以审判为中心下的审查逮捕工作路径重构——以S市近五年捕后判决情况为样本

文◎魏国巍 赵 森

党的十八届四中全会 《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”。这项改革有利于促使司法人员增强责任意识，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正，有效防范冤假错案产生。审查逮捕作为检察工作的一项基本职能，是检察机关加强监督、遏制冤假错案发生的第一道关口，审查逮捕工作如何应对以审判为中心的诉讼制度改革成为当下检察机关的重要课题与任务。

一、以审判为中心带来的变革

（一）以审判为中心下检察职能的新定位

以审判为中心的诉讼制度改革，要求检察机关必须坚持法律监督机构的职能定位，积极推进自身改革。一是推进检察机关在审前程序中的主导作用，突出审查逮捕、审查起诉对侦查案件的把关和分流作用，有效防止“带病”案件进入审判程序；二是强化检察监督作用，更加突出对诉讼程序的监督，推动法治监督体系的完善；三是构建监督制约与配合协作的检警关系、检法关系和检律关系，因为“以审判为中心是就侦查、起诉和审判这三个诉讼关系而言的，而不是就公安、检察、法院三机关之间的相互关系而言的”，［1］以审判为中心并不是以法院为中心，更没有弱化检察监督。

（二）以审判为中心对审查逮捕工作的新要求

1.以审判为中心的目的在于提高案件质量，实现司法公正

侦、捕、诉等审前程序均要围绕审判进行，应为接受审判检验做好充分准备。审查逮捕是检察机关办理普通刑事案件的第一关，也是坚守防止冤假错案底线的第一关，第一关把好了，侦查就能沿着法治轨道前行，侦查职能就能得到正确行使，起诉、审判就有好的基础；第一关失守，侦查权就会像冲出笼子的老虎，侦查就会偏离法治轨道，起诉、审判就失去正确的前提，司法公正就难以有效维护。［2］因此，以审判为中心的诉讼制度改革要求审查逮捕工作必须高度重视对案件质量的把关作用，切实提高逮捕案件质量。

2.以审判为中心要求刑事诉讼更加侧重于保障人权

以庭审为中心就是案件的举证、质证、认证、辩论说理、定罪量刑均完成于法庭，避免庭审功能前置或外移，以充分保障犯罪嫌疑人的权利。因此，审查逮捕工作应改变以往“重打击、轻保护”的倾向，更加重视犯罪嫌疑人的主体地位。

3.以审判为中心要求检警关系更加侧重于相互制约

原有刑事诉讼模式被认为是以侦查为中心，案件的实质调查在侦查阶段完成，后续程序是对侦查形成的卷宗和证据的确认。由于侦查权过大，捕诉职能很大程度上依附于侦查职能，这种检警关系不利于提高案件质量和保障人权。因此，以审判为中心是对以侦查为中心的反思与革新，它要求从应对法庭质疑和律师挑战的角度进一步强化审查逮捕对侦查的引导和制约功能，从整体上提高追诉质量。

二、现状与反思：近年来审查逮捕案件的判决情况分析

在以审判为中心，一方面要求审判作为审前程序的检验标准，能否判决有罪就成为审查逮捕是否符合审判为中心的改革要求的重要标准；另一方面，刑事诉讼法也将“证据条件——有证据证明有犯罪事实”、“刑罚条件——可能判处徒刑以上刑罚”、“必要性条件——对犯罪嫌疑人采取取保候审不足以防止发生社会危险”作为批准逮捕的三大要件。因此，法院的最终能否判处有罪以及能否判处有期徒刑以上刑罚就成为评价审查逮捕案件质量的重要参考。下文以S市五年来捕后一审判处无罪案件以及捕后判处徒刑以下刑罚案件为样本，分析这类案件在审查逮捕工作中存在的问题，找出审查逮捕工作的症结所在。

（一）近五年捕后一审无罪案件分析

1.基本数据情况

2012-2016年S市捕后一审判决无罪案件呈以下特点：

（1）绝对数量极少，五年共计5人，占逮捕人数的比例为0.0607%，同时呈现集中爆发的态势,具体数据参见表一。

表一：（2012-2016年捕后一审无罪案件数量基本情况）

（2）罪名集中，全部都是普通刑事案件，没有职务犯罪案件。共涉及4个罪名，其中涉嫌非法采矿罪被判无罪2人，占判无罪人数的40%，具体数据参见表二。

表二：（2012-2016年捕后无罪案件罪名基本情况）

（3）3件普通刑事案件均是以事实不清、证据不足判处无罪。反映了检察机关与审判机关在案件事实、证据审查的认定中存在诸多分歧。2件非法采矿案件则是法定不追究无罪。

2.无罪原因分析

（1）未排除重要证据之间的矛盾。有的案件在审查逮捕阶段证据体系不够严密，证据存在矛盾的情况下未进行综合分析判断，在捕后随着取证工作的深入，证实犯罪嫌疑人直接犯罪证据难以调取，导致影响定罪的重要证据间的矛盾疑点不能排除，最终作无罪处理。如，陆某某故意伤害案，数名证人证实双方因邻里纠纷发生争执，后被告人和被害人发生肢体冲突，其中一名证人证实被告人持砖头将被害人头部砸成轻伤，而另外几名证人则证实被害人将被告人按倒在地上扭打，未看清被害人如何受伤。该案在审查逮捕阶段，检察机关没有对矛盾性证据进行综合判断，没有分析被害人是否在自己摔倒过程中致伤，就草率适用了逮捕措施，捕后公安机关也没有能够调取到被告人直接实施犯罪的证据。在审判阶段，法院认为被害人受伤的直接证据只有自己陈述及一份证人证言，且两份证据在关键细节上并不一致，被害人陈述不稳定，细节上存在出入，间接证据无法形成完整的证据链，直接证据与间接证据无法相互印证，不能证明被害人的头部损伤系被告人持砖块殴打造成。

（2）诈骗犯罪中对非法占有故意的审查把关不严。诈骗罪认定的难点就在于被告人非法占有的目的，实务中，虽然常常用推定来认定被告人非法占有的目的，但法检两家往往对此产生分歧。如，杨某某诈骗案，检察机关认为，被告人杨某某在自身已经负债，且无还款能力的前提下，隐瞒其母亲实际占有的房产已经由人民法院调解归他人所有的事实，用该房产与被害人通过签订房屋买卖合同的形式做抵押，骗取被害人40余万元用于归还赌债，涉嫌诈骗罪。法院则认为虽然杨某某在向被害人借款的过程中隐瞒了上述事实，但双方系以买卖合同的形式用涉案房屋为民间借贷提供担保，涉案房屋评估价值大于两次借款总额，现有证据对上述行为是否确令被害人产生错误判断是存疑，并且结合其他证据可以认定杨某某具有非法占有的目的是存疑的。

（3）检法两家在证据认定中存在重大分歧。如在2件非法采矿罪案件中，检察机关认为被告人在明知未经审批不得从阳澄湖取土，仍在未取得采矿许可证的情况下，借用其他公司的名义，避开监管，从阳澄湖湖底取土37万立方，造成矿产资源破坏价值达人民币189万余元。法院认为，被告人的行为发生在《刑法修正案（八）》施行前，故应当适用行为时《刑法》第343条第1款的规定：“非法采矿行为人”应当具有“经责令停止开采后拒不停止”的行为。“经责令停止开采后拒不停止”的行为是指，有关矿产管理部门正式要求其停止开采或作出行政处罚后，仍然开采。经查，被告人在挖取阳澄湖湖底泥土过程中不具有“经责令停止开采后拒不停止”的行为，故其行为不构成非法采矿罪

（4）法院定罪标准更加严格。在审查逮捕阶段，由于案件尚处于诉讼的初始阶段，侦查尚不充分，有些案件只能在证据不是特别完善的情况下作出逮捕决定，这些问题一直延续到审查起诉和审判阶段。在当前冤假错案频发和错案责任终身追究制出台的大背景下，法院定罪态度日趋谨慎。如，谢某某盗窃案，检察机关在审查逮捕时认为，被告人谢某某伙同他人至S市某小区18幢居民楼内，采用技术开锁手段，进入被害人家中窃得价值人民币3万余元的黄金首饰等物品，有手机信号轨迹、车辆行动轨迹、现场提取鞋印等客观性证据及证人证言向印证，应当予以逮捕。在审判阶段，法院认为上述证据与事实缺乏关联性，现场提取的鞋印不是被告人所留，又不是在犯罪核心现场所提取，只能证实被告人谢某某到过案发现场附近，不能排除他人作案的可能性，此外，其盗窃的事实未能得到同案人的印证，二人虽有一定的犯意联络，但缺乏实质性的协同行为，不构成共同犯罪，因此被告人谢某某涉嫌盗窃罪的事实不清，证据不足。

（二）近五年捕后判处徒刑以下刑罚案件分析

“可能判处徒刑以上刑罚”是逮捕的刑罚条件，采取逮捕措施后，如果犯罪嫌疑人被判处徒刑以下刑罚，［3］尽管不同于不能指控犯罪的错误逮捕，但由于不符合法定的刑罚条件而存在质量缺陷。［4］本文选取近五年来S市检察机关作出逮捕决定后被判处徒刑以下刑罚案件作为研究对象，以法院判决情况剖析存在的问题与形成原因。

1.基本数据情况

2012年至2016年S市捕后判处徒刑以下刑罚案件呈现如下特点：

（1）近五年捕后判处徒刑以下刑罚人数呈不规则变化，除2014年外，总体而言占逮捕总人数的比例也不断上升。具体数据参见表三。

表三：（2012-2016年捕后判处徒刑以下刑罚数据情况）

（2）从涉案罪名看，盗窃、故意伤害等侵犯财产权及人身权的案件是捕后判处徒刑以下刑罚的主体。居前5位的罪名分别为：盗窃罪、故意伤害罪、妨害公务罪、交通肇事罪、贩卖毒品罪（包括非法持有毒品罪）。具体数据参见表四。

表四：（2012-2016年捕后判处徒刑以下刑罚案件涉嫌罪名情况）

（3）外来人员人数总量有所下降，但其所占徒刑以下判决人数的比例仍明显高于本地人员。2012年至2016年，捕后徒刑以下刑罚中外来人员2000余人，本地人员不足千人，外来人员徒刑以下判决率2倍余本市人数，说明我们对外来人员轻微刑事犯罪适用非羁押性强制措施的工作仍任重道远。

2.捕后徒刑以下判决案件的原因及存在问题分析

（1）出现捕后徒刑以下刑罚判决尤其是拘役案件的原因。从上述数据可以看出，2015至2016年判处拘役的人数大幅增加，据S省人民检察院案管处2016年7月份统计，2016年上半年全省捕后判拘役999人，其中S市有721人，占全省捕后判拘役人数的72.4%，该项数据引起上级院的高度重视。S市人民检察院侦监部门遂随机选取了2016年7月-2017年2月捕后拘役的数据进行分析，发现了此类案件的形成原因：

①因执行与公安机关会签文件导致的捕后拘役。执行S市公检法三家会签的 《关于执行刑诉法若干问题的意见（一）》(以下简称《意见》)导致捕后判拘役。S市外来人口犯罪多，占犯罪总量的87%，特别是盗窃类犯罪91.8%均为外来人口犯罪。这其中有很大部分属于可能判处有期徒刑以下刑罚的，但有前科劣迹，有多次或入户等情节，不能提供保证人，无法缴纳保证金，无取保候审条件。为保证刑事诉讼的顺利进行，2015年4月3日，S市公检法三家签订了该《意见》。此后，根据《意见》第7和第8点的规定，［5］公安机关将大量的此类没有取保候审条件的案件提请审查逮捕，检察机关也对其中的部分案件做出了批准逮捕的决定，导致S市捕后判拘役案件数激增。

②因社会危险性考量过多导致的捕后拘役。取保候审不足以防止发生社会危险性导致捕后拘役。检察机关根据 《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》，认为犯罪嫌疑人曾经故意犯罪、有过多次前科劣迹或者多次作案、连续作案、流窜作案，有实施新的犯罪可能，采取取保候审不足以防止发生社会危险性，予以批准逮捕，后法院判处拘役。此次统计发现，因这一原因捕后被判处拘役的人数为306人，占捕后判拘役总人数的36.5%，占比最高。

③因违反取保候审规定逮捕导致的捕后拘役。违反取保候审规定，在取保候审期间脱逃、再次犯罪后报捕导致捕后判拘役。检察机关以无逮捕必要不批准逮捕的案件，公安机关对犯罪嫌疑人取保后犯罪嫌疑人脱保，经上网追逃后又再次提请批准逮捕，或因取保候审期间再犯罪再次提请批准逮捕的，根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第七十九条第三款的解释》的规定，可以逮捕。检察机关批准逮捕后被判处拘役。此类情形共有111人，占捕后判拘役总人数的13.2%。

④因对“可能判处徒刑以上刑罚”把握不一致导致的捕后拘役。对可能判处徒刑以上刑罚的把握，与法院存在认识误差。相比其他省的量刑标准，S省高级人民法院的量刑轻刑化倾向较为明显，导致检察机关和审判机关在刑期上存在误差。部分案件，检察机关在审查逮捕阶段认为可能判处有期徒刑，予以批准逮捕，而法院基于同样的事实和证据判处拘役。此类情形共有30人，占捕后判拘役总人数的4%。

（2）影响案件质量的问题分析。主要问题分为以下四方面：

①逮捕的刑罚标准把握不够准确。对于罪行轻微，可能判处徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人仅为了保证诉讼而适用逮捕措施是不妥当的，主要表现在：第一，在外来人员占绝大多数的盗窃案件中，大部分案件的涉案金额刚到立案标准，而《人民法院量刑指导意见（试行）》中规定，达到数额较大起点的，可以在3个月拘役至6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点，可见，涉案金额刚达到定罪数额，如果没有其他从重情节，量刑幅度一般应在徒刑以下，并不符合逮捕的刑罚条件；第二，对零星贩毒、非法持有少量毒品、容留他人吸毒案件不考虑刑罚条件一律作出逮捕决定。《人民法院量刑指导意见（试行）》中规定，对贩卖毒品的，海洛因、甲基苯丙胺不满10克的，在3个月拘役至3年有期徒刑幅度内确定量刑起点，由于S市严厉打击对毒品犯罪，基本上对犯罪嫌疑人采取逮捕措施，因此，上述这些案件也基本上被法院判处了拘役；第三，对有些采取轻微暴力、情节一般的妨害公务案件，一般也采取逮捕措施，后被判处拘役。逮捕是一种强制措施，如果把它作为一种惩罚犯罪嫌疑人的手段，就丧失了它本来的制度意义，对犯罪嫌疑人的合法权利也是一种侵害。

②对于涉及经济赔偿的案件不当适用逮捕措施。通过调研发现，为了安抚被害人，避免他们采取上访等过激行动，对在逮捕阶段未就民事赔偿达成协议的故意伤害等案件，无论犯罪嫌疑人是否具备取保候审条件，是否能够保证诉讼，一律适用了逮捕措施。如故意伤害罪捕后判处徒刑以下刑罚13人，均是在捕后至审判前达成和解。对此类案件，仅以犯罪嫌疑人是否与被害人达成赔偿协议来决定是否批捕，容易促使被害人以司法机关公权力相要挟，影响司法权威。

③缺乏考量外来人员取保候审条件的评价体系，导致本地人员与外来人员在适用逮捕强制措施上的不平等。捕后判处徒刑以下刑罚案件中，外来人员的比例远远高出比本地人员。

④对违反取保候审规定的，为保证诉讼不区分情况适用逮捕措施。对于可能判处徒刑以下刑罚案件，犯罪嫌疑人在取保候审期间违反法律规定的，要根据违反规定的严重程度，以及犯罪嫌疑人的人身危险性与社会危险性，确定是否有适用逮捕措施的必要。

三、反思与应对：审查逮捕的路径重构

通过对上述的判决情况分析，审查逮捕工作的现状与以审判为中心诉讼制度改革的要求还有一定差距，为进一步适应审判为中心诉讼制度改革的需要，需要对审查逮捕的办案模式进行反思与重构。

（一）构建以客观证据为核心的引导侦查制度，严把案件质量关

全面贯彻证据裁判规则是以审判为中心的诉讼制度改革的重心。通过对捕后无罪案件的分析可以看出，证据问题是关键，检察机关必须建立并完善证据制度，特别是客观性证据为核心的引导侦查制度。还要高度重视非法证据排除机制，推动刑事诉讼的重心不断由前期侦查向后期审判推进，借此不断提高证据质量。

1.建立客观证据审查模式

长期以来我国司法实践中存在着 “重主观性证据、轻客观性证据”的做法，口供更是在很长的一段时期成为“证据之王”。毋庸置疑，口供较易取得，且在还原案件全貌方面具有其他任何证据所无法比拟的优势，但也有其无法克服的劣势，即虚假性和不稳定性。实践中经常出现“欲供又止、先供后翻”的情况。更危险的是，对口供等主观性证据的过于依赖乃至积极追求，容易使得办案人员游走在非法取证的边缘，为冤假错案的发生埋下隐患。因此，无论是有效追诉犯罪，还是防范错案发生，既要在侦查科学技术水平建设上加大力度，更急需在刑事诉讼证明的理念和认识上转变理念。在证据收集和运用上，刑事案件的证明应当改变口供中心主义的简单印证模式，而应倡导以客观性证据来印证证明，将侦查和审查工作重心从原有的以被告人口供等言词证据为中心的模式转变到以客观性证据为核心来检视证据和组织证明体系上来，建立以客观性证据为核心的审查模式，保障刑事诉讼证明活动的科学化、理性化。客观性证据的可靠性、稳定性和可检验性决定了其证明力更强，作为最佳证据在定案中优先使用，从而改变口供在证明中的主导地位。这是实物证据最佳证据规则在客观性证据审查模式中的具体体现。在言词证据之间出现矛盾，或言词证据与客观性证据出现矛盾时，坚持以客观性证据为核心，客观性证据应当作为认定案件相关事实的关键性证据予以审查运用。

2.高度重视非法证据排除机制

以审判为中心诉讼制度改革的主要目的是为了防止冤假错案，审查逮捕对侦查机关的制约力度较强，应当充分运用这一职能，监督和引导并重，为高质量提起公诉和审判做好准备。应更加注重排除侦查过程中的非法证据，逐步建立客观化的证据审查机制，坚持做到犯罪嫌疑人的辩解必须排查、单一的关键定罪证据必须复核、存有矛盾的证据必须甄别、不一致的鉴定意见必须审查。注重加强侦查活动监督工作，防止“毒树之果”的转化，重点加强对以刑讯逼供或暴力取证等非法方法收集证据，非法搜查，违法采取查封、扣押、冻结措施，违法决定、执行、变更、撤销强制措施，超期羁押等行为的监督，确保侦查行为合法。对于经调查核实后，确认为非法证据的应及时排除，对于排除非法证据后不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪的，不得批准逮捕。

（二）构建审捕程序适度诉讼化制度，不断降低捕后轻刑率

以审判为中心必将倒逼刑事诉讼各环节更加重视案件质量，捕后徒刑以下判决率是衡量逮捕案件质量的重要参考。因此，审查逮捕工作应积极树立保障人权的司法观念，强化审查逮捕司法属性，不断完善案件听证机制、律师参与机制等诉讼化制度，不断降低捕后徒刑以下判决率。

1.案件听证机制

在审查逮捕阶段引入案件听证程序，由检察机关作为中立方，通过加强对侦查人员与案件当事人双方意见的听取和审查，特别是对社会危险性、逮捕必要性的审查，最大限度地保护当事人的合法权益。在听证过程中，坚持自愿、公开、辩论等三原则，建立一个类似于诉讼的三方结构，居中裁判的是处于中立地位的检察机关，控方是提请批准逮捕的侦查机关，承担证明逮捕必要性的举证责任，辩方是犯罪嫌疑人及其辩护人，承担证明对其不应逮捕的事实、侦查人员违法事实等的举证责任，控辩双方居于平等的两端，在必要时双方还可以要求证人、鉴定人到场参与质证和辩论。检察机关应当根据听证意见对案件审查后，依法作出决定，并将裁判的结果及其依据告知参与听证的各方，因为侦查机关享有复议复核的权利，应当给予犯罪嫌疑人方申请救济的权利。

2.建立新型检律关系

以审判为中心要求审查逮捕工作突出其司法属性，改变过去“只审卷不审人”、“坐堂办案”的行政化办案方式，建立新型的检律关系，更加注重听取犯罪嫌疑人及其辩护律师意见，不断增强逮捕程序的抗辩性。审查逮捕阶段听取律师意见的启动方式应积极变被动听取为主动听取，在讯问犯罪嫌疑人时注意核实其聘请律师情况，并告知其有获得法律援助的权利，如犯罪嫌疑人已聘请律师，则应主动联系律师并听取和审查律师意见，在审查逮捕意见书着重加以分析说明，并将律师意见的审查情况回复辩护律师。对律师的意见应认真审查，重视听取、核实律师提供的犯罪嫌疑人无罪和不具有社会危险性等意见；对律师提供的证实犯罪嫌疑人无罪、罪轻及无逮捕必要的证据材料要认真审查，经查证属实的应及时采信；对律师提供的侦查机关存在刑讯逼供、暴力取证等违法行为的控告，要及时调查核实，经查证属实的要及时排除非法证据。

但应当注意的是，审查逮捕的时间只有7天，在原有工作中增加“诉讼化”的内容，客观上也会增加工作量，如何在保证实质化审查的效率，是我们应当思索和解决的问题。此外，一旦实行实质化审查，犯罪嫌疑人嫌疑人必须到场，而目前根据相关法律法规，看守所在羁押犯罪嫌疑人的过程中不可能允许检察院的承办人将其带出看守所，变通的方法就是通过远程视频实现其“到场”的要求，这是否符合“诉讼化”本身也存在疑问，也是需要着力解决的关键问题。

综上，在全面推进依法治国的大背景下，审查逮捕工作必须转型，对审查逮捕工作的路径重新构建，建立新型的证据审查模式和检律关系，是预防冤假错案、保障审判为中心诉讼制度改革成功的内在要求，是实现***总书记提出的 “努力让人民群众在每一起案件中都能感受的公平正义”目标的必然途径。

注释：

［1］沈德咏：《略论推进以审判为中心的诉讼制度改革》，载《中国法学》2015年第3期。

［2］参见朱孝清讲话，转引自苗生明：《新时期侦查监督工作特点与定位》，载《检察日报》2013年7月22日。

［3］本文中“徒刑以下刑罚”是指包括拘役、管制、单处罚金及免于刑事处罚在内的刑罚的简称。

［4］根据《人民检察院审查逮捕案件质量标准》（高检发〔2011〕5号）第26条关于办案质量有缺陷的规定。

［5］S市公检法《关于执行刑诉法若干问题的意见（一）》中关于“强制措施”的规定：“……7.对于有证据证明有犯罪事实，犯罪嫌疑人无固定住处，并且不能提供保证人，也不交纳保证金，所犯罪行适用的法定刑包含有期徒刑的，为防止再次发生社会危险性，保证诉讼顺利进行，可以予以逮捕。8.曾因刑法第五章所涉罪名被判处刑罚的犯罪嫌疑人，刑罚执行完毕或者赦免后，在五年内又犯刑法第五章所涉罪行的，有证据证明并且所适用的法定刑包含有期徒刑的，可以逮捕。”