“违法所得”司法适用中的疑难问题

● 成懿萍/文

我国《刑法》总则和分则、《刑事诉讼法》及相关司法解释就违法所得作为刑罚附加刑、罚金刑基准、定罪量刑标准以及没收程序方面作了相应规定，但在司法实践中如何准确界定违法所得与犯罪所得、违法所得数额计算、适用罚金刑基准和没收违法所得范围等分歧大，适用不统一。为准确指导办案，笔者拟结合相关案例，明确适用中的疑难问题。

一、是否区分“违法所得”与“犯罪所得”

[案例一]2016年3月至2018年3月，被告人林某某、张某某、徐某等人共同商议，分别投资入股，租用民房开设健身足浴和包含发生性关系的“全套”服务项目，并招揽技师数10名在民房内从事色情按摩、卖淫等活动。公诉人认为，本案被告提供服务共计5531次，收取违法所得313万元，获利157万余元。辩护人提出，本案的违法所得不是犯罪所得，且应当扣除房租成本、提成、工资。法院审理认定：本案提供服务5516次，犯罪所得312余万元，扣除技师工资、技师提成、房租费172万元，获利140万元。[1]

从字面上看，违法所得与犯罪所得是两个不同概念，但从刑法、刑事诉讼法和司法解释来看，两者实为同一概念的不同表述，具有同义性，并无本质的区别。

首先，《刑法》总则条文规定的违法所得即犯罪所得。从《刑法》第64条规定看，违法所得针对的是特定主体即犯罪分子，而不是一般的违法人员，为此，这里的违法所得即为犯罪所得。

其次，《刑法》分则条文规定的违法所得与犯罪所得无本质区别。《刑法》第182条操纵证券交易价格罪中表述为“并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金”，第191条洗钱罪中表述为“没收实施以上犯罪的所得及其产生收益”，第217条侵犯著作权罪中表述为“违法所得数额较大”“违法所得数额巨大”等，即《刑法》分则条文描述将实施犯罪行为得到的财物明确称为“违法所得”而非犯罪所得。可见，《刑法》条文中的“违法”包括犯罪，应广义理解，而不是适用行政违法中狭义的违法理解。

再次，《刑法修正案》的有关规定再次体现了违法所得与犯罪所得的同义性。《刑法修正案（六）》将《刑法》第312条修改为掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，这里的“犯罪所得”是犯罪事实的认定，并不是每一次掩饰隐瞒的行为都以构成犯罪为前提。[2]为此，不能仅仅从字面上理解犯罪所得须构成犯罪的所得才行，这里的犯罪所得应理解为违法犯罪所得。

最后，违法所得即犯罪所得符合刑事司法活动规律。从刑事司法活动规律看，司法机关不可能对违法行为没有达到严重程度的人启动刑事诉讼的追责流程。[3]为此，进入刑事诉讼程序中违法行为，实为严重违法行为即涉嫌触犯刑律的行为。另外，“两高”相关司法解释也未对犯罪所得与违法所得进行实质的区分。《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》第2条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第509条规定，“违法所得”是指实施犯罪行为所取得的财物及其孳息。[4]

二、违法所得数额的计算

[案例二]2016年5月至2017年7月，被告人蒋某、全某某、李某甲等人共同出资，注册保健按摩店，由蒋某负责具体经营，后招募李某乙、陈某、秦某某、张某某、杨某某等16名被告人负责按摩店采购、财物、项目推荐、管理卖淫女等各项工作。该按摩店从事卖淫活动共2600余次，总收入191万余元，蒋某、全某某、李某甲分别从中获利4.3万元、4.3万元、12.9万元。李某乙领取工资1万余元、陈某领取工资11万元、秦某某领取工资4万元、张某某领取工资3万元、杨某某领取工资1万余元。辩护人提出，领取的工资不属于违法所得，不应追缴。法院审理认定上述事实，并认为李某乙等人领取的工资来源从事组织、协助卖淫的犯罪所得，且李某乙等人对协助组织卖淫有明确的认知，故其收入系违法所得，依法应当予以追缴，对相关辩护意见不予支持。[5]

案例一和案例二辩护人均提出领取的工资、房租、提成等不是违法所得，应当扣除，不应追缴。但两个法院的认识和处理截然不同，案例一的法院采取扣除成本说，以纯利计算；案例二的法院采取不扣除成本说，以毛利计算。笔者认为存在分歧的原因如下。

第一，违法所得数额计算方法在实体法和程序法条文中均无明确规定。一方面，《刑法》中涉及违法所得的条文[6]分别是从犯罪所得处置、定罪量刑、罚金刑适用等方面作出规定，缺乏对违法所得数额计算方式的规定。另一方面，《刑事诉讼法》第281条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第509条规定“违法所得及其他涉案财产”是指实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物”。“两高”《关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件适用违法所得没收程序若干问题的规定》第6条只是将违法所得区分为三种不同情形即“原始形态、转变、转化形态、单纯收益和添附收益形态的违法所得”[7]，但如何计算这三种情形下违法所得的数额却没有作具体规定。

第二，违法所得数额计算方法在相关司法解释中的规定中不统一。有“扣除犯罪成本说”，如最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件和关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》、最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和“两高”《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》都有相似规定[8]。另有“不扣除犯罪成本”说，如“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要的通知》中指出，在这些犯罪中为实施犯罪所支付的代理费、提成等成本应计入犯罪数额并依法追缴。[9]

一把尺子量完形形色色的个案，也不符合司法实际。认定违法所得的数额无论是采用不扣除成本的“毛利”法，还是扣除成本的“纯利”法，均有其合理性和可操作性，但单纯以哪一种方法计算其数额，难以解决司法实践中千差万别的个案实际。笔者认为，应具体问题具体分析，即采取不一律扣除成本的“纯利法”，也不一律不扣成本的“毛利法”。理由如下：

一是现行《刑法》条文中涉及违法所得有组织协助组织卖淫、非法经营、高利转贷、内幕交易、洗钱、侵犯著作权等罪名，这些事项涉及治安、工商、金融、知识产权等多种经济行政管理法律法规，专业属性强，同时，实践中还需要结合个案侦查取证的实际情况确定违法所得有无成本，是否获利等。可见，一刀切不符合司法办案实际。

二是按照违法所得没收程序中对违法所得的规定，行为人通过实施犯罪直接或间接产生、获得的任何财产，都是违法所得，结合本案，行为人在组织、协助卖淫中领取的工资及提成是实施犯罪活动的直接获利，其明知工资及提成的来源系组织、协助卖淫所得即犯罪所得的收益， 故判决予以追缴并无不当。

三是从文义上理解，犯罪成本是行为人为获取非法利益而投入的财产（现金），换言之，可理解为“供犯罪所用的本人财物”，而《刑法》第64条没收的财物包括供犯罪分子所用的本人财物，案例一、案例二中的场地租用费系供犯罪所用的本人财物，不从成本中扣除一并追缴也妥。

四是从违法所得中犯罪成本所对应的行为是否附属于犯罪的实行行为，是否具有独立性和非法性判断[10]，可根据个案情况作不同处理。如案例一以成立保健按摩足浴为名，兼营组织卖淫而租用场地、购买茶具等行为本身不具有非法性，与组织卖淫的实行行为也可分离，故案例一扣除成本也无不当，但案例二情形不同，同样产生了场地租用，但注册成立保健足浴店并未真正有正当的保健足浴项目，而是专营色情服务，故案例二认定违法所得不宜扣除成本。

三、合理适用违法所得的没收范围与罚金刑基准

[案例三]2018年2月至5月被告人李某通过租用门市注册成立保健服务中心，蒋某某、周某、刘某某等人协助李某管理、推荐色情服务、价格介绍、引导选择卖淫女等。被告人李某共提成获利21万元，蒋某某工资提成获利1万余元，周某工资提成获利1万余元，刘某某工资提成获利5千余元。法院对各被告人判处相应自由刑外，还对被告人李某并处罚金42万元，蒋某某并处罚金2万5千元，周某并处罚金2万5千元，刘某某并处罚金1万2千元，并对李某、蒋某某、周某、刘某某的非法获利予以追缴。[11]

此案涉及到违法所得没收范围与罚金刑基准是否应一致的问题。《刑法》第358条只规定了组织、协助组织卖淫罪等要并处罚金，或者没收财产，而在2017年“两高”相关司法解释中规定处罚金的基准是犯罪所得的2倍。案例三中检法两院认识不存在分歧即该案中违法所得也是犯罪所得，在适用罚金基准时争议不大，直接以李某、蒋某某、周某、刘某某获利的2倍处罚金刑。但在案例一中法院采取计算违法所得时将犯罪成本扣除，并作为了罚金刑的基准数和追缴。为此，在确定罚金刑的基准数与没收、追缴违法所得数额时存在“毛利法”还是“纯利法”的争议。结合司法实践，笔者建议，在适用没收违法所程序时不宜扣除违法所得的成本，但计算违法所得的罚金基准时可采用扣除成本法。理由是：

第一，不扣除成本源于没收违法所得的价值理念。从理论来源看，没收违法所得是“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”，实践经验看，没收违法所得是“近年来反腐和国际追逃追赃以及世界范围内反腐经验”，[12]同时“犯罪的本质是侵犯合法权益，而不是犯罪人获得利益”[13]。故，违法所得没收时一般不扣除成本为宜。

第二，违法所得的没收范围包括行为人的直接和间接收益。从《刑法》第64条规定的立法精神看，该条是刑罚措施，其没收范围当然可以没收犯罪分子的合法财产，但是，作为非刑罚措施的违法所得的没收，只能是与犯罪行为直接有关的财物，即前述的“原始、转变和转化、单纯和添附收益”三种形态的违法所得，包括直接收益，也包括间接收益，不存在要扣除犯罪成本理由，这不仅与司法实践相符合，也与普通人的价值判断相符合。如司法机关对赌博机的查处，一般不存在将生产、销售赌博机的相关成本返还后再销毁，即使赌博机销售变现后也应当将销售变现部分全部没收上缴国库。又如将违法所得的现金存入银行产生的利息孳息系间接收益，按照《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10条[14]系应当没收追缴的范围。

第三， 违法所得的没收不应包括罚金和没收财产。从“两高”《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》看，违法所得没收范围不包括应当判处的罚金和《刑法》第64条规定应当没收的财产。因为罚金和没收财产本质上附加刑，适用于生效的定罪判决，且只有在构成犯罪的前提下才能处罚金和没收财产，而违法所得的没收程序是在被告人缺席情况的审理程序，没收裁定不以认定行为人是否负刑事责任为前提，故违法所得没收范围不涉及罚金和没收财产[15]，不存在扣除犯罪成本情形。

第四，违法所得的罚金刑基准应根据获利计算。罚金刑的适用目的在于遏制不同贪利性犯罪的贪欲，根据行为人获利多少，处以轻重不同的罚金刑，即符合该原理，也有很强的实践性。当然违法所得不仅包括已经获得的利益，还应包括能够预期获得的利益。同时对于既无实际获利的情形，也无法查清预期利益的，罚金基准也可根据最高人民法院《关于适用财产刑若干问题规定》对成年行为人处1000元罚金，未成年人处500元罚金。

注释：

[1]参见（2018）川2022刑初168号判决书。

[2]参见陆建红、杨华、曹东方：《<关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，《人民司法》2015年第17期。

[3]参见谢雄伟：《论刑事违法所得没收本质、内涵与计算方法》，《法学论坛》2016年第5期。

[4]参见王守安、吴孟栓、石献智：《人民检察院扣押、冻结款物工作规定的理解与适用》，《刑事审判参考》第50辑，第115-116页。

[5]参见（2018）川2002刑初88号判决书。

[6]《刑法》第64条规定系犯罪所得之物、所用之物的处理，作为刑罚的附加刑之一；《刑法》第175条、217条、218条、318条、321条、393条，395条规定了违法所得为该定罪量刑标准；《刑法》第180条、225条为该罪处罚金刑的依据。

[7]参见裴显鼎、王晓东、刘晓虎：《<关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件适用违法所得没收程序若干问题的规定>理解与适用》，《人民司法》2017年第16期。

[8]《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中规定“违法所得数额是指生产、销售伪劣产品获利的数额”；《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》规定，非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额；《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定，本解释所称“违法所得数额”是指获利数额；《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问的解释》第10条规定，“刑法第180条第1款规定的违法所得是指通过内幕交易行为所获利益或避免的损失” 。

[9]《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定：“向社会公众非法吸收是资金属于违法所得。吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要的通知》中关于金融诈骗犯罪数额的计算规定：“对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额” 。

[10]参见刘晓虎、赵靓：《违法所得概念的界定和司法认定》，《人民法院报》2018年7月4日。

[11]参见（2018）川2002刑初528号判决书。

[12]同前注[10]。

[13]张明楷：《刑法第140条“销售金额”的展开》，《清华法律评论》1999年第2期。

[14]《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》法释（2014）13号第10条规定：“被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院予以追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予以追缴。

[15]同前注[7]。