轮奸幼女共犯的认定

文◎吴国海

［基本案情］犯罪嫌疑人蒋某（18岁）、罗某（16岁）是朋友关系，其中蒋某为在校生，罗某已在社会打工。被害人史某 （13岁）是初二学生与蒋某在学校认识。2012年12月21日晚，蒋某、罗某将史某带至宜兴市某镇一宾馆房间内（双人间），一开始三人在房内上网、打牌，后宾馆停电，蒋某与史某合睡一床，罗某单独睡一床。晚十一点，蒋某将史某带至卫生间，欲与其发生性关系并进行了身体接触，但没有成功。期间，罗某并不知道他二人在做什么，只听到卫生间有声响。蒋某从卫生间出来后对罗某说了一句“我没有搞成，你要上抓紧上”，后罗某强行与史某发生了性关系。

一、分歧意见

对于本案，实务界形成两种意见：第一种观点认为，罗某构成强奸罪，不符合轮奸幼女的加重情节。轮奸是指两个以上有合意的男性先后共同强行对同一女性进行奸淫的行为，在主观上是基于共同的奸淫认识。本案中，罗某在强行与史某发生性关系前并未与蒋某就奸淫行为达成共同认识，不属于轮奸幼女的共犯。

第二种观点认为，罗某构成强奸罪，符合轮奸幼女的加重情节。轮奸仅是一项共同的事实行为，只要行为人具有奸淫的共同认识，并在共同认识的支配下实施了轮流奸淫行为即可，而与共同犯罪并无必然关系。罗某在行为前知道蒋某与史某发生过关系 （没有成功），且罗某知道蒋某明知史某的年龄，仍对史某实施奸淫行为。因蒋某明知史某不满14周岁，构成强奸罪。罗某的行为符合轮奸幼女这一加重情节。

二、强奸罪的认定——有无暴力及是否明知被害人年龄

强奸罪分为两种类型，一是普通强奸，即使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系；二是奸淫幼女，即与不满十四周岁的幼女发生性关系的行为。在本案中蒋某的行为属于第二种情形，罗某的行为属于第一种情形。对于普通强奸而言，采取暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性关系是其行为的主要特征。对于奸淫幼女而言（排除暴力性的手段），只要认识到对方是或可能是幼女（不满十四周岁），而与其发生性关系的，都构成强奸罪。

之所以将与幼女发生性关系的行为认定为强奸罪，旨在保护幼女的身心健康，由于幼女身心发育不成熟，缺乏辨别是非的能力，不理解性行为的后果和意义，也没有抗拒能力，因此，不论行为人采取什么手段，也不问幼女是否愿意，只要与幼女发生性关系，就侵害了其性的决定权，成立强奸罪。［1］其中行为人对女方是否为幼女的认识是定罪的关键，有学者认为，只要行为人认识到女方一定或可能是幼女，不管女方是否是幼女，决意实施奸淫行为，而女方又确实是幼女的，就成立奸淫幼女类型的强奸罪。司法实务中对行为人是否知道女方为幼女的认定，则往往需要从案件整体上把握，重证据不轻信口供。承办人员要认真分析男女双方的年龄、发育情况与交往过程、性行为的情节、后果、平时的表现等。本案中蒋某与史某为在校学生，且蒋某知道史某所就读的年（班）级，并知晓此阶段学生的通常年纪。从卷宗中当事人和证人的笔录记载来看，双方都比较了解，平时经常在一起活动，据此，可以认定蒋某（可能）知道史某为幼女（不满十四周岁），蒋某与史某发生性关系，构成强奸罪。

三、轮奸的认定——是否强调具有共同的犯罪意图

目前学界对于轮奸有两种理论认识，一是指有合意的男性先后共同强行对一女性进行奸淫的行为；二是指两名以上男性在同一时间段内，共同对同一妇女连续地轮流奸淫的行为。两种观点的区分点在于是否要求行为人之间具有共谋的意思联络（共同强奸认识），是否属于共犯。笔者倾向于第二种认识，即轮奸仅是一共同事实行为，行为人在奸淫的意识支配下，实施了轮流奸淫行为即可，与是否符合共同犯罪并无必然联系。

首先，强奸罪的设定在于保护女性的身心健康，立足点是女性的性的自主决定权。刑法第236条将轮奸行为作为强奸罪中加重情节，是一种情节加重犯。有学者基于法条原文“二人以上轮奸的”规定，认为轮奸的构成要求行为人成立共同犯罪。但是从强奸罪所要保护的法益来看，轮奸行为之所以属于加重情节就在于这种行为对女性的身心健康造成的损害比一般的强奸行为更大，所造成的社会危害性更严重。如果要求行为人对轮奸行为成立共同犯罪，无异于限缩了刑法规制范围，将相当一部分的强奸加重犯（轮奸情节）排除在外，不利于保护被害人的权益。本案中，罗某在行为前已知道蒋某对史某采取了何种行为，后仍然对史某进行强奸，被害人史某的人身权益遭受更重的侵犯，同时反映出罗某的主观恶性。

其次，不要求轮奸行为成立共犯并非是对犯罪行为人处罚的不当扩大，并未对犯罪行为人的相关行为作出不适当的评价。我们主张轮奸行为的认定还是限定于行为人对二人以上对同一女性进行奸淫这一认识范围内。换句话说，就是要求行为人认识到所侵害的女性遭受的是被轮流奸淫的事实。对于行为人而言，在知道同一受侵女性遭受一次（或多次）性侵之后，仍对其进行奸淫，足以反映出行为人的人身危险性，刑法对此作出更严厉的处罚也符合罪刑相一致的原则。但这种严厉的处罚并非违反责任主义，仍然是在行为人对自己的行为承担责任的框架内进行评价，没有将他人不法行为的责任叠加到行为人的身上。另外需要注意的是，行为人对于二人以上共同奸淫的认识，并非指行为人就受侵女性遭受性侵犯具有模糊认识即可成立，而是要结合案发现场、行为人奸淫过程等综合认定。本案中，罗某与蒋某、史某相识，且知道蒋某与史某的关系，对蒋某与史某在宾馆卫生间内的行为也有所认识，因而罗某对史某的再次暴力性侵行为符合轮奸情节。

四、案外思考

我国刑法对于幼女性权益的保护集中在第236条和237条，罪名分别为强奸罪和猥亵儿童罪。结合本案，本文简要阐述一下目前我国法律对于幼女性侵案件保护的不足和建议。

（一）从法律规定看，刑罚规定不周延

强奸罪规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”猥亵儿童罪中规定其量刑依照强制猥亵、侮辱妇女罪从重处罚，基础刑为五年以下有期徒刑或拘役。聚众或在公众场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。这就使得在刑罚裁量中出现一个不平衡地带，普通奸淫幼女的量刑起点为三年，而猥亵儿童罪通常情形下为五年以下，就可能出现猥亵儿童比奸淫幼女处刑更重的情况出现。另外，在猥亵儿童致使重伤、死亡或其他严重后果的情况下，没有规定明确的刑罚种类和幅度。当然，这种情况在实务中可以通过适用故意伤害等罪名来实现罪刑一致。

（二）从实务操作看，犯罪既遂认定标准超前

目前强奸的既遂标准主要有三种学说：一是完成说，二是插入说，三是接触说。通常认为插入说实现了强奸罪法益保护和现实司法的平衡，为实践所采用，但由于幼女的特殊保护，实践中主张对奸淫幼女的以接触说为标准认定既遂。［2］这种学说表面上是通过将既遂标准适当提前，以更重的罪名打击犯罪人，保护受害方。但存在两点问题：一是既遂标准的提前突破了公众的行为预测性，一定程度上影响了法律的明确性要求；另一方面既遂标准的提前不利于幼女的保护，如不利于犯罪人成立中止。因此笔者认为，还是应该坚持插入说为强奸犯罪的既遂标准，这样不仅坚持了罪刑法定原则，更利于引导犯罪人中止犯罪。

（三）从世俗观念看，罪名认定考虑不周全

在中国，对性的禁忌长期存在我们的生活当中。对一个人性的侵犯更是对一个人人格尊严的极大伤害，强奸罪作为打击性犯罪的有力武器一方面震慑了犯罪人，另一方面也对受害人造成强大的心理压力。那么，对于没有与幼女成功发生性行为的犯罪来说，根据案件具体情况，不全部认定为强奸罪似乎更利于保护幼女的权益（个人名誉等）。在实践中应以事实为依据，以法律为准绳，准确适用强奸罪（中止、未遂）、猥亵儿童罪等法律规定。

注释：

［1］张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社 2011年版，第780页。

［2］陈兴良：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第442页。