刑罚执行完毕前又犯新罪处罚问题探析

● 赵 萍 季 军 陈 娟/文

一、基本案情

2019年7月19日，罪犯王某在服刑期间将罪犯周某打伤，监狱及时对周某进行了治疗，并依照监规监纪对王某予以处理，但未对周某伤情进行鉴定。后王某于2019年8月26日刑满释放。检察机关在开展监狱巡回检察中发现该问题，遂监督监狱对周某开展伤情鉴定，并督促开展后续调查处理工作。经鉴定，周某伤情已构成轻伤二级，王某的行为已经达到破坏监管秩序罪的立案标准。监狱于2021年6月11日以涉嫌破坏监管秩序罪对王某立案侦查。9月26日，该案移送检察机关审查起诉。10月15日，检察机关以王某涉嫌破坏监管秩序罪向法院提起公诉。考虑到王某在刑满释放后已有了稳定的工作，到案后能够如实供述罪行，自愿认罪认罚，也取得了被害人谅解，在侦查和审查起诉阶段，对王某采取了取保候审的强制措施。11月9日，法院对王某作出逮捕决定，同日执行逮捕。12月27日，法院以破坏监管秩序罪判处王某有期徒刑9个月。

二、分歧意见

本案和一般的狱内又犯罪案件的不同之处在于，对当事人服刑期间实施的犯罪行为在其刑满释放后才予追诉。本案中，对王某所犯的新罪是否适用数罪并罚，以及新罪判决后的刑期执行起算日计算方面存在一定分歧。

在是否适用数罪并罚方面，第一种意见认为，不应对王某的前罪和新罪进行数罪并罚。因为数罪并罚的前提为数罪，对王某所犯新罪追诉、新罪的判决确定之时，其前罪的刑罚已经执行完毕，没有适用数罪并罚的必要性。第二种意见认为，王某新的犯罪行为发生在其服刑期间，此时其前罪刑罚并没有执行完毕，应当按照“先减后并”理论，将王某犯新罪时未执行完毕的刑罚与后罪所判处的刑罚合并执行刑罚。

在第二种意见中，对刑期执行起算日计算方面又存在两种观点。第一种观点认为，新罪判决后的刑期起算日应当为法院判决作出之日，即2021年12月27日，判决前已实际执行的余刑和先行羁押的日期应予折抵刑期。第二种观点认为，刑期执行起算日应当为判决执行之日，即王某被采取羁押措施之日。对王某新的犯罪追诉时其已经刑满释放，且在侦查、起诉环节均对其采取了取保候审措施，直至法院决定对其逮捕，因此刑期执行起算日应当为2021年11月9日，但应将前罪已实际执行的刑期予以折抵。

三、评析意见

本文认为，对王某服刑期间的又犯罪行为，应适用数罪并罚，判决后的刑期起算日应为判决执行之日，理由如下：

（一）准确把握适用数罪并罚的前提条件

我国刑法第71条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上合并执行刑罚。笔者认为，有必要进一步厘清条款中“判决宣告以后”“刑罚执行完毕以前”等概念，从而准确把握适用数罪并罚的前提条件。

1.“判决宣告以后”并非“判决生效之后”。我国刑事案件的审理实行两审终审制，即一审法院判决宣告后并不立即生效，只有在确定案件被告人上诉期内不行使上诉权且检察机关不对裁判结果提出抗诉的情况下，才能作为刑罚执行的依据。有的观点认为，刑法第71条所述“判决宣告以后”强调的是前罪罪名、刑期、执行方式的确定性、权威性，所以，只有判决生效后实施的犯罪行为才能适用数罪并罚。笔者认为，立法之所以将数罪并罚的分界点定在“判决宣告以后”而不是“判决生效后”，体现了我国刑事司法谦抑性原则。当被告人被判处管制、拘役或者管制的，我国采取的是“限制加重”原则，该原则是对犯罪分子被科以多种刑罚的一种“让利”。如被告人因犯罪被判处有期徒刑，一审判决宣告后，被告人在上诉或者检察机关抗诉期间又实施新的犯罪行为，若二审作出有罪判决，适用数罪并罚无疑是有利于被告人的，如果二审作出无罪判决，数罪并罚条件不成立，只能针对新的犯罪行为单独科处刑罚，犯罪分子的刑罚成本没有因此变高。反之，如果规定为“判决生效以后”，一旦二审裁判推翻一审判决结果，而新罪的裁决结果在二审期间生效，罪犯在上诉期内再行实施新的犯罪，将不以数罪并罚处理。如果二审维持原判，一审判决结果生效，那么同样情形的新罪与前罪进行并罚，这显然有悖于司法的稳定性。

2.对“刑罚执行完毕”应作缩小解释。对“刑罚执行完毕”的理解，通常认为应当是在判决书确定的刑事判项全部执行完毕，包括主刑、附加刑。但对于有些罪犯而言，主刑与附加刑的执行存在时间差，尤其是财产刑的执行一般会延后于主刑，主刑执行完毕能否认定为“刑罚执行完毕”，还是要等到附加刑执行结束才算执行完毕？笔者认为，对“刑罚执行完毕”，应理解为不包含财产性判项在内的所有刑罚执行完毕，可认定为刑罚执行完毕。因为法的适用应当具有稳定性和可预期性，在剥夺、限制人身自由以及政治权利的刑罚执行中，执行机关占主导地位，一般情况下只要监管到位，理论上都能实现刑罚如期执行完毕。而财产刑的执行效率会随着司法机关之间的衔接力度、执法机关的重视程度以及罪犯的执行能力等因素而变化，较其他刑罚种类执行过程相对“松散”、履行周期较长。如果对此类罪犯再次实施犯罪行为，仅因罚金未履行到位而认定为前罪刑罚未执行完毕，而对其新罪适用数罪并罚，是否会导致对其后罪的刑法评价力度降低。同时，我国刑法有关累犯的规定系“刑罚执行完毕或赦免”，如果对未履行罚金刑的罪犯认定为前罪未执行完毕而适用数罪并罚，而对积极履行罚金刑的罪犯依据刑法第65条从重处罚，这显然有失公平。事实上，最高人民法院在《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》以及全国人大法工委《关于对被告人在罚金执行完毕前又犯新罪的罚金应否与未执行完毕的罚金适用数罪关罚问题的答复意见》也对上述观点予以支撑。

3.应以“新罪”的发生时间作为判断标准。和刑法第70条规定的“漏罪”不同，“新罪”并不存在“发现”一说，只要新的犯罪行为发生或者终了之日在判决宣告以后、刑罚执行完毕前就应当适用数罪并罚。司法实践中，刑事案件的办理周期较长，新罪判决作出乃至确定时，可能在前罪的执行过程中、也可能发生在前罪的刑罚执行完毕之后。本文第一种意见的错误之处在于将对新罪的追诉、判决作出等时间节点作为是否适用数罪并罚的前置条件，认为客观上不存在数罪并罚的条件。笔者认为，新罪的判决作出之日或者确定之日受案件查办效率等多方面因素影响，如以此来确定是否并罚，将会破坏刑法处罚的可预期性、影响司法权威。相较于司法机关侦办案件过程，犯罪分子实施新的犯罪行为的时间更为确定，以此来判断是否适用新罪数罪更为合理。本案中，法院以破坏监管秩序罪判处王某有期徒刑九个月，并与前罪余刑并罚，决定执行有期徒刑9个月。

（二）司法实践中应精准认定“尚未执行的刑罚”

“先减后并”原则是指即将前一罪行的生效判决中确定的刑期减去已执行的刑期，将没有执行的刑罚与新罪确定的刑期进行并罚。本案中，罪犯王某属于在监管场所服刑期间又犯新罪的情形，已执行的刑期和没有执行的刑罚应当以新的犯罪行为发生之时或终了之时为分界点，之前的为已执行的刑期，之后的为没有执行的刑罚。这样无论前罪刑期长短、后罪犯罪行为何时发现、后罪案件查办效率高低都不影响数罪并罚原则的适用。本案中，王某新的犯罪行为发生在2021年7月19日，其前罪刑满日期为2021年8月26日，通过计算，其尚未执行完毕的刑期应当为1个月7日。

司法实践中，刑罚的执行方式多样，除了监禁刑，还包括附加剥夺政治权利、缓刑、假释等等。因此，对“尚未执行的刑罚”，应当具体情况具体分析。

1.罪犯在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪的。最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》对此已予明确，已执行的附加刑剥夺政治权利刑期与罪犯在监管场所服刑期间又犯罪新罪时的处理方式相同。

2.罪犯在缓刑、假释期间再犯罪的。应当分别依据刑法第77条、第86条之规定，依法撤销缓刑、假释，以缓刑罪犯的原判刑期、假释罪犯假释之前的剩余刑期与后罪确定的刑期进行数罪并罚。

3.罪犯在暂予监外执行期间又犯新罪的。我国刑事诉讼法第268条明确罪犯通过贿赂等非法手段被决定暂予监外执行的，以及在监外执行期间脱逃的，相关期间不计入刑期。由此可见，对于通过合法程序被决定暂予监外执行的罪犯，在监外执行期间未发生脱逃现象，再行实施犯罪行为的，新罪犯罪行为发生之前的执行期间应当计入已执行刑期，剩余刑期与新罪确定刑数罪并罚。实践中，有些社区矫正对象在监外执行期间实施了新的犯罪行为应当收监执行，但囿于各种原因未能及时收监，而是继续接受社区矫正直至正常解矫释放。对此类罪犯，笔者认为，即使其前罪刑罚形式上已经执行完毕，其应当收监执行的部分也不应该计入刑期，应当将新的犯罪行为实施之后的前罪剩余刑期与新罪刑期按照刑法第71条进行数罪并罚，新罪犯罪行为实施后接受的社区矫正期间应当在新旧两罪并罚的基础上依法予以扣减。

（三）刑期起算日应当从判决执行之日起计算

刑法第47条规定，有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。司法实践中，法院在判决中计算当事人的刑期起算日时，一般从当事人被采取羁押措施之日起计算。罪犯服刑期间又犯罪的，新罪经过侦查、起诉、审判等诉讼环节，如罪犯仍在服刑的，刑期起算日应从新的犯罪行为发生之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。对部分刑期较短的罪犯，对新罪的侦办工作发生在其服刑期间，但当新罪判决作出时，其前罪的刑罚可能已经执行完毕，此种情形下，如在其刑满释放之日对其采取了羁押措施，其刑期起算日仍应自犯罪行为发生之日或终了之日起计算。如在前罪刑罚执行完毕后，才对服刑期间所犯的新罪予以追诉的，刑期起算日仍应从当事人被采取羁押措施之日起计算，但对前罪已执行完毕的余刑，应予折抵刑期。本案中，王某在侦查和起诉阶段均被采取取保候审措施，直到法院作出逮捕决定后其才被羁押，因此刑期执行起日应当为2021年11月9日。

（四）本案中适用数罪并罚更有利于当事人

根据刑法理论，罪的判决解决的是定罪问题，对犯罪人任一罪行必须进行法定的、明确的评价。而数罪并罚解决的是确定的数罪如何执行的问题，通过科学合理的执行方式，使得犯罪分子承担与其所犯罪行相当的刑事责任。本案中，王某服刑期间所犯的新罪已被司法机关及时追诉，若对新罪采用单独执行刑罚的方式，总的执行刑期将高于对前罪和新罪实行并罚的刑期，并不符合刑罚设置数罪并罚原则的初衷。就本案而言，若对王某破坏监管秩序行为单独执行刑罚，其执行刑期应当自2021年11月9日起至2022年8月8日。但适用数罪并罚，因王某前罪余刑1个月7日已实际执行，应予以折抵刑期，最终刑期自2021年11月9日起至2022年7月1日止，对王某是有利的。