论作为刑事申诉案件再审理由的程序性违法——兼论《刑事诉讼法》第253条第(4)项

唐守东

(中国社会科学院研究生院，北京 102488)

现行《刑事诉讼法》第253条第(4)项将 “违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”作为因申诉而引发再审的理由(1)需要说明的是，2018年新修订的《刑事诉讼法》第253条规定了人民法院重新审判的5种情形。但是这5种情形引发再审的前提是“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉”，即依申请而再审。不同于人民法院依职权自行启动再审的条件要求。结合《刑事诉讼法》第254条第1款之规定，人民法院依职权自行启动再审要求生效刑事裁判在认定事实或者适用法律上确有错误。，彰显了程序公正的重要价值，突出了公正审判的独特效用，体现了“以审判为中心”的程序要义。那么何为违反法律规定的诉讼程序？达到何种程度会影响公正审判？如何理解“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”作为刑事案件再审的理由？其判断标准是什么？在司法实践中如何操作？这一系列问题是该条款在司法适用上需要解决的难题。毕竟法条的机械品读仅能确立程序性违法的参照基点，其具体功能仍需结合理论学说和司法适用去展开。本文通过对程序性违法进行理论解析，溯源刑事再审程序的功能定位，解构启动再审的理由并概括程序性违法在再审理由中的位置，类型化分析作为再审理由的程序性违法的主要情形，结合实证案例，藉由理论周延和实践探索方式构建程序性违法司法适用的程序机制，以期对司法解释有所裨益。

一、程序性违法的迷思

程序性违法也叫“违反法律规定的诉讼行为”，从广义上来讲包括整个刑事诉讼程序运行中存在的一切违反法律规定程序的情形。而狭义上的程序性违法，主要是指侦查人员、检察人员、审判人员，在诉讼活动中违反了刑事诉讼法规定的法律程序，侵犯了公民的诉讼权利，情节严重的违法行为。[1]当前学界关于程序性违法的研究主要集中在刑事诉讼中的非法证据排除问题，而针对审判阶段的程序性违法研究较少，关于再审启动理由的程序性违法研究更是付之阙如。从法律文本上考察，我国现行《刑事诉讼法》共有3处涉及到了“违反法律规定的诉讼程序”，分别是第209条、第238条和第253条。但是第209条(2)《刑事诉讼法》第209条规定，人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。仅是从人民检察院诉讼监督的层面作出规定，即人民检察院在公诉案件中发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见，具体的操作方式及法律后果却是语焉不详。第238条和第253条关于“违反法律规定的诉讼程序”将在下文从解释论的角度具体展开。

鉴于本文以现行《刑事诉讼法》第253条第(4)项规定的作为刑事申诉案件再审理由的程序性违法为分析对象，故本文所探讨的程序性违法仅指审判阶段的程序性违法。虽然从诉讼阶段上看，刑事诉讼程序主要划分为侦查阶段、审查起诉阶段以及审判阶段，但前两个阶段的程序性违法问题在整个刑事诉讼程序运行中都存在相应的排除路径。如侦查阶段的非法取证行为属于程序性违法，此种行为在审查起诉阶段能够进行有效的防范和排除，因为在法律规范层面检察机关具有排除非法证据的职能要求。(3)2017年6月27日两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第17条第2款规定，人民检察院在审查起诉期间发现侦查人员以刑讯逼供等非法方法收集证据的，应当依法排除相关证据并提出纠正意见，必要时人民检察院可以自行调查取证。而且在司法实践中, 审查起诉阶段的非法证据排除程序的启动频率明显高于审判阶段。 非法证据排除规则在审判前程序中得到更为频繁的适用, 表明检察机关在防止非法证据进入审判程序、避免因采纳非法证据而导致冤假错案、保障司法公正方面发挥了重要作用。[2]

关于审判阶段的程序性违法，《刑事诉讼法》对一审阶段的程序性违法进行了明确规定。现行《刑事诉讼法》第238条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼行为的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的；(二)违反回避制度的：(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；(四)审判组织的组成不合法的；(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”另外，最高人民检察院于2017年7月4日通过的《人民检察院刑事抗诉工作指引》第9条第(4)项通过列举的方式对“违反法律规定的诉讼程序可能影响公正审判”进行了解释，在《刑事诉讼法》第238条前4项的基础上又加上了“证据未经庭审质证而直接采纳为定案根据的”，“由合议庭进行审判的案件未经合议庭评议直接宣判的”以及“违法审判管辖规定的”3种情形。虽然该规定仅是检察机关程序性抗诉的指引，但也是对程序性违法的重要司法解释。即便有前述较为明确的法律规定，在司法实践中对审判阶段程序性违法的适用仍存在着两点迷思。

第一， 现行《刑事诉讼法》第253条第(4)项以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(简称最高法《解释》)第349条第(6)项、第350条第(6)项(4)在死刑复核程序中，“原审违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”作为裁定不予核准死缓和死刑的重要情形。参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第350条第(6)项。对再审程序和死刑复核程序基于程序性违法而引发再审作出了规定，但是再审程序和死刑复核程序中的程序性违法是否应符合第238条列举的程序性违法的情形？这两种情形下是否需要在第238条的基础上作“限缩解释”，即违反第238条规定的同时是否还需要满足其他的要求？毕竟基于生效裁判既判力的问题，刑事裁判生效前与生效后对于启动再审的条件是存在差别的，而且基于程序性违法的再审是对原审程序的直接否定会严重影响诉讼效率，因此对再审程序的程序性违法之解释适用是一个重要问题。例如，对于违反公开审判规定的情形，如果是一审程序违反公开审判程序规定，二审直接发回重审；但是如果是二审程序违反公开审判程序规定或者一审违法公开审判二审没有发现，当事人基于此申诉是否就会引起再审，还是需要达到“影响公正审判”的程度才可以再审？毕竟关于这一问题的司法解释亦存在不统一的情况。《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》将“审判程序不合法，影响案件公正裁判的”作为人民法院应当立案决定再审的理由；而《人民检察院复查刑事申诉案件规定》将原判决、裁定“是否存在严重违反诉讼程序的情形”作为刑事申诉案件立案复查的标准，但并未阐述何种情形属于“严重违反诉讼程序”。这也进一步陷入了对刑事申诉案件再审理由之程序性违法如何适用的迷思。

第二， “可能影响公正审判”的判断标准导致在司法适用上存在混乱的窘境。现行《刑事诉讼法》及相关的司法解释对此未予明确规定，而是在司法实践中交由法官自行裁量，正如有的学者所认为的，这不仅会导致司法实践的混乱，也不利于维护程序的独立价值。[3]尤其是作为刑事申诉案件再审理由的程序性违法，其作为再审理由在司法实践中如何操作亦是一个难题。

二、作为再审理由之一的程序性违法

从法条逻辑上来看，现行《刑事诉讼法》第238条规定的程序性违法是刑事案件一审中存在的程序性违法，是基础的程序性违法。具言之，在刑事一审程序中，符合第238条前4项规定的情形，即违反公开审判规定、违反回避制度、剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利可能影响公正审判、审判组织的组成不合法这四种情形，会直接发回重审。而其他违反法律规定的诉讼程序的行为，需要达到“可能影响公正审判”的标准才会发回重审。那么对于作为刑事申诉案件再审理由的程序性违法应当如何去理解呢？笔者认为要解决这一问题，需要立足于立法文本，从理论基础上明晰程序性违法作为再审理由的作用和原因。

从法律文本上看，《刑事诉讼法》第253条规定了5种因申诉而引发再审的理由，主要包括事实、证据、法律适用、程序违法和审判人员违法5种情形。可见程序性违法在再审理由中居于重要位置。但是在具体的司法实践中，申诉引发再审的理由主要有两大类：一是事实认定错误；二是法律适用错误。因程序性违法而引发再审的案件微乎其微。程序性违法在以往的错案纠正中往往是实体违法的“附庸”，很多案件都是因为实体上有错才会被纠正，才使程序错误得以浮出水面。近几年程序性违法越来越受到重视，一些因程序性违法而引发再审的案件开始浮现。究其原因，笔者认为，一方面主要是程序公正理念日益强化，当事人权利意识不断提高；另一方面在于程序性辩护形态的出现和大量发生。刑事辩护在定罪辩护、量刑辩护趋于稳定之后，逐渐拓展出了程序性辩护，而程序性辩护的出现提高了程序性问题的关注度，也使自己渐渐发展起来。

将程序性违法作为再审理由具有重要的理论和实践意义，主要体现在以下三个方面：一是从宏观角度来说有利于维护基本的程序正义原则，二是从中观角度来说有利于促进刑事诉讼法这一国家基本法的实施，三是从微观角度来说能够为程序性违法行为的受害者提供相应的权利救济。

那么将程序性违法作为再审理由的原因究竟是什么呢？笔者认为，首先，是基于实践现状的考量。一方面，我国司法实践中长期以来受“重实体、轻程序”传统观念的影响，司法人员在办案中忽视程序的现象较多。为了突出程序公正的独立价值，促使原审法院在作出生效裁判前，充分注重程序公正的法律要求，使生效裁判尽可能在程序方面体现司法公正，将程序性违法列为再审事由并设立具体的操作标准具有现实必要性。另一方面，因为刑事司法中错案追究制度的实施在很大程度上促使检察官、法官在刑事诉讼中更关心案件的裁判结果，而不重视遵守法律程序的问题，[4]通过明确程序性违法作为再审理由可以促进司法机关按照正当程序司法，强化司法人员对程序的重视程度。

其次，是因为权利救济的需要。严重的程序性违法影响了裁判的正当性，动摇了裁判的根基，根据这种程序得出的裁判结论很难得到公众的尊重；而且严重的程序违法行为往往都是“宪法性侵权行为”，会侵害当事人的宪法性权利。而宪法性权利是公民所享有的最基本的人权，其受到侵害时，如果不能对被侵害者进行救济，不能对侵害者进行制裁，基本人权的保障就将流于形式。正如有的论者所提到的，程序性违法除了具有破坏程序机制，侵害当事人基本权利的后果之外，还在不同程度上破坏了基本的司法正义原则，损害了法律程序的正当性。[5]

因此，将程序性违法作为再审理由的初衷是良好的。毕竟作为刑事诉讼法具体程序之一的再审程序，其任务不仅要纠正实体上的错误，而且要纠正程序上的错误。[6]但是司法实践中的适用却受到了较多的阻碍。截至2019年5月30日，笔者在“中国裁判文书网”上以“违反法律规定的诉讼程序”为关键词对16539篇刑事再审法律文书进行检索，其中只有441篇涉及到“违反法律规定的诉讼程序”，而这441篇中将“违反法律规定的诉讼程序”作为再审理由的仅有17篇。究其原因，笔者认为主要在于：一是对于再审程序作为特殊救济程序功能定位的认识不足，二是法律文本对程序性违法引发再审的规定缺乏可操作性。而如何解决这一问题，需要在明晰再审程序功能定位的基础上，对作为再审理由的程序性违法进行类型化分析，藉由理论周延和实践探索方式构建程序性违法司法适用的程序机制。

三、刑事再审程序的功能定位重述

从功能上来讲，刑事再审程序应当定位为特殊救济程序。[7]刑事再审程序就是为了纠正已经生效的裁判不能容忍的错误而设立的一种特殊救济程序，它通过纠错，使刑事裁判符合实体公正和程序公正的基本要求。再审程序的救济性体现在两个方面：一是刑事再审程序是针对生效裁判的可能性错误而设计的，这是符合救济的第一个条件(存在错误)；二是刑事再审程序的实施，可以纠正错误的裁判，使因错误裁判而在权利上受到侵害的人获得公正的对待。刑事再审程序不仅是一种救济性程序，还是一种非常救济程序，这是其不同于其他程序的独特功能。所谓“非常救济程序”意味着在通常情况下，不应当启动这种程序，而应当尊重已经生效的裁判，只有在极其例外的情况下，当已经生效的裁判在事实认定或者法律适用方面存在严重错误，不纠正可能冤枉无辜或者放纵犯罪或者影响法的统一适用时，才能启动这种救济程序。[8]正如有的论者所认为的，再审程序的发动在司法领域具有事后性和最后手段性，只有在当事人穷尽正常司法救济途径后才能进行。[9]

因此，刑事再审程序是在非常特殊的情况下，为了纠正已经生效的错误裁判所进行的一种审判程序，因此是一种非常救济程序。这种程序实际上是将裁判的既判力与法的公正性进行权衡的结果。虽然再审程序会影响生效判决的既判力，但是既判力与刑事再审制度是一种相辅相成的关系。从表面上看，再审制度为了追求实体真实而对案件重新审判，因为其破坏了生效判决的既判力而似乎显得与既判力背道而驰，但实际上两者都以追求司法公正为目的。既判力是为了维护生效裁判的权威性，而生效裁判的权威性必须建立在公正性这一基础之上。因此，刑事再审程序是调和判决的既判力与实体真实相冲突的一种特殊救济程序。

四、作为再审理由的程序性违法的类型化分析

陈瑞华教授在其专著《程序性制裁理论》中提到，程序性违法应当分为“技术性违法”、“一般的侵权性违法”及“宪法性侵权的违法”三种，且强调其区分的主要标志不在于诉讼行为的形式违法性，而在于该行为对法律秩序和基本法律准则的破坏程度，以及对于犯罪嫌疑人、被告人基本公民权利的侵害情况。[10]亦有论者将引起再审的程序性违法分为两类：一是“绝对的程序违法再审事由”，只要有这种程序违法行为法院就应启动再审，法院不具有裁量权；二是“相对的程序违法再审事由”，存在这种程序性违法时，只有可能影响正确定罪量刑时，法官才可以决定再审，并且法官的裁量不受审查和质疑。[11]但是，对于上述分类如何在司法实践中操作，则未予进一步深入论证、研究，预留了极大的学术研究空间。有鉴于此，立足于刑事再审程序，笔者认为，程序性违法应当是在第238条规定的程序性违法的基础上达到“可能影响公正审判”，才会引起再审，即须符合“基础性程序违法+可能影响公正审判”的结构形式。所以，解释现行《刑事诉讼法》第253条第(4)项的方法是首先明晰第238条程序性违法的范围，然后从程序公正的角度出发立足于再审程序对其进行限缩解释。

(一)违反有关公开审判规定的情形

现代法治对司法透明度提出了较高的要求，公开审判制度及其运行是司法透明的一个重要体现。公开审判在制度层面上使得庭审直接置于公众和媒体的监督之下，既有效杜绝了司法腐败和不公，保障了被告人的诉讼权利和人权，也体现了公众对国家权力运行的知情权和监督权。根据现行《刑事诉讼法》第188条之规定，人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。通过文义解释，违反公开审判规定的情形应当包括应该公开审判而没有公开审判和不应该公开审判而公开审判两种情况。结合司法实践难题，需要明晰的问题是该条所规定的个人隐私是不是包括所有案件当事人的隐私，隐私的范围如何理解？例如，滨州市中级人民法院审理的陈某某故意杀人一案中，陈某某在嫖宿被害人巫某时，因嫖资纠纷发生争执而杀死被害人，一审法院公开审理了该案。该案二审生效后，陈某某申诉称该案涉及个人隐私，原审违反了公开审判的规定将不应当公开审判的案件公开审判了，应当再审。[12]笔者认为，虽然卖淫嫖娼行为违反法律且不道德，但是该案原审开庭审理的确侵害了被害人的隐私权，其卖淫情节涉及其生活作风和个人品质，公开审理势必给其家人带来一定的压力，所以原审公开审理属于程序性违法的情形。易言之，一旦能够证明该案公开审判可能影响公正审判的，应当启动再审程序。因此，从解释论的角度来说，该条的个人隐私应当理解为案件被告人涉嫌的主要犯罪情节以及被害人、附带民事诉讼原告人、自诉人的私人隐秘信息。

(二)违反有关回避规定的情形

刑事诉讼中的回避制度是指同案件有法定的利害关系或其他可能影响案件公正处理关系的司法工作人员，不得参与该案件诉讼活动的一种诉讼制度。现行《刑事诉讼法》第29条、第30条对回避制度作出了详细的规定。审判人员再审案件中具有应当回避的情形而没有回避应当属于程序性违法的情形。例如，云南省高级人民法院(2014)云高终字第725号刑事附带民事裁定书认为，云南省昭通市中级人民法院一审违反回避制度的规定，属审判程序违法，将案件发回重审。另外需要注意的是，依照《刑事诉讼法》及其相关司法解释的规定(5)现行《刑事诉讼法》第239条规定，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。第256条规定，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。，对于第二审法院经过第二审程序裁定发回重审或者按照审判监督程序重新审理的案件，原审法院负责审理此案的原合议庭组成人员不得再参与对案件的审理。一旦参与案件审理应当属于程序性违法。

(三)剥夺或者限制当事人法定诉讼权利的情形

现行《刑事诉讼法》第108条第(2)项对刑事案件的当事人进行了界定。该条指出，当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。当前学界和实践关注比较多的是被害人以及被告人的诉讼权利问题，司法实践中出现比较多的也是侵犯被害人或者被告人诉讼权利的问题。对《刑事诉讼法》及相关司法解释进行系统归纳可以发现，刑事审判中被害人享有以下诉讼权利：适用本民族语言、文字进行诉讼；申请回避、复议；控告审判人员侵犯诉讼权利和实施人身侮辱行为；参加法庭调查、辩论；申请抗诉；对生效裁判进行申诉等。犯罪嫌疑人、被告人在刑事审判中享有的诉讼权利包括：申请回避、复议；申请辩护；委托辩护人；适用本民族语言、文字进行诉讼；控告审判人员侵犯诉讼权利和实施人身侮辱行为；申请通过新的证人到庭，调取新的物证；申请排除非法证据；申请重新鉴定或者勘验；法庭陈述、申辩；上诉；申诉等。[13]需要说明的是，随着社会的发展和法律规范的不断完善，《刑事诉讼法》进一步强化对庭审的参与度，规定被害人有权申请法院排除非法证据，有权申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人的鉴定意见提出意见等。例如，法院再审过程中无理拒绝被告方的调查证据申请、拒绝辩方证人出庭作证、拒绝给予被告方对检控方证据进行防御准备的行为，不仅剥夺了被告人的有效防御权，而且违反了《宪法》第125条所确立的“被告人有权获得辩护”的规定。

关于被害人诉讼权利的侵犯，例如，天津市第一中级人民法院再审周某申诉案中认为，原审法院未在开庭前征求被害人是否出庭的意见，导致被害人未能参加庭审，亦未向其送达判决文书，诉讼程序违法，可能影响公正审判，裁定本案发回重审。(6)参见天津市第一中级人民法院(2017)津01刑抗1号刑事裁定书。关于被告人庭审中的诉讼权利，如广东省高级人民法院(2018)粤刑申(18)号驳回申诉通知书中，原审被告人认为，其向二审广州市中级人民法院申请非法证据排除并提交了新证据线索，但二审法院未召开庭前会议，未调取新证据，未同意鉴定人出庭作证，剥夺了诉讼权利。(7)参见广州市中级人民法院(2018)粤刑申(18)号驳回申诉通知书。虽然该申诉最终被驳回，但再审法院的认定充分反映了刑事审判中当事人法定诉讼权利的重要地位。

(四)审判组织组成不合法的情形

当前我国的刑事审判程序主要包括刑事一审程序(简易程序、速裁程序、普通程序)、刑事二审程序、死刑复核程序、审判监督程序和特别程序。现行《刑事诉讼法》第三编第一章对审判组织进行了规定：第183条详细规定了普通程序的审判组织组成，第216条和第222条分别规定了简易程序和速裁程序的审判组织组成。不同审理程序对审判组织的组成要求不同。笔者将重点对一审程序和二审程序的审判组织组成进行介绍，详见下表。如果原审中审判组织的组成不符合法律规定，即属于“违反法律规定的诉讼程序”的情形。

不同审判程序的审判组织组成表

(五)证据未经庭审质证作为定案依据的情形

所谓质证指的是在刑事庭审过程中，控辩或当事人双方在法官的主持下，采用询问、辨认、质疑、辩驳、核实等方式对证据的效力进行质辩的诉讼活动。[14]质证是刑事庭审的中心，有效质证是实现以庭审为中心的重要路径。[15]现行《刑事诉讼法》第61条规定了证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。最高人民法院《解释》有11处涉及到“质证”一词，其中第63条对“质证”作出了总括性规定，即证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。因此在审判中，如果证据未经质证程序而作为定案依据的，应当属于“违反法律规定的诉讼程序”的情形。例如，在王某等强奸、寻衅滋事、故意伤害、抢劫案中，二审法院认为，原审判决认定王某具有立功表现，但对王某的立功材料未经庭审举证、质证即予以采信，审判程序违法。案件被发回重审。(8)参见刑事审判参考第843号指导案例——王鑫等强奸、寻衅滋事、故意伤害、抢劫案。

(六)其他“违法法律规定的诉讼程序”的情形

除前述5种情形之外，在司法实践中还存在一些其他“违反法律规定的诉讼程序”的情形。例如，由合议庭进行审判的案件未经过合议庭评议而直接宣判，违反审判管辖规定等情形。当然现行《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第577条在审判监督部分，也对审判程序中的违法行为进行了列举式规定，具体包括16种情形。需要说明的是，这里的审判活动违法并不完全等同于刑事诉讼法中的“违反法律规定的诉讼程序”的情形，而是从检察机关对审判活动监督的职能出发，列举审判活动监督的具体方面，当然如果该条中的违法行为影响了公正审判亦应属于引起再审的程序性因素。比如，在孙某国、孙某东故意伤害案中，原审诉讼程序存在重复追诉、再审程序存在加重原审被告人刑罚等严重违反法律规定，影响案件公正审判的情形。(9)参见最高人民法院(2016)最高法刑再2号刑事判决书。因此，上述程序性违法情形中除了满足基本的程序性违法外，还需要考察程序性违法是否影响事实认定的准确性。如果事实认定没有问题，则单纯的程序性违法并不会导致再审。

综上，对前述作为刑事申诉案件再审理由的程序性违法的六种类型进行归纳可以发现：其主要涵盖了两大类，即剥夺诉讼权利的程序性违法(侵权程序性违法)和违反法庭审理规则的程序性违法。剥夺诉讼权利的程序性违法主要指上文第(四)中的违法情形，而上文第(一)、(二)、(三)、(五)中的违法情形则是违反规则的程序性违法。当然从另一角度看，法院审判阶段剥夺当事人诉讼权利的行为也属于违反法庭审理规则的情形，毕竟保障当事人诉讼权利的实现也是庭审的目标之一，而且这些“侵权程序性违法”，基本上都具有形式违法的属性，在违反了某一法定诉讼程序规则的同时也侵犯了当事人的权利。但是剥夺诉讼权利的程序性违法与违反庭审规则的程序性违法两者的出发点和侧重点不一样，一个的侧重点在当事人的诉讼权利，而另一个的侧重点在法庭审理规则。虽然违反法庭审理规则的程序性违法不具有明显的侵权后果，却违反了基本的法治原则，使得刑事诉讼法所确立的法律秩序和法律关系遭到不同程度的破坏。需要说明的是，“关于剥夺诉讼权利的程序性违法”，只有达到可能影响公正审判时，才会发回重审。《刑事诉讼法》第253条第(4)项又进一步重申了“可能影响公正审判”的问题。下文将从剥夺诉讼权利的程序性违法和违反法庭审理规则的程序性违法这两大类审判阶段程序性违法出发，围绕程序性违法的判断规则进行论述，并分析公正审判的法理意蕴。

五、作为再审理由的程序性违法的判断规则

回归到作为刑事申诉案件再申理由的程序性违法，其在司法适用中如何把握呢？笔者认为，其判断规则可分两步：第一步判断该程序性违法是否属于刑事诉讼法规定的程序性违法，即是否符合本文第四部分程序性违法的类型化情形；第二步判断其是否“影响公正审判”。申言之，应当在实践中采取“程序性违法+可能影响公正审判”的判断模式，即人民法院审判活动违反法定诉讼程序，影响公正审判的，即应当启动再审，反之其严重程度不足以影响公正裁判的，一般不会引起再审。那么“可能影响公正审判”在实践中应如何操作？

笔者认为，关于影响公正审判的具体适用，可以域外一些国家和地区的相关规定作为镜鉴，构建符合我国司法实践的适用规则。例如，在日本，针对事实认定出现错误的生效裁判适用再审程序纠正，针对原审判决或诉讼程序违反法令的，则适用非常上告程序。但是程序性违法作为对生效裁判再次审理的理由，实践中应用较少，有的需要加入“足以影响到判决”之硬件要求[16]。我国台湾地区亦是如此，不同于我国大陆的刑事再审程序对事实认定及法律适用错误进行双重审查，台湾地区刑事审判救济程序分为再审程序和非常上诉程序。前者适用于判决事实认定错误，后者则针对法令适用违误的情形。台湾地区的非常上诉程序以统一法令为核心功能，判断是否属于判决违背法令，应以诉讼程序之违法是否“显然于判决有影响”作为检验标准。[17]由此观之，日本以及我国台湾地区在程序性违法作为再审理由方面强调该程序性违法对于生效判决的实体公正之影响程度。

我国《刑事诉讼法》第253条第(4)项，虽然将“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”作为再审理由，但是在司法适用中应当考虑到再审程序的功能定位，将可能影响公正审判与裁判结果的实体公正之间相勾连。(10)需要说明的是，1979年《刑事诉讼法》第138条将程序性违法“可能影响正确判决”作为撤销原判、发回重审的理由，而1996年以后的《刑事诉讼法》将“可能影响公正审判”作为发回重审的理由，显然“可能影响公正审判”与“可能影响正确判决”不同，但是笔者认为，鉴于再审程序的特殊功能定位，针对“可能影响公正审判”不宜采取和二审程序中相同的判断标准。

因此，笔者认为，具体到司法适用中，公正审判的判断应当从诉讼参与人(尤其是被告人与被害人)的基本诉讼权利和法律规定的法庭审理程序规则两方面去考察。一旦影响了被告人或者被害人的基本诉讼权利的行使或者违反了法律规定的法庭审理的规则导致对案件事实认定或者证据采信产生影响，即为影响了公正审判，即两者之间存在一定的因果关系，如若缺少其中的要素，则会影响案件的事实认定或者证据采信。因为基本诉讼权利的行使和依照法律程序的审判都属于公正审判必不可少的要素，缺少其中的一个，都不可能实现公正审判。而这里的影响诉讼权利的行使应当是不归结于被告人或被害人之原因。

概言之，在审判监督程序中，基于程序性违法申诉而引发的再审，应当持“程序性违法+影响公正审判的”判断标准，可能影响公正审判应当是程序性违法造成了对当事人诉讼权利的严重损害和对程序法律保护目的的破坏。

六、结语

如果说司法是实现社会公正的最后一道防线，那么作为特殊救济程序的再审程序则是维护司法公正的最后一道防线。[18]当前在刑事诉讼中对程序性违法的重视程度远不及对“事实认定”和“证据适用”的重视程度。但是程序性违法在整个诉讼程序中仍然具有无可比拟的重要性，其对程序公正的价值彰显，对诉讼权利的有效保护都是显而易见的。毕竟对程序公正的重视能够促进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的深入推进。2017年12月27日，最高人民法院发布了深化庭审实质化改革的“三项规程”，其中《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》)更是重申了法庭审理案件应当坚持程序公正原则，法庭应当居中裁判，严格执行法定的审判程序，确保控辩双方在法庭调查环节平等对抗，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正。

由于既判力的缘由，回归到再审程序的特殊救济程序特征，作为刑事申诉案件再审理由的程序性违法不同于一审的程序性违法，但是基础类型是相同的，包括剥夺诉讼权利的程序性违法和违反法庭审理规则的程序性违法。在司法适用中，还需要衡量的是：从既判力和诉讼经济的角度出发，在申诉阶段对程序性违法的适用需采取谨慎的态度，再审程序中，申诉人以单独存在程序性违法的情形提出再审申请的，法庭需要综合判断程序性违法与实体结果之间是否存在着因果关系，该程序性违法是否影响了公正审判。程序性违法作为一个支点，看其能否撬动生效裁判的事实认定、证据采信和法律适用。只有如此才能在生效裁判与程序性违法之间找到一个平衡点。