生产、销售“以假药论处”类案的办理思路

● 张 旭/文

[基本案情]2017年1月17日，江苏省江阴市公安机关根据群众举报，在陈某、赵某住处查获未经国家批准进口的“婴幼儿防鼻塞精油”“小绿叶Prospan®止咳糖浆”“沐舒坦®儿童止咳糖浆”“维蕾德成人婴儿预防感冒颗粒”“硝呋酚酰肼止泻水”等德国药品数千盒，价值36万余元。经核实，2016年5月至2017年1月，陈、赵2人通过境外网购或淘宝、微信等平台大量购进上述未经国家批准进口的德国药品，后通过淘宝网或微信平台加价销售，相关药品销售量一度排名淘宝网第一。经江阴市场监督管理局认定，前述药品均应按假药论处。在对2人交易记录中的上下家进行梳理时，又发现邓某、施某、晏某等上百人有销售前述以假药论处药品的行为。

一、本案办理经过

（一）提前介入引导侦查取证

侦查阶段，江苏省江阴市人民检察院同步指派食药专业化办案组检察人员提前介入，在了解案情及涉案人员具体身份情况后，认为本案涉及的药品并非真正意义上的假药，只是因为购买途径不合法而被以假药论处，实际上一般不会造成他人伤害后果或者延误诊治，根据相关购买人员反映有一定甚至较好的疗效，在“育儿群”中具有一定知名度，接受度比较高，涉案人员一般也会将这些药品自用或者给自己的小孩使用，社会危害性相对较小，不属于销售假药罪重点打击的对象，在处理上应与销售一般意义上假药的行为进行区别。

检察官针对本案打击范围、证据标准、入罪数额标准、强制措施等问题，提出五点引导侦查意见：（1）打击不能扩大化。本案涉及的药品非真正意义上的假药，只因未经国家批准进口，而被法律规定为“以假药论处”，与销售一般意义上假药的行为应有所区别。对涉案人员范围应当限定，严格区分一般的代购、“海淘”与职业销售行为，少数几次偶然的代购、“海淘”药品行为不应入罪。（2）销售少量未经批准进口的药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治的，应当认定为“情节显著轻微危害不大”，不以犯罪论处，“少量”的标准应当适当放宽掌握。（3）严格证据标准，销售行为必须有下家及淘宝网上销售记录相互印证才能认定。（4）严格核实有无自用行为，如存在自用行为，对于查获的药品数量不大的不宜计入犯罪金额。（5）该案犯罪主体属于特殊群体，多为QQ、微信群中的“育儿群”成员，有正在抚养的婴幼儿，没有社会危险性的，建议尽量采用取保候审强制措施。

经过多次沟通协商，江阴市公安局最终采纳了检察机关的全部意见，双方达成对销售此类药品3次以上且销售金额在3000元以上的才考虑入罪的统一意见，并经过严格核实筛选，将立案侦查的50余人中的35人移送审查起诉，其余人员作撤案处理。在适用强制措施上，除对陈某、赵某2人提请批准逮捕外，对办案初期刑事拘留的其余20名犯罪嫌疑人均变更强制措施为取保候审，对后期到案的其他13名犯罪嫌疑人也均采用取保候审强制措施。

江阴市人民检察院在对赵某批准逮捕后2个月内，又启动了羁押必要性审查程序，经审查认为相关证据已经固定，相关人员也已经归案，赵某已无社会危险性，建议对赵某变更强制措施，后江阴市公安局采纳了检察机关的建议，对赵某变更强制措施为取保候审。

（二）审查起诉

2017年5月至2018年5月，江阴市公安局将本案的35名犯罪嫌疑人分批移送江阴市人民检察院审查起诉。审查起诉阶段，承办检察官严格审查证据，对于下家未核实到或者交易记录不明的，不予认定销售金额，对于查获的药品，有证据证明是自用的从犯罪金额中扣除，查获药品的犯罪金额以销售记录中最低的销售价格计算，并和江阴市人民法院就相关证据审查及入罪标准进行了多次沟通，通过详细阐述相关意见和理由，得到了法院的认同。如，公安机关移送审查起诉的邓某2016年9月30日向赵某销售小绿叶Prospan®止咳糖浆300瓶，销售金额12030元，淘宝网交易记录上邓某及赵某的交易状态均为“已取消”，也无付款记录，办案人员经向邓某核实当时赵某向其订货300瓶，其只有56瓶，所以赵某取消了该笔交易，第二天向其购买了56个小绿叶。起诉时检察人员依法将该笔扣除。

（三）出庭公诉

1.法庭调查阶段，检察官对指控的犯罪事实重点从以下三个方面予以证明：（1）查获的药品、使用说明书、市场监督管理局鉴定意见、证人证言等。证明各被告人销售的是以孕婴童为主要使用对象的药品，进入国内途径不合法，应以假药论处。（2）人员信息、证人证言、被告人供述等。证明各被告人均不是医生，也没有销售药品的资质，明知销售未经批准进口的药品不合法仍予以销售。（3）检查笔录、淘宝网交易记录、微信聊天记录、被告人供述、证人证言等。证明各被告人销售上述药品的渠道、次数、数量及获利情况。

2.法庭辩论阶段，检察官当庭提出：之前其他地区对此类案件犯罪嫌疑人判处实刑的，主要是没有充分考虑涉案药品的特殊性，没有充分考虑案件的社会危害性较小、类似药品社会容忍度、接受度较高的实际情况，故对本案35名被告人均建议从宽处理，适用缓刑并适用禁止令。

二、本案法律适用问题阐释

《刑法》第141条所称假药，是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。根据民间传统配方私自加工的药品、或者未经批准进口的国外、境外药品，均属于“以假药论处”的药品，前者属于未经批准生产而生产，后者属于未经批准进口而进口，生产、销售这类药品的，构成生产、销售假药罪，未对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。本罪属于行为犯，没有数量、次数、生产销售金额的限制。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《危害药品安全司法解释》）第1条规定：“生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：……生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的……”；第11条第1款规定：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动”。根据该司法解释的规定，本案中陈某、赵某等人销售的均为以孕婴童为主要使用对象“以假药论处”的药品，应当酌情从重处罚。此外，对于构成生产、销售假药罪的，应当严格缓刑、免予刑事处罚的适用，这也是公安机关提出对本案要酌情从重处罚，同时不论金额、次数、数量均要考虑入罪的重要依据。该司法解释第11条第2款同时又规定：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。但何为“少量”，如何认定属于“情节显著轻微危害不大”，没有统一的规定或者标准。

检察机关认为，本案中陈某等人销售的未经批准进口的药品没有证据证明是实质性的假药，也没有证据证明有造成他人伤害后果或者延误诊治的情况，实践中该类案件确实大量存在，群众也有对这些药品的实际需求，在处理时应当考虑与实质意义上的假药进行区分，根据行为的实际社会危害性，尽量考虑进行轻缓化处理，在严格证据标准进行扣减相关销售金额的情况下，以销售次数达到3次以上且销售金额达到3000元以上为入罪标准，既没有超出一般人对于“少量”标准的理解，也符合司法解释规定的精神。

三、本案办理启示

（一）对假药和按假药论处加以区分

行政执法和刑事司法都给了执法者以充分的自由裁量权，如何裁量就是考验执法者的智慧。本案中，生产、销售未经批准进口的国外、境外药品等“以假药论处”的药品，一般不会造成他人伤害后果或者延误诊治，甚至有一定甚至较好的疗效，人民群众对该类行为容忍度甚至认可度较高，对类似行为构成销售假药罪认知模糊。类似行为虽然依法也应当以生产、销售假药罪定罪处罚，但不能机械性执法，一打了之，应秉持谦抑原则，充分考虑行为的实际社会危害。

（二）准确把握司法解释要旨

对《危害药品安全司法解释》第11条中“少量”的标准，可以适度从宽掌握，同时通过严格证据标准减少被追诉人数。本案通过加强与公安机关沟通协商，对“少量”的标准的把握达成了一致意见，将入罪的标准掌握在销售金额3000元以上且销售3次以上，另外通过严格证据标准，对部分犯罪事实进行了扣减。通过从宽把握“少量”标准将本案涉案人员从最初的上百人压缩到35人。

（三）注重办案的科学性

对该类案件涉案人员一般可采用非羁押和轻缓刑的处理方式。在强制措施适用上，涉案35人多为正在抚养婴幼儿的“育儿群”成员，大多数是因为对法律规定有误解或者存在侥幸心理才触犯刑律，采用取保候审强制措施不至于导致发生社会危险性，在检察机关的建议下，公安机关将除陈某、赵某夫妇外的其他人员全部取保候审，赵某被逮捕后也通过羁押必要性审查变更了强制措施。在量刑建议上，对涉案人员符合缓刑适用条件的一般建议法院适用缓刑，同时适用禁止令。

2018年7月26日至8月29日，江阴市人民法院以被告人陈某、赵某构成销售假药罪，均判处有期徒刑3年，缓刑3年6个月，并处罚金8万元。其他被告人也均被江阴市人民法院一审判处拘役或者有期徒刑缓刑，并处罚金，同时适用禁止令，禁止在缓刑考验期内从事药品销售及相关活动。本案审理及判决期间，恰逢《我不是药神》这部引起全民热议的电影上映，但本案35人均全部认罪服判，均不上诉，也无任何涉检舆情出现。本案的办理，实现了法律效果、政治效果与社会效果的有机统一。