一定程度上来说，难民的合法权益不但受到国际难民条约的保障，而且理应受到属地国国内相关法律制度的保障，因而具有比后者更好的更有优势的法律地位。[6]中国目前有关难民的管理实践与国际通行做法尚有差距。中国的难民保护存在着二维悖论：一是已经加入了两个国际难民公约，但制定国内难民保护法律制度的工作还有待推进。难民保护的法制建设滞后，直接影响对难民的管理和保护。[7]二是有难民安置之实却无难民安置之名。20世纪70-80年代中国政府成功安置了近30万的印支难民，这是中国政府公开认可的难民安置，也是一个备受国际社会赞誉的成功先例。[8]近年来，对于因战争而涌入中国境内的缅甸边民，中国政府也给予了临时安置措施，提供了人道援助，但因为本国国内没有相应的难民认定机构和难民保护制度而遭到诟病。本文拟从外国人管理实务出发来探讨“三非”外国人的处置和权利保护，在此对难民问题不作展开讨论。

二、中国境内外国人“三非”问题的现状

随着全球化的步伐逐渐加快，全球化的进程日益深化，人口的跨国迁移现象愈发普遍且迅猛。据统计，全球移民数量2010年已达到2.14亿，其中非法移民约2000万-3000万，占国际移民总数的10%-15%。到2050年，国际移民的数量将达到4.05亿人次。[注]See IOM, World Migration Report 2010: Future of Migration: Building Capacities for Change, p. xix.在这一背景之下，中国持续向世界各地输出移民。据国际移民组织统计，中国是当前移民输出最多的国家，达3500万。[注]IOM《world migration report 2013》。不仅如此，随着自身的经济地位和实力不断增长，中国也日益成为移民输入国。[9]在大量入境外国人中，“三非”外国人的数量也占有相当的比例。据公安部统计，1995年，全国公安机关出入境管理部门查处“三非”外国人首次突破1万人次； 2011年，全国公安机关出入境管理部门查处“三非”外国人2万余人次。[10]仅2005-2011年间，全国各地清查“三非”外国人已近14万人次。由于缺乏有效的统计数据，无法准确计算在中国境内的“三非”外国人数量，但据保守估计，目前在中国境内的“三非”外国人已达十几万人。[11]

“三非”外国人进入中国的途径大致有两种：一是跨过国境线或边界进入我国；二是合法入境，非法居留。[12]“三非”案例中，非法居留的占80%，其中恶意非法居留的占5%左右。“三非”外国人在地域分布上呈现相对集中趋势。来自朝鲜、俄罗斯的非法入境者多居住在我国的黑、吉、辽三省；两广地区的越南籍“三非”外国人较多；我国南部沿海地区的“三非”外籍人多来自中东、非洲地区。“三非”外国人的居住地以城区为主，在城市里多散居于民房、出租房屋、工厂等地。广州市公安局出入境管理部门的统计资料表明，2010年广州市查处的“三非”外国人中，住在市区的2832人，占84.7%；住在远郊区县的509人，占15.2%。住在城区出租屋、物业小区、居民小区等非旅店业的有2599人，占77.7%；住在宾馆、酒店等地的有746人，占22.3%。[13]“三非”外国人违法案件中，违法主体覆盖面广。2011年，北京市公安局出入境管理总队查处的外国人“三非”案件中，违法主体包括临时来华人员、三资企业人员、留学生等，涉及100多个国家，排名前五位的分别是韩国、美国、加拿大、俄罗斯和日本。[14]

非法就业的情况比较复杂。依托前文路径分析，非法就业分三类：一是非法入境者的非法就业，既无合法有效身份，也无居留权和工作权；二是合法入境，非法居留者的非法就业，此类非法工作外国人入境时有合法身份，但没有居留权利，也无合法有效的就业权；三是合法入境，合法居留者的非法就业，如留学生从事中国政府不允许的劳务工作。从非法就业查处的实际情况来看，三种类型的非法就业都普遍存在。一般而言，“三非”外国人为了在中国境内生存，都会不同程度地涉及到非法就业问题。“三非”外国人在入境权、居留权以及就业权方面不同于合法入境、合法居留及合法就业的外国人。因此，与后者相比，“三非”外国人具有更弱势的法律地位。他们在中国境内所享受的权利保护非常有限——一般来说处于法律保护的边缘和空白。因为没有合法的入境权和居留权，其在中国境内的生存就失去了必要的前提和基础，即使这部分外国人能在中国滞留下来，也多从事较低层次的一般劳动，只能通过非法务工而谋生。由于他们无法提供受法律保护的用工合同，故而无法获得人社部门认可的就业证明，也无法获得出入境管理部门颁发的工作签证。没有合法有效的就业身份，“三非”外国打工者就不能同合法工作的外国人一样享受国民待遇，不能参加社会保险。同样，由于缺乏合法有效的身份权利、居留权利和工作权利，非法就业的外国人非但不能享受到劳动、保险、医疗等方面的合法保障，而且其在薪资报酬、福利待遇、工作环境等方面受到雇主不同程度的压制和歧视，也无法享受到国内相关法律制度的有力保障。不但如此，非法就业行为还抢占国内的大量公共资源，逃避税收管理(东道国和其本国)，冲击东道国国内就业市场。此外，涉及到其他治安违法行为、国际性犯罪、刑事犯罪等活动的非法就业情况逐渐增加，如涉及到走私、贩毒及偷渡行为。有些非法越界者在“蛇头”和地下组织的协助下， 把中国作为过境国，目的是“转道”偷渡到其他国家。“三非”外国人对中国的主权利益、国内的治安秩序、地区人口管理、出入境管理和边境安全均提出了严峻的挑战。[15]

“三非”人员的行为本身带有一定的危害性和违法性，侵害了东道国的主权和利益，故而其违法行为和违法主体也自然是中国法律乃至国际法律的制裁和处罚对象。尽管如此，由于中国已经加入了相关人权公约，就有义务从人权保护及人道保障的角度出发，采取必要的措施来保障“三非”外国人的基本人权。这些基本人权包括在对其进行处罚时应该享受的各种程序性权利，如知情权、申诉权和司法救济权，以及在居留审查期间以及遣送过程中，他们依法应该享有的基本人权保障，尽管由于各种原因，导致在实际执行过程中对他们的权利保护大打折扣，但也不能因此而忽略这部分外籍人员的基本人权保护。[16]

三、外国人“三非”问题的处置

“三非”外国人因不具备东道国认可的入境、居留和工作的合法条件，迫于生计辗转躲避藏身于东道国，承受着被罚款、拘留审查或者遣返回国等惩罚性压力，以及因此带来的身体和心理的双重焦虑。而且，非法就业的收入和其他福利待遇都得不到合法保障，所以“三非”外国人无疑属于“相对弱势群体”的国际移民中的最弱势群体。2013年联合国经社理事会的人权报告里明确将保护移民的基本人权当成是国家应尽的法律义务，并对由于国际经济危机导致近年来移民自我权利保护能力的弱化以及国家保护义务的退化现象表示深切担忧。[注]See United Nations, Economic and Social Council, Report of the United Nations High Commissioner for Human Rights. E/2013/82.所以，对我国境内“三非”外国人的处罚和人权保护必须置于这个国际大背景下来探讨，才显得有积极意义。从管理的角度看，对于本国境内“三非”外国人的处置完全属于国家的主权行为。“三非”外国人违反了东道国的出入境基本法律，因此客观上也对东道国的秩序和安全造成了相当的危害和威胁。从这个意义上看，对“三非”外国人的处置不但是国家主权的象征，更是维护秩序所必须的。

与过去相比，《出境入境管理法》对外国人非法入境、非法居留和非法就业的处罚力度有所加大，提高了罚款上限，延长了拘留期限，加重了处罚力度。同样，对于协助、容留非法入境、非法居留的外国人，以及非法聘用外国人就业的个人和单位，也加大了惩处力度。这为有效打击日益严重的“三非”违法行为提供了法律保障。此外，基于国家主权原则以及处罚对象的特殊性，对于“三非”外国人在进行处罚的时候，还单独或者附加适用限期出境、驱逐出境和不准入境等特定的行政处罚。但是，关于外国人违法行为的法律制定，在立法技术层面需要进一步明确和磨合，外国人行政处罚措施的设定、法律性质的界定等方面在法理上也存在着瑕疵，学者在此点上存在着一定的分歧。如我国《治安管理处罚法》明文规定，限期出境和驱逐出境属于行政处罚。而《出境入境管理法》则混合使用了限期出境、遣送出境、驱逐出境、遣返、不准入境等，且有混淆行政强制措施和行政处罚之虞。不仅如此，这些针对外国人的特定处罚或措施不但在《行政处罚法》里出现，而且在《刑法》和《民法》中也有出现，如何定位、定性并确保在实务中能够有可操作性的法律依据或程序，这有待于出台新的细则进行调和解释。[17]笔者认为此类措施兼具行政处罚和行政强制措施两种特质。

《出境入境管理法》第81条规定了限期出境和驱逐出境。对轻微违法的“三非”外国人，公安机关出入境管理机构可以责令其在给定的期限内自动离境，而对严重违法的“三非”外国人，或者在规定期限内没有出境的轻微违法的“三非”外国人，则可采取强制手段驱逐出境。行政法上的驱逐出境在性质上有别于刑法的驱逐出境。目前刑法制度中对于犯罪的外国人附加的驱逐出境措施，不具有实际可操作性，在驱逐对象、程序和后续的不准入境等规定上存在重大缺失。而《出境入境管理法》里对于轻微违法的外国人所施行的驱逐出境，属于特殊的惩罚措施。[18]同理，不准入境是驱逐出境后对该外国人自然附加的必要处罚措施，被驱逐出境的外国人自被驱逐出境之日起10年内不准入境。广义的不准入境也包含两类：一是外国人在边境口岸入境时，因不具有合法有效入境证件而被边境管理机关拒绝入境。二是在境内的违法外国人或者“三非”外国人受到驱逐出境的行政处罚，被遣送出境后，由主管单位通过内部手段将其列入不准入境名单，使得其即使具有合法有效的入境证件也无法入境。

实务中对外国人驱逐出境采取的是遣送出境或者遣返措施。广义上的遣返还包括主权国家的主管部门在入境口岸地或者边境的检查站等地发现外国人入境护照或其他身份证件、入境签证等不符合该国法律规定，或者根本不携带任何有效合法的入境证件者，拒绝其入境，并在口岸地将其直接原路遣回来源国或者其国籍国的方式。具体做法是乘坐原交通工具返回，同时边境管理部门可以对交通工具的所有者进行罚款等相关处罚。从法律条文和出入境管理工作实践来看，遣送或遣返的实施主体为县级以上地方人民政府公安机关或者出入境边防检查机关，客体是触犯我国有关法律法规的外国人，目前而言，“三非”外国人是遣返或遣送的主要人群。遣返需要遵循一定的步骤，包括盘问(当场盘问和情况复杂的可以带至特定地点继续盘问)、居留审查、限制活动地点、遣送出境。关于对外国人采取的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境等强制措施的救济，《出境入境管理法》第64条规定了行政复议作为唯一途径，并指出该行政复议为最终决定。法律没有规定行政诉讼的司法救济，后面的处罚也未明确可以提起诉讼的司法救济途径，这不得不说是个缺憾。但是实践中对于外国人的行政处罚适用的是《治安管理处罚法》和《行政处罚法》的有关规定。法律规定在衔接上出现了问题，反映的是立法技术粗糙。[19]

不论是对“三非”外国人实施的是警告、罚款或者行政拘留的处罚，或者是单处或并处的驱逐出境和不准入境的处罚，都必须遵循一定的程序性规定，这点已毋庸置疑。经历了40多年的改革开放，我国不但在国内法律体系里全面植入了法治精神和权利保护意识，而且中国还积极参与国际法治建设，加入了诸多旨在保护人权，体现国际法治精神的国际条约。尤其是我国加入了《经济、社会及文化权利国际公约》后，如何在实施行政处罚的过程中切实保障外国人的程序权利，不但是我国应该遵守的国际法义务，更是我国相关的行政法律法规以及部门规章明确规定的法律义务。实务中警察在对“三非”外国人作出警告、罚款或拘留处罚的时候，会出示工作证件明确告知执法主体的身份，同时告知执法相对人应有的权利和义务，并进行现场录音录像，作为现场执法证据加以留存。这不但能够规范民警公正执法，也是对“三非”外国人权利的一种直接保护。此外，还会告知其触犯的法律法规，应该承担何种相应的处罚，以及他们按照中国法律应该享有的权利，如行政复议权和司法救济权。

就国际法的人权保护理论而言，人权保护是基本的价值取向。在全球和地区性人权标准里，平等和不歧视是被广泛尊重和承认的强制性人权保护规范。大量的国际条约都明文规定了对“三非”外国人的基本人权的保护条款。《联合国保护所有移民工人及其家庭成员权利国际公约》重申了“不歧视地位不合法的移民”原则，要求各缔约国切实履行国际义务，保证移民工人(包括非法移民)不被使为奴隶或被雇主强迫劳动，移民与所在国国民平等享有司法权利，有申辩权和获得赔偿的权利，其工作环境和居住条件应给予人道考虑。《联合国禁止酷刑公约》、《公民权利与政治权利国际公约》、《关于难民地位的公约》及《议定书》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《男女工人同工同酬公约》、《儿童权利公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及其附件《偷运移民议定书》等都不同程度地规定了保护基本人权的条款。[20]尽管如此，由于“三非”外国人事实上的脆弱地位，经常受到东道国雇主的严重剥削，故而在实践中他们的基本人权保障很难达到上述公约的标准要求。另外，就遣返这一对外国人处罚的特定措施而言，在遣返所涉及的拘留审查的地点、拘留审查的时限、拘留中个人权利的保障、拘留审查的替代等方面，有关国际公约都有了详细的规定，我国的《出境入境管理法》也有比较系统的规定，明确了“三非”外国人的范畴以及遣返应该遵守的法定程序，能够有效保障“三非”外国人的基本人权，虽然目前法律规定存在着一定的不足，比如有关遣返的国内规定与国际条约的衔接、有关遣返的国家之间的合作等都有待进一步完善。[21]可见，“三非”外国人问题的处置本身就体现了国家主权与人权保护的博弈，理论和实务工作者都应该不断探索研究在二者之间保持平衡的有效措施。

四、外国人“三非”问题的预防

与非法移民现象无法根治一样，“三非”外国人现象在实践中也不可能彻底杜绝。我国“三非”外国人数量不断增加，不但带来了管理隐患，也引发了诸多的社会问题。因而，有必要在国际法治和国内法治的范围内采取相应的措施，保障国家权益和社会秩序。

第一，从国内法律制度层面上看，要逐步完善中国的相关法律制度建设。首先，健全和完善遣送制度的程序规定，明确拘留审查羁押外国人场所的地点、审查时限以及审查期间外国人的基本人权保障等程序细节。目前，世界各国的实践莫衷一是。很多国家都对非法入境后的后续违法行为进行了入罪化的处理，如美国、德国、法国、日本、韩国等都有明确的罪名和处罚制度。国内也多有支持将“三非”行为入刑的观点，主张对“三非”外国人不但要处以行政处罚，而且《刑法》里可以考虑补充与《出境入境管理法》的衔接，增加新的罪名或者罚则。《出境入境管理法》第88条)、原《外国人入境出境管理法》(第29 条)、原《外国人入境出境管理法实施细则》(第40 条)都有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”条款，说明我国法律对于“三非”外国人管理也是偏向于入刑的。尽管《出境入境管理法》提高了对“三非”行为的处罚力度，但同时，我国刑事法律在“三非”外国人入刑的衔接上尚存在不足乃至空白，导致事实上的“三非”行为在我国仍然适用行政处罚而不是刑罚处罚。这一现象已经引起学者的重视。[22]笔者以为不宜入刑，除非“三非”外国人在境内另有触犯我国刑事法律制度的其他犯罪行为，如贩毒等。理由如下：一是《出境入境管理法》已经加大了对“三非”外国人违法处罚力度，可以有效遏制“三非”违法行为；二是从目前国际法尤其是国际人权法的发展趋势来看，国际法理论界越来越多的出现反对非法移民入刑的呼吁。[23]其次，健全法律制度建设表现为要加大对组织外国人非法入境团伙的违法犯罪的处罚力度，增大其违法犯罪成本，严厉打击黑中介和蛇头，斩断灰色商业链条，从而保证从源头上减少或杜绝“三非”外国人入境居留和工作。很欣喜地看到，这一问题目前已经引起刑法学者的重视。

第二，从行政执法层面上看，应多部门整体协作，立体防控，打造涉外管理的大外管格局。边防和边境是非法入境的“第一道防线”。[24]公安出入境管理部门、解放军边防部队以及各入境口岸边防检查站要加强协作配合，严格落实责任制度，加大边境边防巡查和审查力度，堵塞潜在的非法入境通道。在“三非”外国人入境后的后续管理工作中，形成以公安机关为主牵头，外办统一协调，外专、税务、市场监管、人社、民政、宗教、卫生等部门按责分工、协作配合的工作机制。搭建并完善出入境管理综合信息系统平台，准确掌握外国人入出境、住宿、签证、劳务、纳税、社会保险、学习等信息数据，实现全方位的动态信息管理，并逐步实现公安部门与驻外使领馆之间、公安出入境管理部门与边防检查部门之间的信息联网，实现外国人入境前申办签证信息、入境口岸的人员身份信息、入境后的登记管理信息资源共享，提高行政管理与服务效率，有效杜绝“三非”外国人入境。[25]

第三，从国际协作层面看，首先要加强与国际移民组织等国际组织的通力合作，共享移民管理经验。出于对基本人权的保护，越来越多的国际组织反对将拘留审查作为非法移民的常规处罚和强制措施。除非不得已而为之，国家应考虑其他替代性措施，如公平的报告要求、可负担的保释金支付、债券或担保等措施。如果必须采取拘留措施，则要充分考虑行政措施的必要性和合法性，并应该符合适当比例原则。此外，拘留审查措施不能有歧视的目的和后果，并且适用独立审查和司法审查。其次要加强同世界主要移民移入国的对话与交流，学习有效管理非法移民的措施。美国是当今世界上最大的移民国家，其境内的非法移民也是美国国家移民局面临的最重要的管理问题。美国的自愿离境制度，不但可以节约遣送经费，而且能更好地提高遣返实效。[注]See IDC Secretariat, Legal Framework and Standards relating to the Detention of Refugees, Asylum Seekers and Migrants, a Guide，International Detention Coalition,2011,p.17．再者，强化与有关国家就移民遣返工作的双边国际合作。虽然“三非”外国人遣送制度是东道国行使属地管辖的主权象征和有效手段，[26]不受他国干涉，但实践中处理“三非”外国人的遣返，启动国家间的合作机制十分重要。要想妥善处理“三非”外国人的遣返问题，接收国家的积极配合和协助发挥着关键性作用。