主题：借用国有企业的资质投标并支付手续费的行为是否构成对单位行贿罪

文◎刘 科 董子宁

【基本案情及诉讼过程】

被告单位中央储备粮平顶山直属库 （以下简称平顶山直属库）系国有企业，刘某、杨某分别担任该库主任、副主任。被告单位宝粒公司是宝丰县粮食局2005年9月以国有资金投资设立的公司，但该公司工商登记为有限责任公司 （即职工个人与国有投资主体共同拥有股份），职工个人实际并未进行投资。宝粒公司主要从事粮油购销、储备业务。2008年至2010年，宝粒公司按照平顶山直属库的价格指示，购买该库通过河南省粮食交易市场公开拍卖的小麦，并由平顶山直属库垫付宝粒公司购买粮食的费用。宝粒公司竞拍成功后，再与平顶山直属库签订合同，每吨加价5元卖给平顶山直属库。宝粒公司通过上述手段共代理平顶山直属库购买小麦13万余吨，从中收取手续费近75万元。

宝丰县人民法院认为，平顶山直属库的上述行为已经构成对单位行贿罪、宝粒公司构成单位受贿罪。平顶山直属库、宝粒公司等不服一审判决，依法提起上诉。平顶山市中级人民法院二审认为，原审认定事实不清、证据不足，发回原审法院重新审判。重新组成合议庭审理后，宝丰县人民法院仍然认定平顶山直属库等构成对单位行贿罪、宝粒公司构成单位受贿罪。平顶山直属库、宝粒公司等依然不服，再次提起上诉，平顶山市中级人民法院二审判决平顶山直属库、宝粒公司无罪。［1］

【争议焦点】

本案在审判中存在诸多争议和疑难问题，其中既有事实认定问题，也有法律适用问题。

事实问题主要是宝粒公司的性质问题。司法机关认为宝粒公司虽然登记为有限责任公司，但是职工个人并没有实际出资，应界定为国有企业。被告人以及辩护人认为宝粒公司中虽然职工个人没有实际出资，但当时国有资产也并没有实际出资，宝粒公司成立时只是借用国有资产以国有单位和职工个人名义注册为有限公司，然后就全部抽走。既然如此，如果认定职工个人出资虚假，那么国有资产出资也应虚假。宝粒公司实际上就是一个空壳公司，要么界定为有限公司，要么界定为非法企业予以注销。

法律问题主要是：平顶山直属库借用国有企业的资质投标并支付手续费的行为是否属于对单位行贿，相应地，出借国有企业的资质用于投标并收受手续费的行为是否属于单位受贿。该问题实际上是一个硬币的两面，所以本文仅论述借用国有企业的资质投标并支付手续费的行为是否属于对单位行贿问题。刑法理论通说认为，贿赂犯罪的本质特征是权钱交易。对单位行贿罪是贿赂犯罪之一，理应具备权钱交易的本质。平顶山直属库借用国有企业宝粒公司的资质，并支付一定的手续费。事实上，其如果借用私营企业的资质从事交易活动也需要支付手续费。如果将上述行为认定为对单位行贿，是否符合贿赂犯罪权钱交易的本质？对此手续费的性质如何认定？这些问题对于能否认定对单位行贿罪至关重要。

限于写作目的，本文不就上述事实认定问题展开论述，只就法律适用上的争议问题进行讨论。

【法理评析】

刑法理论通说认为，贿赂犯罪的本质特征是权钱交易。宝粒公司从事的是完全市场竞争的行业，在与其他市场主体进行交易时本身无权力可以利用，平顶山直属库向宝粒公司支付的手续费也不是贿赂，因而本案并不符合权钱交易的特征，平顶山直属库不构成对单位行贿罪，宝粒公司也不构成单位受贿罪。

（一）本案涉及的刑法理论

笔者查阅了大量的参考文献，尚未见到对单位行贿罪、单位受贿罪犯罪本质特征的研究。但是，对单位行贿罪、单位受贿罪作为贿赂犯罪的一种，理应具有贿赂犯罪的本质特征。而理论界关于贿赂犯罪本质特征的研究，尤其是受贿罪本质特征的研究成果较多，本文可以借鉴。

关于贿赂犯罪的本质特征，理论界通说认为是权钱交易。但是在各种学说内部，也存在一些差异，例如贿赂犯罪的成立是否必须要与国家工作人员（国有单位）职务行为相关联、国家工作人员（国有单位）索取或者收受财物后通过正当的职务行为为他人谋取合法利益的如何认定、怎样理解为他人谋取利益、是否以国家工作人员（国有单位）违背职责为前提等方面，“清廉义务说”“不可收买性说”“纯洁性说”“国家意志篡改说”等都存在一些分歧。［2］

笔者大体上赞同权钱交易的基本看法。权是一种比较通俗的说法，用刑法理论上的专业术语来说，权实际上是指国家工作人员或者国有单位的职务行为，因为只有职务行为才涉及权力的滥用问题；钱也是一种比较通俗的说法，用刑法理论上的专业术语来说，钱实际上是指财物和财产性利益。国有单位和其中的国家工作人员，其职务行为的宗旨是为国民服务，具体表现在促进和保护各种法益。国有单位和其中的国家工作人员理所当然地要合法公正地实施职务行为。但是，权力天生具有容易被滥用的性质，没有权力的人会使用各种办法使掌握权力的人为自己滥用权力；权力一旦被滥用，一旦与各种利益纠合起来，权力就会带来各种利益。因此，防止权力被滥用、保证权力被公正行使的最基本的要求就是防止权力与其他利益的交换。［3］也就是俗话说的防止权钱交易。古今中外的无数客观事实均证明，如果允许权钱交易，如果职务行为可以收买、可以与财物相互交换，那么职务行为必然会沦为钱的附属品，一切听从钱的召唤，社会公正等就无从谈起。

职务行为既包括完全属于职务范围内的合法行为，也包括与职务有关的超越或者滥用职务的行为。换言之，只要是与职务行为有关即可。但无论如何，既然与职务行为有关，就必须要求与权力有关。实际上，职务行为也就是一种行使权力的行为。从组织学来说，行使权力，就要求必须拥有权力，拥有权力是行使权力的前提；但是拥有权力并不代表着一定要行使权力，是否行使了权力，还要结合具体情况具体分析。因此，国有单位以及其中的国家工作人员，拥有抽象的权力是不言而喻的，但是在具体的业务活动中，是否行使了权力，则不能一概而论。例如，作为国有企业的某股份公司，在企业购销活动中，收受对方单位支付的回扣、手续费的，显然不能作为单位受贿罪处理：如果是其中的国家工作人员私下收受并据为己有，这是自然人受贿而不是单位受贿；如果是国有企业收受并作为国有企业的收入入账，这显然是一个正常的企业经营行为。如果将这种行为认定为单位受贿，国有企业在市场经济活动中根本就无法参与正常的市场经营活动，这与我国市场经济体制的完善和国有企业经营机制的改革也是相违背的。

当然，当前我国国有企业的情况比较复杂，对于收受对方单位支付的回扣、手续费等财物的，还应该分不同情况处理：

其一，有的国有企业从事的是完全市场竞争的行业，其作为市场主体参与市场竞争，与其他非国有单位并无区别，在与其他市场主体交易活动中没有任何权力可言 （也不该拥有权力，否则就不是市场经济了），对此应该认定为其不具有贿赂犯罪意义上的职务行为，其收受回扣、手续费等财物的行为不应该认定为单位受贿行为，相应地对其支付回扣、手续费等财物的单位和个人也不属于对单位行贿行为。当然，这些国有单位中也可能存在贿赂犯罪，例如，单位一般职工为谋求职务晋升而向单位领导行贿，单位领导接受财物就可能构成受贿罪，这是因为，在单位内部职务晋升方面，存在职务行为（权力）与财物的交换问题，即存在权钱交易问题。

其二，有的国有企业居于市场垄断地位，但是这种垄断并非政策性垄断，而是市场自发形成的垄断，例如，当前一些大型商业银行，例如中国工商银行、中国远洋运输公司等诸多大型央企，虽处于市场寡头垄断地位，但其基于市场竞争而形成，本身并不享有政策性的权力，也不是由于政策而形成的垄断地位，其本身与完全市场竞争中的国有企业并无不同。对于这类企业，应该认定其在与其他市场主体交易活动中不享有职务上的权力，不具有贿赂犯罪中的职务行为。例如，中国工商银行（包括其分行、支行等）在从事某项采购活动中，收受供应商的回扣、手续费而入账的行为，应认定为是一种正常的市场经营行为，而不是一种收受贿赂的行为。

其三，具有政策性垄断地位的国有企业，在与其他市场主体从事市场交易活动中，收受回扣、手续费等财物的，即使如实计入本单位财务账目，也应认定为单位受贿行为。相应地，对这些具有政策性垄断地位的国有企业支付回扣、手续费等财物的，如果具有谋取不正当利益的目的，也可以认定为对单位行贿行为。例如，中国造币总公司、中国盐业管理总公司、中国烟草总公司、上海证券交易所、深圳证券交易所、郑州粮食交易所等国有企业，在市场上居于垄断地位，而且这些垄断地位不是市场自发形成的，而是国家政策规定的。这些企业在与其他市场主体从事交易活动时，可能就存在与其权力有关的职务便利。例如，根据郑州粮食交易市场的交易管理规则，进入该市场交易的贸易商既包括国有企业，也包括非国有企业，但是必须符合一定条件和程序，并应支付相应的手续费。如果某企业不完全具备该交易所的交易条件，或者为了规避某项交易规则，为了在该市场从事交易活动，向该交易所支付了回扣或者手续费等财物的行为，由于涉及权钱交易问题（支付回扣或者手续费是为了在该市场进行交易），因此即使该回扣或者手续费被郑州粮食交易市场计入单位财务帐目，仍然可以认定其收受了贿赂，相应地支付回扣、手续费等财物的一方可以认定为对单位行贿罪。但是，郑州粮食交易市场在从事单位劳保用品采购或者其他与本单位职务权力毫无关系的私经济活动（例如，购买员工保险、单位食堂采购粮油蔬菜等活动）中，收受回扣、手续费而计入财务帐的行为，由于完全是市场行为，与权力行使无关，因而不应认定为单位受贿和对单位行贿行为。

（二）平顶山直属库的行为是否属于对单位行贿

根据上述理论分析，结合本案的具体情况，笔者认为平顶山直属库的行为不构成对单位行贿罪，相应地宝粒公司的行为也不构成单位受贿罪。

本案中有几个基本事实可以确定（控辩双方均无争议）：其一，宝粒公司将收到的手续费均计入单位财务帐目，用于给职工发放工资，而不是个人非法占有，因此不涉及个人受贿罪的问题。其二，向宝粒公司支付手续费的行为是单位行为，即平顶山直属库的行为，也不是个人行为。存在争议的问题是宝粒公司的性质问题，即是否国有企业，这涉及本案中单位受贿罪的主体成立与否。

笔者认为，宝粒公司的性质问题更多涉及案件的事实认定，本文不便讨论。在笔者看来，即使认定宝粒公司属于国有企业，可以成为单位受贿罪的主体，也难以认定平顶山直属库的行为构成对单位行贿罪、宝粒公司构成单位受贿罪。理由是：

其一，宝粒公司从事的是完全市场竞争的行业，在与其他市场主体进行交易时本身无权力可以利用。如上所述，贿赂犯罪的本质特征是权钱交易，单位受贿罪也不例外。既然是权钱交易，交易的一方必须拥有权力才能顺利进行。宝粒公司只是一个普通的国有企业，在市场经济的大潮中就如大海中的一叶扁舟，随风飘荡，有什么权力可以拿来进行交易呢？从案卷材料来看，宝粒公司拥有职工十几名，注册资本500万元，但实际上该公司从成立之日起就没有什么业务，注册资本在注册完成后就被上级单位抽走了，职工工资也是常常拖欠。这样的“僵尸企业”，与其他市场主体进行权钱交易是很难想象的。因此，就宝粒公司的市场地位来看，直属库也没有对其进行行贿的必要。

其二，也许有人会说，既然宝粒公司无权力可以进行交换，为什么平顶山直属库还要向其支付手续费呢？这实际上涉及如何看待宝粒公司的国有企业资质的问题。换句话说，国有企业的资质是否能够认定为一项可以进行交换的权力？笔者认为，该资质并非一项可以交换的权力。一方面，平顶山直属库在郑州粮食市场从事交易活动，由于规章的限制，不能以自身的名义进行，需要委托其他单位并以其他单位的名义进行。但是，该单位并没有限制在国有企业，平顶山直属库既可以委托国有企业，也可以委托非国有企业。平顶山直属库并非一定要选择、借用国有企业的资质，这也就意味着国有企业的资质并不是一项可以用来交换的权力。至于本案中为什么要借用宝粒公司这一国有企业的资质，平顶山直属库负责人说的很明白，主要是考虑到宝粒公司是本地的企业，人员都很熟悉，国有企业也可靠一些。显然，即使认为宝粒公司作为国有企业更可靠一些，国有企业的资质也并不是一项可以用来交换的权力，而只是选择时考虑的因素之一。

其三，也许有人认为，如果不是权钱交易，为什么平顶山直属库要向宝粒公司支付每吨5元钱的“手续费”？事实上，将5元钱每吨的报酬完全理解为手续费并不准确。在本案中，根据法院查明的事实，宝粒公司受托在粮食批发市场购买粮食的过程中，也需要支付部分费用（如人员差旅费、交易税费以及其他办公经费）。宝粒公司作为一个普通的市场交易主体，追求利润是其公司生存的必备条件，每吨5元钱的“手续费”完全可以看作是市场交易过程中的毛利润。

注释：

［1］平顶山市中级人民法院刑事判决书（2015）平刑终字第230号。

［2］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1200页。

［3］同［2］，第 1203 页。