未达恶意透支追诉标准的数额不应累计

文◎林清红

［基本案情］犯罪嫌疑人张某先后在农业银行、交通银行、民生银行、兴业银行等四家银行申领了四张信用卡。张某使用农业银行信用卡透支本金9829.26元，两次催收后经过三个月仍未归还欠款，农业银行向公安机关报案。公安机关受理后发现张某其他三张信用卡也存在透支经过两次催收超过三个月未归还的情况（其中交通银行透支本金2026.16元，民生银行透支本金6613.30元，兴业银行透支本金3273.75元），全案透支本金金额累计2万余元。

一、实务分歧

对犯罪数额的累计，刑法总则并未做明确规定，刑法分则的部分罪名通过司法解释等对犯罪数额的累计做了不同的规定。但是对恶意透支型信用卡诈骗罪的数额是否应当累计、如何累计却无相关解释，这却又是司法实践中难以回避的问题，特别是在犯罪数额与违法数额并存，或者数个行为数额都未达到追诉标准，但累计数额却达到追诉标准的情况下，数额能否累加问题关系到罪与非罪、罪重与罪轻的问题。

对此，有观点认为，对于多张信用卡恶意透支的数额应当予以累加。刑法中数额累计制度具有普适性，比如盗窃罪、贪污罪、受贿罪等罪名的数额都可以累加，恶意透支型信用卡诈骗罪应当参照这些罪名，累计犯罪数额。因此，虽然张某透支的每张信用卡数额都不到1万元，但是全案透支数额累积达2万余元，应当予以追究刑事责任。也有观点认为，违法行为的数额累计是例外规定，只有个罪有明确解释或者规定的时候，违法数额才能予以累计。由于信用卡诈骗罪并未明确规定违法数额应当累加，所以多次恶意透支均未满1万元的不应当累计。

二、数额累计应当有法律明文规定

对于多次违法行为的数额能否累计，刑法总则并没有一般性的规定。刑法分则有一些个罪则针对罪名本身的实践特点，将多次违法行为（而非犯罪）的数额累计升格为犯罪。我们认为这种数额累计是个罪的特殊规定，而不具有普适性。因为如果违法行为的数额累计制度具有普适性，那么该制度应当无区别地适用于所有个罪。但实际上，刑法以及司法解释在个罪中对违法数额累计的规定，都做了诸多条件限制，而且个罪之间的条件都不相同。首先是对违法行为处理的限制，一般个罪都规定了行为“未经处理的”才可累计，如刑法第201条的逃税罪，［1］但有的则未规定是否需要经过处理，如私分国有资产罪。［2］其次是对累计的时间限度做了特殊的规定，有的规定了一年内如非法占用农用地罪；［3］有的规定了五年内如逃税罪；［4］有的则未规定时间如贪污罪，生产、销售伪劣产品罪。可见，个罪对于多次违法行为的数额累计都有其特殊的条件，这些条件只是根据个罪不同的特点以及实践需要而做出的例外规定，缺乏普遍适用的基础，不能简单地扩大理解或者推广应用。因此，“如果法律不对这种犯罪现象的构成特征和处罚模式做出特别规定，按照犯罪构成的一般理论，对这种犯罪现象中的各次行为就应该分别评价。”［5］作为入罪的标准，多次违法行为的数额能否累计，应当以刑法的明文规定为准。只有当个罪有明确规定或者司法解释时，该违法行为的数额才能累计计算。本案涉及恶意透支型的信用卡诈骗罪缺乏相应的司法解释，因而不能将未达到犯罪标准的恶意透支数额予以累加。

有观点认为，多次恶意透支违法行为的数额可以参照盗窃罪司法解释的做法予以累计。但我们认为，“多次盗窃数额的累计都是有条件限定的，不能无限度累计追诉。”［6］事实上，司法解释只是规定了“最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”，并未规定多次盗窃违法行为的数额可以累计。这种情形只能因为“多次盗窃”导致“情节严重”，而以盗窃罪论处，而并非是以多次盗窃的数额累计来追究犯罪嫌疑人的刑事责任。

三、非违法行为不得累计

上文已经提到，刑法分则个罪对于违法行为数额累计一般都规定了“未经处理”的前提条件。一般认为，未经处理“多数是指未经行政处罚，也有规定包括刑事处罚”。［7］由此可见，“未经处理”的言下之意即该行为是违法行为，如果是一般的违背道德行为或者民事行为，则不存在“行政处理或刑事处罚”一说。因此，我们认为只有违法、犯罪行为的数额可以累计，而违背道德行为或者民事行为不得累计。恶意透支型的信用卡诈骗行为与其他类型的信用卡诈骗行为如冒用他人信用卡不同，不是典型意义上的诈骗行为。一般的信用卡诈骗行为都存在诈骗的因素，如冒用、伪造等，属于违法甚至是犯罪行为，而只有恶意透支是“真人真卡”，其本质是持卡人与发卡行之间发生的借贷关系，双方之间如果出现违约情形应当首先依合同约定行事。“恶意透支信用卡诈骗作为法定犯，是立法基于法益的考量，将特定条件的透支行为犯罪化……恶意透支对社会公法益的侵犯程度的评估不宜扩大化，以避免弱化对案件中公民（持卡人）私法益的考量，矫枉过正。 ”［8］从这个意义上讲，未达到犯罪数额的恶意透支行为仍属于民事法律调整的范畴，不能因为存在多次透支的情况而将数额予以累计并认为是犯罪。

四、数额累计时应有利于被告人

赞同无论多少数额都应当累计的观点认为，如果不进行累计，那么行为人可能利用该漏洞，故意使每张信用卡的恶意透支数额都不达1万元，这种行为的社会危害性与一张信用卡恶意透支数额超过1万元相比，有过之而无不及。事实上，透支本身就是信用卡的主要功能之一，持卡人透支之后不归还欠款本身只是一种债权债务关系，在恶意透支行为入刑之前，主要通过民事法律调整。但为了保护金融管理秩序，恶意透支行为通过修正案被列为信用卡诈骗罪的情形之一。“虽然恶意透支侵犯了公私财产权，但它与诈骗罪五个要素很难完全吻合，至少，恶意透支不同于典型的诈骗，其虚构事实、隐瞒真相的情节相对更少，因而同样的危害结果，透支型信用卡诈骗较涉假型信用卡诈骗的可谴责性更小。与之相对，刑法上对恶意透支的定罪条件限制也应更多、更严格。”［9］由于其行为的特殊性，恶意透支无论是在构成要件还是量刑处罚上，都表现出了比一般信用卡诈骗罪更为严苛的规定，体现了对恶意透支行为刑事处罚的限缩性。对于未达追诉标准的数额是否累计问题，也应当坚持限缩性，将其排除出犯罪圈，由相应的民事法律关系调整。

注释：

［1］最高人民法院法释［2002］33 号《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第4款规定：“刑法第二百零一条第三款规定的 ‘未经处理’，是指纳税人或者扣缴义务人在五年内多次实施偷税行为，但每次偷税数额均未达到刑法第二百零一条规定的构成犯罪的数额标准，且未受行政处罚的情形。”

［2］最高人民检察院高检发释字［1999］2 号《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第1条规定：“涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予以立案。”

［3］最高人民法院法释［2000］14 号《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第9条规定：“多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的，或者一年内多次实施本解释规定的行为未经处理的，按照累计的数量、数额计算。”

［4］参见注释［1］。

［5］张莉琼：《集合犯的法定刑特征研究》，载《海峡法学》2010年第4期。

［6］黄祥青：《从多次盗窃数额累计谈法条信息解读的完整性》，载《法律适用》2010年第1期。

［7］张勇：《如何对犯罪数额进行累计计算》，载《甘肃政法学院学报》2006年第5期。

［8］王天鹏、黄福涛：《信用卡恶意透支之性质归属与司法应对》，载《山东政法管理干部学院学报》2011年第4期。

［9］李邦友：《恶意透支型信用卡诈骗研究》，载《重庆大学学报》2002年第2期。