敲诈勒索罪权利基础的认定

● 张丽丽 高 冰/文

一、基本案情

2018年5月，戴某与甲镇政府达成垃圾处理发包协议，由双方共同出资在甲镇政府提供的一处地块上建设垃圾处理场，用于处理甲镇政府无偿提供的建筑垃圾，双方约定戴某出资3000万元，甲镇政府出资1000万元。后因甲镇政府财政原因，甲镇政府出资的部分由戴某垫资。同时，双方约定，合同为期3年，政府一次性向戴某支付垃圾处理费4000万元，如遇政府拆违，戴某应无条件搬离，不得向甲镇政府主张拆迁赔偿与补偿。戴某承接该工程后，投入资金用于土地平整、路面硬化、监控安装等，并将该项目分别转包给佘某和邢某，约定由二人按照每吨30元的价格处理垃圾，从垃圾中提取物品的价值归二人所有，二人处理垃圾的必要投入由其自行承担。后二人各自投入资金在划定的地块上建设垃圾处理所需的厂房、安置相关设备。其中，戴某与邢某签订了书面协议，约定如因政府拆违，邢某无权向戴某主张补偿或者赔偿，戴某与佘某未签订书面协议。2021年9月，甲镇政府因落实上级环保整治要求，通知戴某无条件搬离，戴某遂要求佘某与邢某无条件搬离。佘某在向戴某索取拆迁补偿未果后，于2021年11月以举报戴某违规处理外省市垃圾相要挟，迫使戴某向其实际支付100万元补偿款。另查明，戴某曾于2021年10月以甲镇政府未支付1000万元项目投资款、未足额支付垃圾处理费用为由，向法院提起民事诉讼。

二、分歧意见

该案在检察机关审查逮捕阶段，关于佘某有无权利基础的认识存在以下分歧。

第一种意见认为佘某具有正当权利基础，因而不构成敲诈勒索罪。第一，佘某的权利基础依附于戴某的权利主张。在戴某已向法院提起民事诉讼，要求甲镇政府补偿其固定资产投资，而该固定资产中包含了佘某所投资建设部分的情况下，即便戴某向政府的权利主张能否得到法院支持尚不明确，但对实际投资建设了部分基础设施的佘某而言，其完全有权向戴某主张补偿。第二，戴某与佘某的协议显失公平。戴某一次性从政府处获取了金额巨大的垃圾处理及建设费用，该笔费用不仅涵盖了整个项目垃圾处理的基础投资，同时也覆盖了整个项目周期内戴某处理垃圾的必要成本，在合同约定戴某不得转包的情况下，戴某不仅违反约定对外转包，而且其实际出资建设的费用较低，给予佘某的垃圾处理费用较少，因而戴某要求佘某无条件搬离的约定对佘某显示公平，双方之间的约定不具有法律效力，佘某可以就此向戴某主张权利。第三，对权利基础的认定应当重实质而轻形式。虽然本案中，佘某无法提供具体、明确的拆迁补偿依据或者与此相关的证据线索，但其因分包戴某的项目而投入大量资金是确定的，其与戴某因此而存在经济纠纷是可以推定的，即便该纠纷未因法院审理、双方协商而达成一致的金额、明确的履行方式、具体的履行期限，但也不能因此而否定佘某主张权利的正当性。

第二种意见认为佘某不具有正当权利基础，因而构成敲诈勒索犯罪。第一，戴某与政府之间的合同与佘某无关，佘某不能据此向戴某主张权利。合同具有相对性，合同约束和保障的是合同当事人的义务和权利，合同之外的第三人不能主张合同当事人才能享有的权利。本案中，戴某向政府主张权利的法律后果和预期利益只能归于戴某。第二，戴某与佘某的约定系双方的真实意思表示，应得到法律保护。本案中，戴某与佘某对双方的合作模式均不持异议，在该合作模式中，佘某能够获取的是垃圾处理加工费及垃圾回收利益，其投入资金建设必要设施，是市场主体审慎判断后为获取收益而支出的必要成本，作为具有完全民事行为能力的理性人，其在与戴某合作之初，即已预见到自己行为的后果，因而不能因其未赚取预期利润、赚取的利润较戴某少、未享受戴某在政府合同中的权利而否定其与戴某协议的合法性。因此，承认其能够在约定外向戴某主张权利，无疑会给民事法律关系的安定性造成巨大冲击，并与刑法保障其他部门法的性质背道而驰。第三，佘某无法提供权利主张根据的不利后果应由其自行承担。本案中，虽然佘某声称戴某曾口头承诺会赔付其基础设施建设等费用，但同时其又无法提供相应证据或者证据线索。而根据与佘某经营模式类似的邢某与戴某之间订立的书面合同，戴某并未作出类似承诺，因此可以推定戴某不会作出佘某声称的承诺。第四，保护佘某无明确依据的权利主张，人为制造了法律漏洞。在佘某无法提供具体、明确的权利主张依据，且其所谓经济纠纷也未经过诉讼、仲裁、调解等合法维权程序处理的情况下，直接将其权利主张认定为权利基础，并以此否定其要挟、威胁手段的非法性，不仅不当剥夺了戴某就该所谓纠纷抗辩的可能，也为敲诈勒索犯罪分子任意提出索债借口从而逃避法律惩罚大开了方便之门，更难以回答为何佘某难以通过民事诉讼等正当途径“维权”，却可以通过要挟、威胁方式获得利益的疑问。

三、评析意见

笔者赞同第二种意见。刑民交织型敲诈勒索罪的认定，一直是司法实践的难点，其中尤以权利基础的判断最为关键，为此有必要从以下方面排除权利基础认定过程中的干扰因素，有效厘清权利基础的判断方法。

（一）敲诈勒索的保护法益

刑法分则各罪名的保护法益作为刑法整体立法目的的具体化，均与刑法性质相关。根据刑法理论，刑法是其他部门法的保障法，以其严厉制裁手段保障其他法律的顺利实施。［1］参见张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2021年版，第24页。

敲诈勒索作为侵犯财产的犯罪，该罪的保护法益是公民合法的财产权，也即不得以非法手段剥夺、侵害已经存在的相对稳定的财产权属关系。而实现此目的的前提，就是确保财产关系的相对稳定，这种稳定包含两层含义，一是观念上的稳定，二是变更方式的稳定。

观念上的稳定，是相对权利人之外的他人而言的，意在保障社会经济关系不致失序。一般而言，刑法保障形式上稳定的占有，认可所有权人及其他本权者具有优越的利益，顾及实质的法益衡量。为确保观念上稳定占有所体现的法秩序稳定，所有权人及其他本权者的利益应被限制，没有合理理由或者非经法定程序，即便所有权人或者其他本权者亦不能改变合法的占有。合同作为权利人享有财产权益的形式载体和具象体现，正是这种观念上稳定占有的依据，也是权利不被任意否定的合理性基础，更是民事立法的存在根据，在合同未因民事或者刑事等的合法程序而被否定的情况下，任何在合同外主张合同权利或者否定合同权利的做法，均与刑法保护稳定占有的立法目的相违背。

变更方式的稳定，是指不得以法律所不承认、不保护的方法改变既存的财产关系。以非法方法改变既存的财产关系，不仅征表了行为人意图非法占有财产的目的，同时也侧面印证了其不具有正当权利基础的事实。否则就无法解释其为何不以法律所提倡、所保护的手段维护权利。梳理民事及刑事法律规定，为法律所认可的维权方式主要有以下几类：一是法律规定了专门维权程序的方式，如诉讼、仲裁。以该方式主张权利的行为人一般因不具有违法性，而排除构成敲诈勒索罪的可能，因为“向法院起诉，人们多半不会担心原告是否如实起诉的问题，因为自有法官去断案”。［2］蔡桂生：《合理行使权利与敲诈勒索罪的区分》，《国家检察官学院学报》2018年第2期。二是为维护民事主体意思自治而被允许的方式。如调解。对以该方式主张权利的行为人，如果其没有违背平等、自由协商的形式基础，没有压制他人表达诉求的自由意志，没有不当损害第三者的利益，即便所提条件苛刻、无理据，也不应认定为犯罪。三是紧急情况下的私力救济。对权利关系简单、明确，但情况紧急，依靠公力救济将明显错失维权时机的，从有效降低维权成本、及时稳定社会关系的利益衡平出发，自应承认该方式的正当性。就通常所谓经济纠纷而言，以上方式是维权的合理限度，舍此则无以确定维权的合法性基础，也无以明确合法与非法的界限。

（二）权利基础的事实根据

法律不保护无基本事实根据的权利。法治社会下的任何权利主张都必须依一定事实为前提和基础。本案争论的看似是嫌疑人有无正当权利，然因无事实根据的权利不能成其为权利，故本案争论的实则是嫌疑人主张的权利有无事实根据。为此有必要厘清权利主张的“事实根据”的成立条件。

1.权利主张必须以侵权事实为前提。司法实践对无经济往来的陌生人之间的权利主张很少存在认识分歧，但对存在一定经济交往的当事人之间的权利主张则往往争议较大，这一差别的根源在于将经济往来的现实错误理解为存在权利侵权的事实。因而明确经济往来与权利侵权两者之间的区别，便成为厘清权利基础有无事实根据的前提。经济往来是当事人因从事民商事活动而形成的社会关系，它是当事人之间权利的来源，而非权利本身。经济往来要上升为民事权利，必须经过民事法律的确认，形成类型化受民事法律承认的利益。如债权、留置权等。这些由经济往来产生的权利，必须基于具体的侵权事由，如所借债务未清偿、合同义务未履行等，而非凭空推测、任意编造。

2.事实根据必须具有社会相当性。基于法不保护非法的朴素正义观，维权事实必须具有符合社会一般观念的正当性。一方面权利受时空条件限制。权利不是孤立存在的，维权事实的正当与否受维权时机、维权对象、维权手段等的制约。如，刑事案件被害人在立案前以控告相要挟索取赔偿，不具有正当权利基础，但在立案后以不出具谅解相要挟索取赔偿，则具有正当权利基础。又如，债权人要挟债务人的妻子偿还债务，不具有正当权利基础，但如其向法院诉请债务人妻子应承担夫妻共同债务，则具有正当权利基础。另一方面维权事实的正当与否受比例原则调节。对所维护权利未明显优于他人权利，维权手段明显缺乏必要性的，也不应承认存在权利基础。如，职业打假人以商品存在不影响使用的瑕疵为由，迫使经营者支付高额赔偿。

3.必须具有表明权利存在的理据。权利以有效行使为存在形式，权利行使的双面性决定了权利行使应有一定限度。为在保障权利行使与避免权利滥用之间取得最低限度的平衡，应从内容和形式两方面判断权利声索有无理据。一方面就内容而言，不能保护无法证明的权利主张。权利应当是客观的，能够通过一定形式对外显示，从而得到普通公众认可的。行为人单纯主观相信的权利不应被保护。否则，我们很难想象人人得以主张提不出根据的权利的混乱后果。所谓的根据，不必达到事实清楚，证据确实、充分或者优势证据的证明标准，但至少要能够提供权利遭受他人侵害的相应证据或者证据线索。作上述理解，能够有效避免以权利借口否定非法占有目的的认识混乱。“简单地以‘非法占有目的’为着力点，容易导致只要行为人认为自己存在一定的正当权利，就否定成立犯罪；纠结于很难得以明确的主观心理，而放弃考察比较明确的客观手段，失去客观性的保障，容易给部分办案人员‘上下其手’的机会。”［3］陈文涛：《权利行使行为与敲诈勒索罪的类型分析》，《中国刑警学院学报》2019年第1期。另一方面就形式而言，当事人不得通过非法手段向他人主张不明确的权利。“在一个法治社会，权利的行使不仅要具备目的正当性，而且还应具备手段合法性。作为私力救济的一种方式的索债或者索赔行为，亦应受此制约。”［4］叶良芳：《权利行使与敲诈勒索罪的界限》，《中国刑事法杂志》2007年第3期。权利的保护是双向的、有限度的，模糊权利的边界必然侵犯他人的权利。承认当事人可以任意向他人主张不具有明确指向和内容的权利，必然导致权利滥用。而之所以承认合法手段的正当行，在于通过合法手段的限制，不明确的权利可以被充分过滤，权利滥用的风险能够被有效控制。

（三）权利基础的证明责任

根据刑事诉讼法第51条的规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。但该条并不意味着所有案件事实均由公诉方承担举证责任，更不意味着公诉方无法举证反驳的被告人辩解均视为成立。也即被告人要为自己否定指控事实的辩解，提供一定的事实根据来支撑和证明，此举证责任不应由公诉方承担。

1.存疑有利于被告人的原则需要厘清。存疑有利于被告人指的是犯罪事实不清，证据不足，无法排除被告人有罪的合理怀疑时，不得追究被告人的刑事责任。也即有利于被告人的存疑是犯罪构成要件的事实，而非所有案件事实。如果可以将案件事实分为积极事实与消极事实的话，存疑的应当是积极事实，也即符合犯罪构成的事实。消极事实作为与积极事实对立存在的反面，能够通过对积极事实的证明，而被当然否定。就敲诈勒索而言，不具有正当权利基础作为积极事实，对其的证明已同时排除了具有正当权利基础的可能，而无需再考虑具有正当权利基础的怀疑是否能够被排除。以本案为例，在佘某完全无法提供其主张理据的情况下，其不具有正当权利基础的事实当然成立。之所以做这种判断，是由认识规律决定的，我们能够判断已知，却无法证明未知。如，甲提供100万委托乙代为炒股，不日乙向甲报告亏损50余万，甲以乙故意亏空为由，通过要挟方式从乙处获得所谓赔偿50万，我们可以通过乙买卖股票的记录查明亏空确系乙买卖股票所致，但几乎无法查明乙是否故意高买低卖，如果以无法排除乙是否故意高买低卖而承认甲具有正当权利基础，对乙的不公不言自明。

2.司法机关的证明范围需要明确界定。一方面，司法机关承担证明责任的范围不是无限的，对部分经侦查确实无法查明的事实，不应由司法机关承担证明不能的后果。刑事案件证明责任的划分，意在督促司法机关全面查明犯罪事实，有效平衡控辩力量，而非神化司法机关能力，无理剥夺被害人权益。客观真实与法律真实的落差，决定了必然存在难以查明的事实，被告人与被害人权益保护的平衡，决定了必须辩证看待侦查不能的后果。为此，必须承认被告人负有一定的提供证据或者证据线索的责任，对被告人提出的与已查明事实明显矛盾的辩解，不应由司法机关承担证伪责任。“这种证明责任并不是证明被告人无罪的责任，而只是对特定案件事实或特定抗辩事由所承担的证明责任”。［5］陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2014年版，第287页。事实上，这不但不违背证明责任的分配原则，反而更契合以认识论为划分依据的三阶层犯罪论的要求，“在这种体系性安排中，权利行使可以看成一种违法阻却事由”。［6］罗翔：《法益理论的检讨性反思—以敲诈勒索罪中的权利行使为切入》，《中国刑事法杂志》2018 年第 2 期。也即对构成要件事实由司法机关承担举证责任，对侦查未果的违法阻却事由、责任阻却事由由被告人承担举证责任。“总体上看，被告人承担证明责任的情形主要有四类：一是被告人对其所提出的法定积极抗辩事由承担证明责任；……按照证明责任分配的一般原理，只要一方提出积极的诉讼主张，或者提出一种社会生活和经验的例外情形，或者提出旨在改变某一既存法律关系的事实，就都应承担证明责任。而那些仅仅对某一事实进行否认的一方，则不需要承担证明责任。基于这一理由，被告人既然提出了诸如正当防卫、紧急避险以及有关的‘但书’情形，就理应承担证明该项抗辩事由存在的责任。”［7］陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2014年版，第287-289页。就本案而言，在充分侦查亦无法查明被告人索取所谓债务依据的情况下，被告人索取债务的辩解，可以视为以自救行为阻却违法的辩解，对此类辩解，应由其提供证据或者证据线索。又如，甲持刀杀死了乙，但辩称乙持刀意图加害在先，在证据一对一的情况下，司法机关无论如何也无法证伪甲的辩解，但如因此而认定本案存疑，法律漏洞显而易见。另一方面，对可以结合常识常情常理排除的事实，无需司法机关提供反证证明。价值判断作为事实判断的必要补充，起到了串联证据链条的作用，我们很难想象存在仅凭事实判断就能够认定案件事实的情形。以本案为例，佘某辩称戴某曾口头承诺补偿其基建费用，但该辩解并不符合常理，如果戴某作如此承诺，作为理性经济人的佘某不会不留存证明自己权益的证据，即便认为其迫于戴某优势地位或者信赖而放弃了能够表明权利存在的可能形式，那么结论也是佘某放弃了合法主动声索债权的权利。事实上，参考戴某与邢某的合作模式，戴某的说法更符合常理，戴某与佘某之所以未订立书面协议，是因为根本不需要订立，佘某投资建设基础设施，是为了处理垃圾获利，在戴某不负担、不补偿其基建投资，但又对其为自己分担垃圾处理任务有需求的情况下，二人只需要一手交钱（戴某支付垃圾处理费）一手交货（佘某处理垃圾），订立书面合同并无太大必要。

3.民事法律的规定可以作为权利基础的判断参考。刑法作为其他部门法的保障法，刑法判断民事权利主张有无根据的方法自然绕不开民事法律。否则，通过合法民事途径无法实现的权利，却能够通过犯罪手段得逞，民事法律将被架空，社会生活必然失序。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。”一方面根据该条，主张者承担举证责任的对象是法律关系存在的事实，而非普通经济交往的现实。民事法律关系是民事主体之间就一定的物或者其他对象而发生的由国家强制力保证其实现的民事权利义务关系。民事法律关系的国家强制性决定了主张者需要就其权利存在提供证据。举轻以明重，对无证据证明的诉求，温和的民事手段都不保障，更遑论严厉的刑法保障的可能，否则相对方将处于更为不利的地位。另一方面对刑民交叉案件，判断诉求有无根据离不开民事法律。这不是说，刑事判断需要以民事判断为先，而是说对必然在民事上承担举证不能后果的诉求，也不应得到刑法的支持，不能将公诉机关查明被告人有罪的举证责任，不当替换成公诉机关查明民事法律关系存在的责任，更不能替换成公诉机关查明民事法律关系不存在的责任。如，甲作为乙的供货商，常年向乙供应名酒，某次甲编造理由骗得乙货款100万，甲到案后辩称乙在之前的合作中欠其货款100万，但却无法提供乙未清偿货款的证据或者证据线索。司法机关显然不能以无法查明乙是否尚欠甲货款为由，认为甲可能存在正当债权，进而认定其是否具有非法占有的目的存疑。