主题：无身份者能否成为身份犯的共犯

文◎邓发强任海新

主题：无身份者能否成为身份犯的共犯

文◎邓发强*任海新**

案名：余某、关某受贿罪案

［基本案情］

重庆万州出入境检验检疫局（以下简称“万州商检局”）移民迁建，时任该局局长的被告人余某安排其内江老乡被告人关某帮忙，向工程承包方肖某索要好处费20万元，并许诺事成之后给关某分钱。关某在余某授意她索要20万元好处费的基础上私自提高数额以中介费名义向肖某索要40万元。关某将其中的18万元交给了余某，自己留下22万元。

被告人余某决定将万州商检局办公楼玻璃幕墙装饰工程交西南铝型材装饰有限公司承建。根据该工程量的大小，余某授意关某向西南铝型材装饰有限公司程某索要好处费8万元。关某仍然没有按余某授意的8万数额索要，而是从中加价，以中介费名义向程某索要15万元。随后关某从该15万元中拿出5万元交给余某，关某获款10万元。

以上两笔共55万元，被告人余某获赃款23万元，关某获赃款32万元。

［判决结果］

2006年12月21日，重庆市第二中级人民法院以受贿罪分别判处被告人余某和关某有期徒刑13年和11年。一审判决后，被告人余某不服，向重庆市高级人民法院提出上诉。2007年4月5日，经重庆市高级人民法院终审判决，以受贿罪分别判处被告人余某、关某有期徒刑10年和9年。

［争议焦点］

本案中，被告人关某向肖某、程某共索取55万元好处费，其中28万元系被告人余某授意、关某具体实施索贿行为的定性没有分歧。争议焦点在于对被告人关某私自作主、在余某不知不觉中以中介费的名义向肖某、程某索取的27万元的定性问题上，产生了分歧意见。这其实涉及到两个问题：第一，关某私自索取27万元的行为定性；第二，这27万元能否计入余某的受贿数额。

第一种观点认为，在本案中，余某仅有索取28万元贿赂的主观故意，关某私自多拿取的27万元超出了余某的主观故意范围，亦没有利用余某职务便利，该27万元不应以受贿罪定罪处罚，是敲诈勒索或诈骗行为。

第二种观点认为，这是一起内外勾结共谋实施的重大受贿案件，系被告人余某在担任万州商检局局长期间，在单位移民迁建过程中，利用职务之便，与关某共谋勾结，索要他人贿赂28万元，除分给关某5万元外，余某实得赃款23万元。被告人关某在万州区商检局移民迁建过程中，利用余某担任该局局长的职务便利、与余某共谋实施索要贿赂之机，从中加价向肖某、程某多索要27万元，亦应对关某以受贿罪定性处罚。

［裁判理由之法理评析］

（一）关某私自索取27万元应认定为受贿行为，而不是敲诈勒索或诈骗行为

T表示协同集聚对区域经济增长的总效应，当ln innit＞1.081时，T＞0，说明只有在技术创新能力达到一定值 （1.081）时，协同集聚才会对区域经济增长产生正向影响，如果创新能力低于1.081，协同集聚的区域经济效应为负。通过对ln inn的403个观察值进行排序，发现只有武汉和长沙在2005～2017年内ln inn全都大于1.081，说明这两个城市的协同集聚对区域经济增长的总效应始终为正。而发展相对落后的城市，如上饶、吉安、抚州等城市的ln inn在考察期内从未超过1.081这一门槛，说明这些城市协同集聚对经济增长的总效应一直为负。

这涉及刑法理论上共犯与身份问题。不具有构成身份的人（关某）与具有构成身份的人（余某）共同实施纯正身份犯（受贿罪）的场合，有身份者当然成立身份犯的正犯，而无身份者亲自分担身份犯之实行，又能否成立该身份犯之共同正犯则成为问题之焦点。

对此问题，学界主要有以下几种观点：第一种观点认为，无身份者只能作为有身份者实现身份犯的工具而不受处罚，而有身份者则被认定为间接正犯（“即所谓的工具说”）；另一种观点认为，无身份者可以成立身份犯的共犯（狭义），但不能成立身份犯的共同正犯。这是因为，仅具有构成身份者才存在实行身份犯之能力，无身份者仅能以教唆、帮助等形式加担。

若坚持上述“狭义共犯说”，本案被告人关某只能被认定为受贿罪的帮助犯，而基于共犯从属性原理，关某帮助受贿行为的可罚性应当依附于作为正犯的余某本人的实行了。但在本案中，关某私自索取27万元的行为并不存在可以从属的受贿行为，因而不能说是帮助他人受贿，而只能作为独立的诈骗罪或敲诈勒索罪处理。因此，关某一次性收财的行为，在法律上却被分割为受贿罪与敲诈勒索罪数罪，这是很令人费解的。

由此可见，上述“狭义共犯说”忽略了这样一个事实即:整个案件中，关某“帮助”余某收受财物的行为是受贿罪的实行行为的组成部分。或者说，受贿罪的实行行为具有可分性：一般而言，利用职务之便为他人谋取利益的行为，大多只能由有身份者完成；而收受财物的行为任何人都可以实施。亦言之，作为身份犯的受贿罪的部分要素，即使没有身份的人也可以实施。更直截了当地说，本案中关某并不仅仅在帮助他人受贿，她本人就是受贿人，是受贿罪的共同正犯。既然如此，关某私自索取的27万元也必然计算到其受贿的正犯行为中去。

根据我国刑法规定，受贿罪属于国家工作人员的职务犯罪，非国家工作人员不能单独构成受贿罪。但根据刑法关于共同犯罪的规定以及最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》有关共同受贿犯罪的认定的精神，如果不具备特定身份的人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。而没有特定身份和职务的人员与国家工作人员是否成立受贿罪的共犯，应当依照共同犯罪的一般理论去判断，即取决于双方有无共同受贿的故意和行为。

所谓受贿的共同故意，是指各行为人均对收受他人财物的非法性抱有明知的主观心理，且在利用国家工作人员的职权为他人谋取利益方面存在着意思联络。这突出地表现在，行为人之间具有利用国家工作人员的职权为他人谋取利益及收受财物的共同意志；相互勾结的各共同犯罪人，都希望通过权钱交易获得一定的财物，并在主观故意之间有密切的联系。所谓受贿的共同行为，是指国家工作人员和没有特定身份人员均实施了受贿罪的客观要件所要求的某种行为，这种共同行为在共同受贿犯罪中则表现为，各共同犯罪人在参加犯罪时，不论其分工如何，参与程度如何，所有行为总是作为整体有机联系在一起的，在整个犯罪的链条中，这些行为具有共同性，并和犯罪结果之间具有因果关系。

综上所述,被告人关某与余某之间既有受贿的共同故意,又有受贿的共同行为,故关某私自索取27万元应认定为受贿行为。

（二）关某私自索取的27万元也应被记入余某的受贿数额

通过以上分析，关某是受贿罪的共同正犯，对55万元负责；而作为有身份者，余某也是受贿罪的共同正犯，其认定的受贿数额是否包括关某私自索取的27万元呢？

一般认为，受贿数额既然作为客观构成要件要素，也是成立受贿故意必须认识的要素之一。在本案中，关某私自索取的27万元显然超过了余某的主观认知范围。因而，按照主客观统一原则，余某就似乎只对其明知的28万元负责了。

但是从另外一个角度来看，尽管主客观相统一原则是我国刑法的基本原则之一，此原则的适用在实践中仍存在一定的例外。或者说，成立犯罪的主客观要素之间并不是绝对的一一对应关系，比如在司法实践中，很多用以衡量行为危害性大小的间接结果、行为程度、次数等，都超过了主观故意的范畴，而成其为“客观的超过要素”［1］。例如，盗窃数额的确定一般都以实际数额为准，而不考虑其是否在作案前有充分认识；多次入室盗窃者辩解说“偷第三次的时候，忘记以前都偷过两次了”，也不影响盗窃罪的成立。

受贿数额的认定也是如此。只要行为人明知自己在实施受贿行为并希望或放任公务员职务行为不可赎买性被侵害的结果发生，而不论其是否认识到具体的受贿数额，都应当认定为其具有受贿的故意。既然行为人在受贿故意的支配下实施了受贿行为，受贿罪就成立，而受贿的数额则按实际收受数额计算。因此，本案中关某私自索取的27万元也当然记入余某的受贿数额。余某与关某成立受贿罪的共同正犯，共同对55万元负责。

因此，关某索要的55万元，在索贿行为上与余某有意思沟通，在实质上亦利用了余某职务便利，故符合受贿罪权钱交易的本质特征，构成受贿罪，关某应对其索要的55万元承担刑事责任。

注释：

［1］“客观的超过要素”概念是由张明楷教授借鉴大陆法系刑法理论中“客观的处罚条件”而得来的，在我国现行犯罪论体系中也能自圆其说。具体内容参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期。

*重庆市人民检察院第二分院副检察长，高二级检察官，中国政法大学兼职研究员［404000］

**重庆市人民检察院第二分院研究室主任，重庆市检察业务专家，高级检察官［404000］