浅析奸淫幼女情节恶劣的认定

文◎金 朝 余 丽

*北京市丰台区人民检察院［100071］

［基本案情］被害人张某某（未满14周岁），2002年被犯罪嫌疑人于某的母亲捡拾收养。2013年至2016年期间，犯罪嫌疑人于某在北京市丰台区某小区于某家中，多次对被害人实施强奸，后被抓获。不过，结合已有证据以及犯罪嫌疑人于某仅供述承认其对张某某实施过4次强奸行为。2016年9月19日警方以强奸罪将该案移送丰台区人民检察院审查起诉，2016年10月20日丰台区人民检察院对于某强奸一案提起公诉,丰台区人民法院判处被告人于某有期徒刑10年，剥夺政治权利2年。

一、奸淫幼女情节恶劣标准确定的困惑

幼女一般是指不满14周岁的少女，因年幼，生理心理发育均尚未成熟，缺乏决定性行为的能力，故而国家采取严格的法律手段对幼女的性法益进行特别保护。根据《刑法》第236条第2款规定，奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。第3款第1项规定，强奸妇女、奸淫幼女，情节恶劣的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。两款法条所规定的法定刑是基本刑与加重刑的区别。

在刑法分则各罪名中，有大量“情节恶劣”的罪状存在。《刑法》第236条中有关“情节恶劣”的规定，为司法实践处理此类案件提供自由裁量空间，但也因“情节恶劣”的模糊性表述，给司法实务的认定带来困难，倘若无统一的条文或司法解释来厘清其具体的适用情形，容易导致实务中的认定困难从而出现同案不同判情形。

就本文开头所示案例，围绕于某应适用哪一档法定刑就存在两种不同意见，一种意见认为应适用《刑法》第236条第1款、第2款规定，奸淫不满14周岁的幼女的，在适用强奸罪基本刑基础上从重处罚，处3年至10年有期徒刑。另一种意见认为应适用《刑法》第236条第3款第1项规定，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

二、奸淫幼女情节恶劣的认定路径探析

在奸淫幼女案件中，从严处罚是基本立场。当前，奸淫幼女“情节恶劣”确实存在立法空白，也尚未出台专门针对“情节恶劣”释义的司法解释，但近些年社会上性侵案件时有发生，司法实践中，性侵幼女案件除数量增加外，还存在多次性侵幼女的，性侵幼女致使其怀孕的，甚至对幼女负有特殊职责人员性侵幼女等严重挑战社会伦理道德底线的案件出现。为加大对此类案件的打击力度，2013年10月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称 《意见》），明确指出对性侵害未成年人犯罪应当依法从严惩治，《意见》第25条从七个方面对性侵幼女应给予从严惩处的情形作出了明确规定。

《意见》为依法惩治性侵害未成年人犯罪、保护未成年人合法权益提供指导意见，对常见恶劣情节予以明确列举，但应注意的是，第25条规定的七个方面是从严处罚情节，从严处罚情节并不等同于情节恶劣，因此，结合司法实践及《意见》规定，认定奸淫幼女情节恶劣需要匹配相应的路径。

（一）正确区分酌定从重情节与法定从重情节

罪刑法定是刑法基本原则，更是刑法的生命，在个罪适用和个案裁判需遵循罪刑法定原则，对奸淫幼女适用法定加重刑的行为也应遵循刑法规定。虽然《意见》第25条从七个方面对性侵幼女应给予从严惩处的情形作出了规定，但因《刑法》第236条第3款未将多次奸淫幼女、对幼女负有特殊职责人员性侵幼女等情节规定在条文中，即《意见》中规定的七个从严处罚情节是酌定从重情节，并非法定从重情节，因此在对奸淫幼女从重处罚时，应正确区分酌定从重情节与法定从重情节，一方面，我们不能想当然将这七项情形认定为“情节恶劣”，但另一方面也不能否认这七项情形是酌定从重处罚情节。

（二）正确区分从重处罚情节与加重处罚情节

从刑罚裁量上看，从重处罚情节是指在同一档法定刑量刑幅度内处以更重的刑罚，而加重处罚情节是指在原有法定刑基础上提升一档法定刑加重处罚。《意见》第25条明确例举应当从严惩处的若干情形，是对近些年社会上性侵幼女案件所表现出的恶劣情节的总结，不过应注意，《意见》所举七种情形是从严惩处情节而非情节恶劣，是从重处罚情节而非加重处罚情节。

认定奸淫幼女从严处罚情节与情节恶劣关键在情节恶劣的程度，这也正是基本刑与加重刑的区分关键所在。一方面，不能因奸淫行为社会危害性大、社会影响恶劣，而将酌定的从严处罚情节当作加重处罚情节，对被告人在10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑法定刑幅度内判处刑罚；另一方面，也不能为区分从严处罚情节与加重处罚情节而忽略案件情节的联系和具体认定。对情节是否恶劣的判定可以依据普适的基本价值观、悖离法律道德程度、侵犯幼女身心健康程度及行为是常发抑或偶发情形加以判断。总之，不论是从严处罚情节还是加重处罚情节，都严重侵害幼女身心健康，都是恶劣的，需要区分的是恶劣程度。

（三）满足三条以上从严处罚情节时宜认定情节恶劣

当前尚无现行法律以及司法解释针对奸淫幼女“情节恶劣”的情况予以明文规定，因而有些观点认为如果擅自适用强奸加重刑，有违反罪刑法定之嫌，我们认为《意见》列出多条对强奸、猥亵幼女从严处罚情节，实则为了指导司法实践选择适用相应刑罚。若被告人满足多条情形仍然不能认定为情节恶劣，那么《刑法》第236条“奸淫幼女情节恶劣”适用空间将更为有限，这无疑是对法律的一种藐视，对犯罪的一种放纵。

当然，从重处罚情节与情节恶劣两者也并非全无区别，两者仍存在情节严重程度的区分，不过有一点是明确的，应能形成适用法律共识，即若存在多条从重处罚情节时，纵然没有情节恶劣的明确司法解释规定，依然可以认定为情节恶劣。古语有云：三人为众，即数目达到三即可称为众。在法律体系解释中，“多次”是指三次及以上，那么“多条”应指三条及以上，即满足三条以上从严处罚情形应能认定情节恶劣。也许仅满足《意见》中从严处罚情节的一条时，可认为是对《刑法》第236条第2款从重处罚的重申和注意，但当满足性侵意见的三条及以上从重处罚情节时，如果还认为尚未达到情节恶劣情形的，显然存在自由裁量标准把握太过宽松，于被害人利益保护不利，这亦是一种不公正。

三、情节恶劣认定应立足个案

每个案件都是具体、鲜活的。任何罪名和情节的体现不外乎是具体案情，具体案情使罪名和罪状都更为生动具体。在对奸淫幼女情节恶劣的认定中，需要考虑个案中的情形综合认定强奸行为是否属于情节恶劣。虽然尚无现行法律以及司法解释针对奸淫幼女“情节恶劣”的情况予以明文规定，但与其争论应适用从严处罚法定刑还是情节恶劣法定刑，还不如将眼光投入到个案中，从个案犯罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段、犯罪后果等多方面着手认定奸淫行为是否属于情节恶劣，在对个案进行认定的同时可参照以往案例做横向比较，由此来具体明确情节恶劣程度，划分应适用的法定刑档。

就本案而言，于某强奸案中，有以下几点从严处罚情节：

第一，侵害幼女性法益。国家采取严格的法律手段对幼女的性法益进行特别保护，这种特别保护表现在未达法律允许的年龄，他人不得与幼女发生性交行为，即使幼女同意，也仍是侵犯幼女的性法益行为，对幼女性法益严格执行14周岁的法定标准。幼女的身心状况决定了其性法益与普通妇女的性自决权不完全相同，侵犯幼女性利益的严重性相当于对幼女的身体健康乃至生命安全侵犯，奸淫幼女是一种严重犯罪，其恶性显然超出强奸罪基本情节，应依法从重处罚。

第二，多次奸淫幼女。多次奸淫被害人的，这里的“多次”按照法律体系解释，是指三次及以上。对幼女多次进行奸淫，必然比一次奸淫的危害和主观恶性更大，对幼女的身心造成更严重创伤，其恶性显然超出强奸罪基本情节。《意见》第25条第5项明确规定，猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的应当从重处罚。于某对被害人张某某进行多次性侵，对其身心造成严重伤害。

第三，性侵持续时间长。幼女身心发展尚未成熟，自我防卫意识淡薄，维权能力弱，在遭受性侵害时出于害怕、无知等原因不敢声张，容易一再遭受侵害。对幼女长时间实施性侵，必然比一次奸淫的危害和主观恶性更大，对幼女的身心造成更严重创伤，其恶性显然超出强奸罪基本情节。于某强奸案中，已有证据证明其性侵被害人张某某长达3年。

第四，与被害人系亲属关系，是幼女的“身边人”。伴随社会发展，再婚、同居、收养等新组建的家庭形态复杂，因再婚、收养等法律上的原因而形成的继父母子女等亲属关系和养父母子女等亲属关系很多。未成年人因自身较为弱小，其对亲属、身边人有天然的信任和依赖感，对亲属、身边人侵害的防范和维权意识较弱，尤其幼女因年幼无知，对身边人的抚摸亲密行为无法识别是否为性侵行为，容易遭受到侵害。对于幼女亲属、身边人实施性侵行为的，其恶性显然超出强奸罪基本情节。于某强奸案中，于某与被害人虽无血缘关系，但因收养法律原因，于某与被害人张某某已形成亲属关系，有事实上的家庭成员关系，亲属之间友爱关心属于社会道德，亲属性侵幼女违背社会公德，甚至有悖人伦。

第五，造成恶劣社会影响。于某强奸案中，被害人婴儿时被于某母亲捡拾带回家收养，被害人在这样的家庭环境中成长并长期遭受性侵，严重违反人伦道德，监护人严重失责，给被害人心理蒙上了一层阴影，严重影响其身心健康成长，造成恶劣的社会影响，其恶性显然超出强奸罪基本情节。

综上，于某强奸案中存在五条从严处罚情节，也许仅满足《意见》中一条从严处罚情节时，可以认为是对《刑法》第236条第2款从重处罚的重申和注意，但是当满足《意见》的三条及以上从重处罚情节时，如果还认为尚未达到情节恶劣情形的，显然存在自由裁量标准把握太过宽松，于被害人利益保护不利。我们认为于某强奸幼女属于情节恶劣，符合《刑法》第236条第3款第1项的规定，属于奸淫幼女情节恶劣的，应当适用强奸罪的加重刑，在10年以上有期徒刑量刑。

法律的生命在于运用，为使《刑法》第236条“奸淫幼女情节恶劣”适用空间更为明确和清晰，应尽快出台有关司法解释对情节恶劣情节予以更充分、明确的规定和释义。