“轮奸”行为成立的标准

文◎刘传稿

本文案例启示：轮奸成立的标准应当是两人以上均实施了强奸行为，并达到了既遂。如果强奸着手以后，出现部分既遂、部分未完成的形态，应当在承认轮奸的前提下，认定犯罪未遂或者中止的存在。

［基本案情］2012年10月26日晚，金某与朋友李某某（女）、刘某（三人均已成年）在安徽省某市KTV唱歌，次日凌晨1时许唱完歌后，李某某要离开，金某以开房间聊天为由伙同刘某将李某某带至该市一宾馆。途中，金某与刘某商谋与李某某发生性关系。三人进入宾馆后，金某让刘某下楼买避孕套，期间金某强行与李某某发生了性关系。刘某回来后睡在房间另一张床上。当金某与李某某发生性关系后，离开房间去卫生间，刘某欲强行与李某某发生性关系，李某某苦苦哀求，刘某遂起身回到自己床上。凌晨3时许，李某某离开宾馆，并于当日到公安机关报案。

一、分歧意见

对于该案，合议庭形成多种不同意见，一种意见认为轮奸属于共同犯罪的一种，应当坚持“一部行为，全部责任”的既遂标准，虽然刘某未对李某某实施奸淫，但金某已对被害人实施了强奸，两人的行为属于轮奸，金某和刘某都构成强奸罪既遂。另一种观点则认为，强奸属于亲手犯，必须由行为人自己实行才能构成既遂，因此本案不能认定为轮奸，只能按普通强奸对待，金某构成强奸既遂，刘某属于强奸罪中止。还有一种观点认为金某、刘某的行为属于轮奸，但是对刘某应当认定为犯罪中止。

二、关于轮奸的认知分野

对于轮奸的定义，不同学者的理解不尽一致。比较有代表性的观点有如下几种：轮奸是指二人以上在较短时间内，先后轮流强奸同一妇女或者幼女。［1］轮奸是指二人以上在同一段时间内，共同对同一妇女 （或幼女）连续地轮流或同时强奸（或奸淫）的行为。［2］轮奸是二人以上在同一时间、同一地点或者在较近的一段时间、一定场所基于共同强奸同一妇女或者幼女的故意而轮流（包括同时）实施了奸淫行为的情形。［3］

上述定义虽有差别，但有一点是相同的，即都是二人以上对妇女或者幼女轮流强奸，也就是说两个以上的男人都实施了奸淫行为。此种情形便符合了我国刑法第25条第1款关于共同犯罪的规定：二人以上共同故意犯罪。根据刑法通说，共犯成立的标准是“部分行为全体责任”，部分行为者达到既遂，其他参与者也成立犯罪既遂。对于轮奸行为，是否也适用该标准，抑或是否存在例外？开始有了分歧。

有的学者认为，“部分行为，全体责任”是共犯成立的一般标准，但对具有特殊情况的共同犯罪——亦即亲手犯的共同犯罪，不宜按照上述原则处理。对亲手犯的共同实行犯来说，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就应分别情况，对完成犯罪者论以犯罪既遂，对未完成犯罪者论以犯罪未遂，这才与亲手犯的原理相符。［4］在存在亲手犯的场合，每个共犯人的行为都具有不可替代的性质，各个共同实行犯在犯罪既遂形态与未遂形态上因此表现出各自的独立性，一个实行犯构成未遂形态或既遂形态，并不标志着其他实行犯也是未遂形态或既遂形态，每个实行犯都只在自己的行为直接完成了犯罪、符合了具体罪既遂形态的构成要求时才构成犯罪既遂。在这类犯罪里，不但可能是全体共同实行犯都构成犯罪既遂或未遂，以及有人中止、有人未遂，还可以出现有人既遂、有人未遂的情况。［5］由此可知，强奸的实行行为必须由行为者自身去完成，他人不可能替代。在轮奸的场合，一个人强奸既遂并不代表其他人也既遂，轮奸应属于“部分行为，全部责任”的例外。

不过，有学者对此提出了质疑，认为承认亲手犯的概念，目的在于限制间接正犯的成立范围，与共同实行犯的既遂和未遂形态能否并存无关。［6］也有学者认为，承认“部分行为，全部责任”存在例外的观点，忽略了各个行为人互相补充、互相配合的整体作用，在轮奸犯罪中，犯罪人之间由于共同故意的存在，互相强化犯罪决意，主观上坚定了轮流奸淫被害人的犯罪决心，而在客观上，各行为人相互帮助、相互配合，形成一种犯罪合力，共同促进轮流奸淫行为的完成。因此每个行为人自己的犯罪行为中都必然包含其他行为人的行为意志以及行为合力。因此，任何一个行为人犯罪行为的完成，实际上就是整个犯罪行为的完成。［7］此外，还有学者认为，适用例外原则将导致处罚上的不合理性，未免有违背处罚的公平和协调性之虞。［8］

三、轮奸行为的成立标准

“部分行为，全部责任”是理论上认定共同犯罪成立的一般原则，但未必适合所有情形。笔者认为，应当根据不同的犯罪事实进行具体分析。轮奸虽然属于共同犯罪，但有其自身的特殊性，在轮奸行为中，除了各行为人的行为不具有可替代性以外，被害人的性自由权可被重复侵害，这一特点是诸多共同犯罪的法益所不具有的。基于此，轮奸行为成立的标准应当是两人以上均实施了强奸行为，应该承认未遂、中止的情形，理由如下：

（一）符合法益自身的特点

轮奸和一般的共同犯罪区别的关键在于法益是否具有可重复侵害性。对共同犯罪实行“部分行为，全部责任”的认定原则，就是因为绝大多数共同犯罪的法益不具有重复的可侵害性。如两人一起抢劫被害人的一块名表，一个人抢劫既遂后，另一个人不可能既遂。但是对于轮奸而言，一个人奸淫达到既遂以后，另一个人也可以达到既遂，亦即对女性的性自由权这一法益可以重复的侵害。如果在轮奸的场合中刻板地坚持“部分行为，全部责任”的认定标准，就忽视了法益可被重复侵害这一客观事实。

（二）有利于刑事责任的分担

刑事责任可以分为罪责和刑责两部分，罪责主要解决是否成立犯罪以及成立何种犯罪的问题；刑责主要解决量刑问题。对于本文前述案例，首先，如果坚持既遂与未遂、中止可以并存的立场，金某和刘某事前有共同奸淫李某某的故意，也先后有奸淫的客观行为，可认定为符合刑法分则强奸罪中关于轮奸的情形。其次，金某的奸淫行为已得逞，而刘某出于自己的意愿，在本可以继续的情形下自动放弃了对李某某的奸淫，属于犯罪中止，在分则规定的量刑幅度的基础上，适用总则关于中止犯的规定，实现刑责的分担。

（三）有利于正确量刑

根据罪刑相一致原则，刑罚的判处应当和犯罪侵害的法益成正比。任何犯罪均可在量上区分较轻、较重之各种不同情形，而这种犯罪轻重的划分是罪刑均衡的前提。［9］刑法对普通强奸罪的刑罚规定为3年以上10年以下有期徒刑，而轮奸则处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。从法定刑的设置上看，其应当是以两次强奸既遂为标准的。如果一人强奸既遂，另一人未遂或者中止，此时被害妇女所受的性侵害与普通强奸没有实质的差异，若将未遂或者中止者视同既遂，以10年有期徒刑为起点进行量刑的话，显然有违罪刑一致原则，会造成量刑的不均衡。

综上，对于本文前述案例，对金某、刘某的行为应当认定为轮奸，金某的行为已达到既遂，刘某的行为属于犯罪中止。如此，才可以使客观事实符合法定构成，实现正确定罪和量刑。

注释：

［1］高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第471页。

［2］张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社 2011年版，第782页。

［3］陈洪兵：《“二人以上轮奸”的认定》，载《海南大学学报（人文社会科学版）》2012年第6期。

［4］马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第594页。

［5］赵秉志：《犯罪未遂形态研究》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第231页。

［6］王俊平：《“共同实行犯的既遂与未遂形态并存说”之质疑》，载《法学评论》2009年第2期。

［7］王玉杰：《轮奸犯罪中的未遂形态》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2010年第1期。

［8］钱叶六：《“轮奸”情节认定中的争议问题研讨》，载《江淮论坛》2010年第5期。

［9］陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆 2005年版，第108页。