“两高”指导案例发布制度之比较、借鉴与完善

文◎刘 慧王 伟

从某种意义上讲，两大法系之间相互融合、相互借鉴的趋势同样深刻影响着案例指导制度，虽然由于法律传统上的差异，我国作为典型的大陆法系国家，“判例”并不是法律渊源之一，也不具有法律上的拘束力。但是在司法实践中，对于司法官群体而言，“典型案例”、“指导案例”等，从来就不缺少事实上的影响力，也以不同形式体现在司法官审查案件过程中，影响着案件的最终裁决。2010年7月、11月，最高人民检察院、最高人民法院先后出台有关案例指导制度的规范性文件，正式确立案例指导制度，并据此发布了6批指导案例，其中最高人民检察院发布2批、最高人民法院发布4批。上述指导案例的发布，为各级检察院、法院依法办理案件提供了指导和参考，确保了法律的统一正确实施。但是，从“两高”指导案例的发布制度看，仍存在进一步完善的必要和空间。

表一 最高人民法院发布的指导案例

表二 最高人民检察院发布的指导案例

一、“两高”发布指导案例的基本情况

最高人民法院共发布指导案例4批，每批4件，共计16件。其中6件为刑事案件，占指导案例总数的37.5%。从特点看，一是涉及罪名相对集中，同一类型案件有重复。一共涉及5个罪名，其中故意杀人罪2件，抢劫罪、受贿罪、贪污罪、非法买卖、存储危险物质罪各1件。二是全部针对实体问题。公布的6件案件均涉及定罪量刑等实体问题，没有涉及程序问题。三是所涉法条涵盖刑法总则和分则，分布比较均衡，其中涉及刑法总则、刑法分则各3件。

最高人民检察院共发布指导案例2批8件，其中第一批3件，第二批5件。从特点看，一是所涉罪名高度集中，类型比较单一。其中涉及第九章渎职罪的共计6件，占75%，此外，绑架罪、聚众斗殴罪各1件。二是既针对实体问题，又涉及程序问题，其中，涉及实体问题6件，涉及程序问题2件。三是随意性较大。无论是每批发布的指导案例数量，还是发布指导案件的间隔时间均存在随意性。

上述情况表明，“两高”在发布指导案例时，有比较明显的共同点：一是在选择指导案例时都比较慎重，从数量上看都不是很多。二是涉及到的实体问题要远远多于程序问题，相对更加侧重对实体问题的研究。三是对死刑适用问题都比较关注，“两高”发布的指导案例有3件与死刑适用问题有关，占“两高”公布的全部24件案件的12.5%，反映出司法机关在立法保留死刑的前提下，坚持从严控制死刑适用的基本原则。

二、比较分析

（一）编写体例

最高人民法院《关于案例指导工作的规定》中对指导案例的编写体例没有作出明确规定，但在实际发布过程中，其编写体例比较固定，第1-4批指导案例均包括标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由七部分，反映出最高人民法院实践中发布指导案例的规范化程度较高。

最高人民检察院 《关于案例指导工作的规定》第10条明确规定了报送单位撰写材料的体例要求，似乎可以作为指导案例的基本体例：“撰写案例材料的体例包括标题（主标题和副标题）、要旨、基本案情、主要争议问题、处理理由五个部分”。但从实际发布情况看，与上述规定并不完全一致，存在一定的随意性和不规范性，如第一批指导案例包括标题、要旨、基本案情、诉讼过程四部分，第二批指导案例则增加了关键词和相关立法两部分。

（二）发布时间

最高人民法院在2010年11月26日印发《关于案例指导工作的规定》后很长一段时间，都没有发布指导案例，其发布第一批指导案例的时间为2011年12月20日，间隔时间达一年以上，然而，自发布第一批指导案例以来，间隔时间基本固定在每季度发布一批，数量也固定在每批4个指导案例，体现出较好的连续性和规律性。

最高人民检察院在2010年7月29日印发《关于案例指导工作的规定》，当年12月15日即发布第一批指导案例，然而直到2012年10月31日才发布第二批指导案例，前后两批指导案例发布的间隔时间长达近两年，数量也不固定，比较随意，当然客观上也与检察机关办理案件的类型较为单一有一定关系。

（三）发布形式

最高人民法院除了采取《最高人民法院公报》形式及时发布指导案例之外，还在《人民法院报》、《刑事审判参考》上采取“通知”、“案例评析”等形式予以公布和解答。特别值得一提的是，最高人民法院案例指导工作办公室还在《人民司法》设置“指导案例理解与参照”专栏，对所公布指导案例的“推选过程及其意义”、“裁判要点的理解与说明”、“其他相关问题”等，针对指导案例的理解和参照适用作出详细的解释，弥补了指导案例本身由于篇幅所限而导致的难理解、难把握、难适用等问题。此外，最高人民法院还组织出版了《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》一书，

与最高人民法院相比，最高人民检察院比较有特色的形式是采取了 “最高人民检察院法律政策研究室负责人答记者问”，通过这种形式，对高检院近年来开展检察案例指导工作的情况、现实意义、工作程序、所发挥出的指导作用等进行了比较系统的阐释。

三、完善建议

（一）“两高”《规定》需要完善

《规定》本身存在一些先天的固有缺陷，如“两高”的规定中对于指导案例的类型都有 “社会广泛关注的案件”，我们认为似乎不妥，就当下而言，社会广泛关注的案件基本等同于媒体聚焦案件，这类案件的最终处理结果，往往并不具有代表性，媒体和公众舆论对案件的走向客观上确实起着较大作用，司法机关往往面临两难选择，或轻或重都会招致批评，如被告人已被执行死刑的“药家鑫案”，又如李双江之子李天一涉嫌轮奸一案、恐怕最终的处理结果都会受到舆论影响，因此不适宜作为指导案例，因此，建议删除这一类案件。又如，目前最高人民法院在发布指导案例时基本上能够做到时间相对固定，而高检院发布案例的间隔时间长短不一，从确保指导案例发布制度的连续性和规律性的角度看，应当在《规定》中明确定期发布指导案例，比较适宜的间隔时间为三个月左右。

（二）规范体例丰富类型

我们认为，最高人民法院目前采取的包括标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由七部分的编写体例比较适当，但应当加入“诉讼过程”，这个部分反映出案件的基本走向，对全面理解和把握指导案例的适用原则具有重要意义，改造后的“八部分”体例“两高”均可借鉴。此外，在选取指导案例时，应当兼顾实体问题和程序问题，兼顾总则与分则，涉及的罪名和诉讼环节也应当日趋多样化。对于检法达成共识的问题、或者实践中共同面临的问题，可以在“参照”过程中提炼出通行标准。

（三）辅助措施必须到位

根据“两高”的《规定》，裁判文书可以摘选指导案例中的论述性语言，但不能在裁判文书中直接援引指导案例作为裁判的依据，实现这一目标的前提条件就是，司法官要全面理解指导案例的适用条件和适用过程。而客观上指导案例受篇幅所限，一般都比较简略，但片面追求言简意赅而使得一些看似可有可无，但仔细推敲后却有可能影响量刑的情节在指导性案例的叙述中反映不出来，案情描述过于简单，这使得指导性案例对司法实务部门的指导、借鉴意义大打折扣。其实，“‘相同’是从来没有真正有的……在真实里，永远只有或多或少，较大的相似性及不相似性。”因此作为比较基准——指导案例，其基本案情、裁判要点、裁判理由的表述必须精准，才能便于司法人员在适用时得出准确的比较结论。因此我们建议司法机关在发布指导性案例的同时，能够以适当方式公布详细案情、诉讼过程、办案效果，以便于司法人员和社会公众能够综合全案作出准确合理的判断，如“答记者问”、“两高公报”、“网站”、“专门报刊”、“指导案例汇编”。