倒卖经被害人鉴定后假文物的司法定性

文◎刘光明

本文案例启示：行为人在倒卖假文物过程中，被害人经过鉴定仍然购买的，由于倒卖假文物的行为并未侵害文物管理制度，因此不能论以倒卖文物罪。此种情形，虽然被害人存在过错，但不能折抵行为人的诈骗行为。根据主客观相统一和罪刑法定原则，应当追究行为人诈骗罪的刑事责任。

［基本案情］深圳富商王某是一名古玩收藏爱好者，一直希望购买春秋战国时期青铜制品,其公司副总肖某自称是古玩鉴定专家，持有深圳收藏家协会颁发的鉴定资质证书。2012年7月3日，王某听说犯罪嫌疑人马某手中有刚刚出土的齐国时期青铜器后找到马某。马某将仿制的青铜鼎、青铜锛等仿制工艺品冒充出土文物拿出来给王某看，经肖某鉴定认为都是齐国时期青铜器制品，王某同意购买，并先后四次花费人民币100万元购买上述仿制工艺品。后王某回深圳经专家鉴定发现购买文物系仿制工艺品，王某与马某协商退款不成后报案。经省文物局鉴定，青铜鼎、青铜锛全部系仿制工艺品。公安机关对马某依法传唤到案后，马某辩称自己在交易过程中已经明确表示了青铜鼎、青铜锛等物品系出土于本村砖窑，但真假不清楚,王某当时属于自愿购买。王某、肖某亦证实了马某辩称的上述事实。公安机关侦查后发现马某所说的砖窑并不存在。侦查终结后，公安机关以诈骗罪将马某移送检察机关审查起诉。

一、实务分歧

对于本案马某的行为应如何定性，存在三种不同的观点：

第一种观点认为，马某的行为构成诈骗罪。理由是马某主观上明知自己手中出售的物品不是出土文物，采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，使王某陷于错误认识并“自愿”购买其手中的“文物”，从而骗取王某人民币100万元。马某在交易过程中的“友情提示”，是其实施诈骗的一种手段，马某主观方面以非法占有为目的，客观方面采取虚构事实和隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识而骗取数额较大公私财物的行为，构成诈骗罪。

第二种观点认为，马某的行为应构成倒卖文物罪（未遂）。理由是根据现有证据材料不能证实马某主观上是否明知其出售的“文物”系仿制工艺品，根据我国文物保护法相关规定，传世文物暨家中祖辈流传下来的文物可以在市场上流通，出土文物均属国家所有，一律不准流通。马某主观上以牟利为目的，多次倒卖国家禁止经营的出土文物，属于对象不能犯，构成倒卖文物罪未遂。

第三种观点认为，马某的行为不构成犯罪，属于民间经济纠纷。理由是马某出售的“文物”属于仿制工艺品，没有给国家文物保护造成损失，亦没有侵犯文物保护管理制度。同时王某作为一个古玩收藏爱好者，在购买前专门带了自己公司具有鉴定资质的肖某进行了鉴定，马某在交易过程中亦提示过自己不清楚“文物”真假，虽然后经省文物局鉴定系仿制品，但王某购买的行为属于自愿购买，在现有证据无法证实马某是否明知出售“文物”系仿制工艺品，即马某主观上是否具有非法占有他人财物的主观故意，认定马某构成诈骗罪或倒卖文物罪（未遂）显然是不妥当的，双方买卖行为应属于民事法律关系的调整范畴。

本案争议的焦点在于：第一，倒卖仿制工艺品可否构成倒卖文物罪。第二，马某以仿制工艺品充当文物出售、买受人王某自身存在过错的情况下，马某行为是否属于刑法法律关系的调整范畴。对此，本文展开如下分析。

二、倒卖文物罪是否存在“对象不能犯的未遂犯”

（一）倒卖文物罪解读

刑法第326条规定倒卖文物罪是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重或特别严重的才构成犯罪。倒卖文物罪在客观方面表现为倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。所谓倒卖，是指非法收购、贩运、出售和转手倒卖等活动，倒卖行为包括两种情况：一种是无权从事文物经营活动的单位或个人倒卖上述文物，另一种是经批准从事文物经营活动的单位超范围经营上述文物。行为人倒卖的对象只能是国家禁止经营的文物。如果倒卖的不是国家禁止经营的文物，就不构成本罪，构成本罪，还要求必须具备情节严重的要素。根据司法实践，所谓情节严重，是指倒卖三级文物的；非法获利数额较大的；非法经营数额较大的；或者多次倒卖三级以下文物、倒卖三级以下文物多件的等情节。而倒卖二级文物的、倒卖一级文物的，非法获利数额巨大的、非法经营数额巨大的，或者倒卖稀世国宝等，则属于情节特别严重。本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄的人均构成本罪主体。本罪在主观方面表现为故意，且以牟利为目的才能构成本罪。对于那些确实既无牟利目的，也无行使目的，纯粹因为个人兴趣交易的，不以犯罪论处。此外，对于不知是禁止买卖的文物而买卖的，也不以犯罪论处。本案马某与王某交易的“出土文物”是否属于国家禁止经营的文物呢？根据《中华人民共和国文物保护法》第32条规定“在进行建设工程或者在农业生产中，任何单位或者个人发现文物，应当保护现场，立即报告当地文物行政部门。依照前款规定发现的文物属于国家所有，任何单位或者个人不得哄抢、私分、藏匿。”根据上述规定出土文物属于国家所有，属于国家禁止经营的文物，是禁止个人经营的。

（二）对象不能犯是否适用于倒卖文物罪

在刑法理论上，以实际能否构成犯罪既遂为标准，可分为能犯未遂与不能犯未遂。能犯未遂是指犯罪分子有实际可能实现犯罪，达到犯罪既遂，但由于犯罪分子意志以外的原因，未能得逞。例如，开枪杀人，将人打伤后被他人抓住。如果不被抓住，完全有可能把人杀死，这就是能犯未遂。不能犯未遂，是指犯罪分子因事实认识错误，其行为不可能完成犯罪，不可能达到既遂。其中，又可以分为两种情况：一是工具不能犯的未遂，即犯罪分子使用了按客观性质不能产生犯罪分子所追求犯罪结果的工具，以致犯罪未得逞。例如，把白糖当作砒霜毒人，在任何情况下都绝不可能发生死亡结果。二是对象不能犯的未遂，即犯罪分子行为所指向的对象当时并不存在，或因具有某种属性而不能达到犯罪既遂。例如，行为人误将他人当作野兽而开枪，由于本身具有侵害他人生命的危险性，不管行为人主观上如何误解，这种危险性都是客观存在的。但如果行为人误将野兽当作人而开枪，其行为客观上没有侵犯法益，属于对象不能犯未遂范畴。对于对象不能犯未遂的处理，世界上有相当部分国家立法对此没有明文规定，有规定的国家对此种情形的处理大体上可以分为三种情况：一是规定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂处罚。例如，1971年加拿大《刑事法典》第24条规定：“任何人计划犯罪并为实施计划而为作为或不作为，无论依当时之情况是否有可能犯罪，为犯罪未遂。”二是规定不能犯未遂不予处罚。例如，1968年《意大利刑法典》第49条第2款规定：“因行为不致发生所期之危险结果或因缺乏犯罪之对象，而无发生侵害或危险之可能者，不罚。”三是规定不能犯未遂得减免处罚。如现行瑞士联邦《刑法典》第23条规定：“行为人实施重罪或轻罪的方法或对象事实上不可能使犯罪行为实施终了的，法官以自由裁量减轻处罚。”在我国立法上尚未明确规定对象不能犯的处理标准，但在司法实践中对象不能犯未遂情况却一直困扰着司法人员。张明楷教授认为对于对象不能犯未遂的处理，首先，必须考虑现实行为是否具有侵害法益的危险性，而不是考虑行为人主观上有无犯罪故意，行为人原本打算实施的行为是否具有侵害社会法益的危险性。其次，对于对象不能犯，应严格坚持主客观相统一的原则，依据客观事实判断该行为有无侵害社会法益的危险性。行为人的认识内容判断有无危险。如A欲杀B，本想使用砒霜，由于认识上的错误而使用了白糖，乙吃后安然无恙；C没有杀人的意欲，将白糖给D吃，D平安无事。从客观上看，A的行为与C的行为完全相同，都没有导致他人死亡的危险，唯一不同的是A具有杀人的故意而C没有杀人故意。可是，如果认定A的行为构成故意杀人未遂，显然只是因为A具有杀人故意。这不符合主客观相统一的原则。再次，对象不能犯在客观上完全没有危险性，即使行为人相信自己正在手持手枪而抠动扳机杀人，但事实上行为人手中是完全不可能发射子弹的塑料玩具手枪时，就没有作为杀人未遂处罚的必要。为了坚持主客观相统一的原则，也为了贯彻客观的未遂论，只有当行为人主观上具有罪过，客观上实施的行为具有侵害法益的危险时，才能认定为犯罪未遂。行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯，不能追究行为人的刑事责任。至于客观行为是否具有侵害法益的危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，并进行一定程度的抽象（舍弃细微的具体事实），站在行为时的立场，根据客观的因果法则进行判断。我国刑法规定倒卖文物罪侵犯的客体是国家文物管理制度，且情节严重才构成犯罪。本案马某与王某交易的是仿制工艺品，即未侵犯我国国家文物管理制度，又不具有情节严重情形，属于对象不能犯未遂情形。本案马某倒卖仿制工艺品的行为没有侵害国家文物保护法益的任何危险，应认定为不可罚的不能犯，不能以倒卖文物罪的未遂追究马某的刑事责任。反观，马某的行为恰恰是利用了我国文物市场上假文物、伪专家并存的局面，通过隐瞒真相、装糊涂的方式，诈骗他人钱财的诈骗行为。

三、诈骗罪非法占有目的的判断

我国刑法第266条规定的诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识并“自愿”处分财产，从而骗取数额较大公私财物的行为。诈骗罪要求行为人在主观方面必须以“非法占有为目的”，非法占有是指对他人财产没有合法根据的占有。一是行为人采用了刑法所禁止的侵财手段，如诈骗、侵占、盗窃等；二是行为人的行为造成了对财产所有权的侵害，侵犯了法律所要保护的社会法益。对于认定行为人是否具有非法占有的目的，应当坚持主客观相一致的原则，根据案件具体情况具体分析，避免单纯地客观归罪。本案马某辩称自己并不知道文物是真是假，在交易过程中亦已告知王某，王某系基于对肖某的信任自愿购买。从上述辩解可以明确马某在交易过程中已明确告知王某上述物品系出土文物，但自己不能保证真假，而根据法律规定，出土文物属于国家所有，属于国家禁止经营文物，不允许个人或者单位买卖。马某出售上述物品牟利的主观故意是显而易见的，同时马某告知王某自己不知道青铜鼎真假，却恰恰是利用了王某买青铜文物的心理，而肖某系文物鉴定伪专家的事实，让对方陷入错误认识，仍是一种对他人财产所有权的觊觎，而且马某的“友情提示”行为，恰恰是诈骗罪中一种欺骗性较强的骗术，故马某主观上是具有非法占有他人财产的主观故意的，马某的行为属于一行为触犯数罪名的想象竞合。根据刑法禁止重复评价原则，如果青铜鼎等系真文物，马某可构成倒卖文物罪，反之，如果是仿制工艺品，马某的行为可构成诈骗罪。

四、本案分析

在司法实践中，诈骗犯罪手段形式复杂多样、花样层出不穷。有的利用买受人渴求的心态以退为进，有的利用买受人的同情心理。在对马某一案研讨中，有观点认为马某在交易过程中进行过友情提示，明确表示了自己不知道文物真假，买受人自愿购买，自己存在过错，该案不宜适用刑事法律调整处理。笔者认为诈骗罪在客观方面表现为行为人采取虚构事实和隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识而骗取数额较大公私财物的行为，主要包括三个要点：犯罪嫌疑人采取了欺骗手段；受害人发生了错误的认识；受害人基于错误的认识而实施了处分财产的行为。因此不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实，只要具有上述内容的，就是一种欺诈行为。欺诈行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺诈，也可以是动作欺诈（欺诈行为本身既可以是作为，也可以是不作为，即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识），行为人利用这种认识错误取得财产的，也是欺诈行为。犯罪过程中买受人基于自己认识错误进行的交易，不可能影响犯罪本身的成立，更不能依据民事上的责任承担来区分刑事责任。本案王某意图购买文物本身就是一种违法行为，其基于对公司副总肖某的信任，分四次购买了马某的仿制工艺品，但王某的错误并不能折抵马某的诈骗犯罪行为。根据我国刑法关于犯罪采取主客观相统一和罪刑法定原则，马某主观具有非法占有他人财产的直接故意，客观上采取虚构事实、隐瞒真相的方法，使受害人陷于错误认识并“自愿”处分财产，马某的行为已经严重侵犯了他人财产所有权，是一个完整的犯罪过程，应以诈骗罪追究其刑事责任。