检察建议在土地使用权转让合同纠纷案中的监督实效

文◎徐文婧

［基本案情］2004年，石柱县人民政府为解决向某某等黄水镇政府工作人员的住房用地和扩大城镇建设规模，拟向褚某某、向某某各出让黄水镇政务小区120平方米的建设用地使用权。褚某某、向某某按规定缴纳相关税费后，向某某受褚某某委托将褚某某名下的60平方米土地使用权以1.4万元的价格转让给郭某某。石柱县政府于2006年为褚某某、向某某在黄水镇政务小区各拟划分了120平方米的城镇建设用地，但是当时褚某某、向某某仍未取得相应土地的建设用地使用权。之后，向某某为将褚某某名下的120平方米土地使用权转让给张某，于是在2006年11月6曰与郭某某商定，用自己名下的60平方米土地使属权与郭某某调换，价款为1.31万元。双方共同签订了“证明”，实为协议，向某某按约定将相关缴费票据交郭某某保管，并退还郭某某9000元价款。2007年底，当地地价上涨，向某某以转让合同无效为由，于2007年12月5日起诉至石柱土家族自治县人民法院。

一、原审裁判

石柱县人民法院审理认为，单位和个人使用国有土地，必须依法定程序办理审批手续，依法缴纳相关规费，并经县级人民政府登记、核发证书。本案争议的土地，虽然缴纳了相关的费用，但截止到庭审完毕，都没有获得相关部门的批准手续或证书，即向某某和褚某某等均没有获得争议土地的使用权。合同应当依法成立，依法成立的合同才能受到法律的保护。建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但其前提是转让方已经获得土地使用权，转让方未取得出让土地使用权与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方仍未取得出让土地使用权或者有批准权的人民政府同意转让的，其转让合同应认定为无效。第三人褚某某、原告向某某至今没有获得其转让土地使用权，也没有证据证明其转让的行为获得了有批准权的人民政府同意，向某某受褚某某的委托与郭某某签订的转让土地使用权的合同违反了法律的强制性规定，应属无效民事行为。由于郭某某受让褚某某名下的国有土地使用权被认定为无效，向某某与郭某某互换建设用地显然缺乏合法的基础和前提，亦属无效协议。无效的合同自始没有法律约束力，合同无效后，一该合同取得的财产应当予以返还，被告依法应将持有的署名为向某某的缴费票据4张返还给原告向某某，同样，向某某也应当将收取的1.31万元退还给被告郭某某。原告主张是将自己的建设用地转让给被告，而不是与被告互换的，这一主张与证据证明的法律事实相悖，依法不能成立。第三人述称自己的建设用地在转让给张某之前，没有转让给被告和他人，其主张既与证人证明的情况不符，也与自己在接受法庭调查时的陈述相悖，本院不予采信。由于本案争议的土地是原、被告之间订立的互换协议，根据合同相对性原理，向某某具备适格的原告主体资格，被告辩称原告的主体资格不适格，应由政府作为原告，其辩解理由不成立，本院碍难支持。被告在本院释明后，书面表示另案主张合同无效后的损失赔偿问题，不提起反诉，因此本案不宜在本院中解决，双方可协商解决或另案处理。

石柱县人民法院根据《中华人民共和国物权法》第139条、《中华人民共和国土地管理法》第11条第3款、《中华人民共和国合同法》第52条第1款第5项、第56条、第58条以及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条之规定判决：第三人褚某某与被告郭某某就黄水镇政府拟定给褚某某建房的国有土地使用权所签订的转让合同无效；原告向某某与被告郭某某就黄水镇政府拟定给褚某某和向某某的国有土地使用权所签订的互换合同无效；原告向某某在本判决生效之日起30日内退还给被告郭某某人民币1.31万元。被告郭某某在收到前述款项的同时，将署名为向某某的缴费票据4张退还给原告向某某。

二、检察监督

郭某某不服一审判决，向检察机关申诉。重庆市人民检察院第四分院向重庆市第四中级人民法院发出再审检察建议，认为有新的证据足以推翻原判决，具体理由如下：

第一，褚某某、向某某转让的土地使用权系通过政府出让所得。褚某某、向某某为取得各自的120平方米国有土地使用权，在黄水镇政府的统一安排下，按规定分别向石柱县国土房管局、石柱县建委、黄水镇政府缴纳了土地出让金、配套费、土地补偿费、耕地占用税等备共计26196元。相关政府职能部门收取上述规费后虽然没有及时签订土地出让合同并颁发土地使用权证书，但褚某某、向某某通过缴纳上述规费取得的土地属出让取得，在性质上有别于非法交易，故褚某某、向某某分别获取该土地使用权的来源合法，其转让行为属有权处分。

第二，郭某某受让该土地使用权符合法律规定，石柱县政府已经同意对该宅基地补办相关手续。检察机关依职权收集到了以下新证据：一是2008年2月1日石柱县规划局 《关于同意补办黄水镇私人违法建筑及遗留项目的请示》，指出造成未批先建违法建设的过错是黄水镇人民政府，为了解决遗留问题和支持当地政府的工作，建议县政府同意对政务小区补办完善规划许可手续。同年2月14日，分管规划工作的县领导对该请示作出了同意规划局意见的批示。二是2010年1月28日石柱县人民政府办公室 《关于开展乡级场镇“两证遗留”工作的通知》(石柱政府办发［2010］27 号)，明确对2008年12月底前各乡镇政府自主修建的小区建设项目 (政府相关职能部门批办部分手续或收费的地块和建筑项目及个人用地)，按当时所定标准和规定已向户地者收取土地价款的，予以认可，并凭缴费发票或收据，根据缴款标准确定使用权类型和用途并补办用地手续。三是石柱县人民政府办公室2010年11月2日第104期会议纪要《专题研究县城及乡镇“两证遗留”办理有关问题》，明确对按照当时所定标准足额缴纳土地出让金但未完善用地审批手续的，按照出让用地确定土地使用权性质。上述三份政府性文件的出台，充分证明石柱县政府本着尊重历史，实事求是，解决问题的原则，对黄水镇政务小区各建房用地户的建房及地基合法性溯及既往的予以追认，即同意在完善相关审批手续后办理房地产权证。

由此可见，褚某某、向某某与郭某某转让、互换土地时虽然均没有取得土地使用权证书，但根据最高人民法院 《关于审理涉及国有土地使用权转让合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条的规定，以及上述文件的精神，其转让土地的行为在事后已获得了有批准权的人民政府通过同意补办相关合法手续的形式予以了同意。据此，本案中达成的宅基地转让、互换协议系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，又基于新证据的出现，原审判决无效确属不当，应予纠正。

三、再审结果

重庆市第四中级人民法院受理该案后，于2012年10月18日作出（2012）渝四中法民提字第00003号民事判决书认为：本案争议焦点是向某某与郭某某签订的建设用地使用权合同是否有效。

建设用地使用权合同是指当事人为建设用地使用权的设立、转让、互换、出资、赠与等签订的合同，其中包括土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、土地使用权互换合同等。依据《物权法》，建设用地使用权是指权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，权利人有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。《合同法》第52条规定“有下列情形之一的，合同无效:（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中向某某与郭某某签订的建设用地使用权合同明显不违反前四项规定。须考量的是该合同是否违反了法律、行政法规的强制性规定。对建设用地使用权的转让，转让方未取得建设用地使用权证书或未经批准权的人民政府同意转让的，权利转让人转让建设用地使用权的行为属效力待定行为，一经政府为其办理土地使用权证书或允许其转让，则效力待定行为即转化为合法行为。本案中，向某某与郭某某对涉案争议之地订立合同时，尚没有现实地取得该地的占有、使用权利，向某某与郭某某订立建设用地使用权合同时，向某某并没有现实地获得土地使用权，也未取得建设用地使用权证书而享有物权意义上的建设用地使用权，双方订立合同的目的即为对将来可能现实地占有、使用的土地设定权利，最后通过向土地管理部门办理审批手续而最终拥有建设用地使用权。故其与郭某某之间的建设用地使用权属效力待定，而政府先后出台三份文件对包括本案在内的建设用地使用权使用现状予以首肯。同时，并于再审中为郭某某办理了房地产证(石柱县房地证2012字第002930号），同时将该权利予以登记载明。该系列行为视为政府对本案诉争之地交由郭某某使用的同意。郭某某对争议之地也已经现实地享有了物权意义上的建设用地使用权。故先前的合同约定因为没有权利颁证或政府批准的法律障碍不复存在，转让行为因为政府的追认而溯及自双方订立协议之日起合法有效。

综上所述，由于再审中出现的新证据，即石柱县人民政府办公室出台了《关于开展乡级场镇“两证遗留”工作通知》及石柱县国土资源和房屋管理局为郭某某办理的土地使用权证等证据，应当认定涉案土地使用权由郭某某享有，相关行政职能部门也予以肯定。本案的土地使用权转让协议是当事人的真买意思表示．没有违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，向某某与郭某某之间订立的建设用地使用权合同系双方真实意思表示，双方订立的协议经政府的追认而溯及合法有效，协议内容也实际得以履行，郭某某已经现实地享有物权意义上的土地使用权，基于诚实信用原则和维护交易秩序考量，该合同应当确认合法有效。原审被告郭某某的再审诉称理由成立，其相应的诉讼请求应予支持。原审原告向某某在原审中的的诉讼请求应予驳回。本案系由于再审中出现了新证据而导致改判，其责任不在原审法院。最终，重庆市第四中级人民法院裁定撤销重庆市石柱土家族自治县人民法院（2007）石法民初字第959号民事判决，驳回原审原告向某某的诉讼请求。原审案件受理费350元、财产保全费230元，合计580元，由向某某负担。

四、本案的焦点评析

本案的争议焦点是向某某受褚某某委托与郭某某签订的转让土地使用权合同是否有效，及其与郭某某互换建设用地是否合法。关键是向某某和褚某某等对争议土地是否有使用权。对此涉及的法律问题具体可分为有两个方面：一是向某某受褚某某委托与郭某某签订的转让土地使用权合同是否有效？二是向某某受褚某某委托与郭某某签订的转让土地使用权合同与向某某与郭某某互换建设用地的协议是什么关系？

（一）向某某受褚某某委托与郭某某签订的转让土地使用权合同的效力问题

合同法关于合同生效的要件的规定：合同成立的一般要件包括形式要件和实质要件，形式要件就是合同的成立需签订书面协议；实质要件要求合同需具备三项内容：当事人、标的合法和意思表示一致。对于实践合同，在交付标的物时，合同才成立。合同生效的一般要件：当事人有相应的民事权利能力和民事行为能力；标的的确定、可能；意思表示真实合法。合同生效的特殊要件：例如附条件、附期限的合同，在所附条件、期限满足时，合同才生效。

1.该合同是否违反了法律、行政法规的强制性规定而无效

原审法院依据最高人民法院 《关于审理涉及国有土地使用权转让合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条的规定，认定双方签订的合同违反了法律、行政法规的强制性规定，而认定合同是无效的。

无效合同是指不具备合同生效的要件，并且不可以补救的，这样的合同自始无效。《合同法》第52条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条规定“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”

最高人民法院 《关于适用 〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》(法释［2009］5 号，下称《合同法解释二》）第14条规定“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定’是指效力强制性规定。效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。”此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其民商法上的效力。因此，只有违反了效力强制性规范的，才应当认定合同无效。例如当事人就民法中的诉讼时效延长、缩短等自行约定，就违背了效力强制性规范。

那么该土地使用权合同是否违反了法律、行政法规的强制性规定呢？最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权转让合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条规定 “转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”根据该条分析，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方没有取得出让土地使用权证书，也没有得到有批准权的人民政府同意转让的，合同是不是一定就无效呢？显然经分析，可知该条并不是关于土地使用权转让合同效力的强制性规定。原审法院机械的套用法律，对法条的理解有错误。

2.该案合同是否效力待定而后转化为有效

效力待定的合同包括限制民事行为能力人订立的、无权代理人订立的合同、合同无处分权人订立的合同、未经债权人同意的债务转移合同。具体的法条依据分别为《合同法》第47条、48条、51条、84条。这些合同在未取得法定代理人、代理人、权利人、债权人追认前，是效力待定的，追认后，则变为有效的合同。其中《合同法》第51条规定“无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权转让合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条的规定，向某某与郭某某签订土地使用权转让合同时，因尚未获得该土地使用权证，其就该土地所签订的合同是无权处分，所订立的合同自然属于效力待定的合同。

无效合同与效力待定的合同的区别在于：一是含义不同，二是二者的法律规定的存在的情形不一样；三是二者的效力不一样，无效合同是自始无效，效力待定的合同时可以补救成有效合同的，需要相关权利人追认。

按照《民事诉讼法》第208条的规定，对已经发生法律效力的判决、裁定，在再审中有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，检察机关可以通过抗诉或再审检察建议的方式进行监督。

根据 《民事诉讼法关于证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第44条规定，原《民事诉讼法》第179条第1款第1项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。

石柱县人民法院一审生效后，当事人向石柱县人民检察院申诉，石柱县人民检察院依职权收集了黄水镇政府的三份文件，查明事实真相，这属于再审中出现的新证据。（1）2008年2月1日石柱县规划局《关于同意补办黄水镇私人违法建筑及遗留项目的请示》；（2）2010年1月28日，石柱县政府办公室《关于开展乡级场镇“两证遗留”工作的通知》（石柱政府办发［2010］27号）；（3）石柱县人民政府办公室《专题研究县城及乡镇“两证遗留”办理有关问题》（2010年11月2日第104期）。（4）在再审期间，2012年9月19日，石柱县国土资源和房屋管理局为郭某某办理了石柱县房地产证2012字第002930号房产证。这些证据确认了对郭某某对争议土地有土地使用权，黄水镇政府同意该转让行为，使得该效力待定的合同得到镇政府的同意，而转化为有效合同。

（二）向某某受褚某某委托与郭某某签订的转让土地使用权合同与向某某与郭某某互换建设用地协议之间的关系

根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。主合同是指不以其他合同的存在为前提而能够独立存在的合同。从合同是指不能独立存在而以其他合同的存在为存在前提的合同。例如，为偿还借款而签订保证合同，则借款合同为主合同，保证合同是从合同。从主合同和从合同的含义，可以认识到二者存在着特殊的联系，即从合同具有附属性，即它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提。

本案中，向某某受褚某某委托与郭某某签订的转让土地使用权合同是主合同，其中涉及到的标的物就是褚某某名下的60平方米的建设用地，而向某某拿自己名下的60平方米的建设用地与郭某某受让的褚某某名下的60平方米的建设用地进行互换，这次互换的进行得益于之前向某某和郭某某签订的转让土地使用权合同，所以该合同是基础和前提，后者属于从合同。后者合同的生效得益于前合同的生效。