恶意透支型信用卡诈骗罪的司法适用

文◎唐继红

恶意透支型信用卡诈骗罪的司法适用

文◎唐继红*

恶意透支型信用卡诈骗罪中“恶意透支”的理解，应当紧扣刑法的明文规定，必须具备非法占有的目的和不当透支的行为。对主观故意的理解，要严格按照法律和司法解释的规定，不可随意扩大，同时要严格把握时间要件、数额要件和催收要件，保证刑法适用的谦抑性。

恶意透支 非法占有目的 催收

随着市场经济的发展，银行业务日趋活跃，信用卡逐渐成为人们生活中的重要组成部分。在此背景下，信用卡诈骗犯罪也呈上升趋势，其中，恶意透支型信用卡诈骗犯罪又是信用卡诈骗犯罪中最常见的类型，在司法实践中，办理恶意透支型信用卡诈骗案件时常存在法律适用上的分歧，争议性问题较多。本文从实务的视角，分析恶意透支型信用卡诈骗罪相关问题。

一、“恶意透支”的理解

一般而言，信用卡具有透支功能，是发卡银行对持卡人的信用授权，在信用卡账户中资金不足或者没有资金时，持卡人仍然可以使用该卡进行取现和消费。信用卡透支实质上是银行向持卡人提供的消费信贷，允许持卡人在资金不足时可以先行消费，以后再按照规定进行还款。正常的信用卡透支为人们生活提供了便利，有利于带动消费，促进经济发展，也是法律和银行规定所允许的。无论是正常的信用卡透支，还是恶意的信用卡透支，银行无法进行事前或同步审查，都只能是事先授权，从而给一些不法分子以可乘之机。

关于刑法意义上的“恶意透支”，主要依据是《刑法》第196条第2款的规定，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。根据这一规定，构成刑法意义上的恶意透支须同时具备两个要件：主观上的非法占有目的和客观上的不当透支行为。正常透支与恶意透支之间的本质区别在于行为人的主观意图不同，虽然客观表现上都是透支，但后者在主观上是为了非法占有透支款，通俗的说就是在透支的时候根本就没打算还；而正常的透支行为并不具有非法占有的故意，愿意归还透支款和相应的利息。因此，恶意透支的行为在客观上往往表现为超过期限不还款、逃避还款，甚至是以潜逃的方式来躲避债务。在司法实践中，要判断行为人是否具有恶意透支的主观故意，往往并不是直观明了的，经常产生认识分歧，进而导致法律适用争议。

二、主观要件的理解与认定

主观上具有非法占有的目的是认定恶意透支的前提，目前，对于主观故意认定的法律依据主要是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条第2款，该条款规定，有以下情形之一的，应当认定为《刑法》第196条第2款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。其中，前三项为司法实践中最为常见的类型，也是容易出现争议和分歧的类型，第（四）、（五）在实践中相对较为少见，一般会有比较明确的客观证据能够证明，在把握上相对要容易一些。本文着重探讨前三种类型。

（一）明知没有还款能力大量透支的情形

司法实践中此情形是最为常见的，也是最容易引起认识分歧的。之所以容易引起分歧，主要原因在于“明和没有还款能力”主观心态的认定。在办理此类案件时，审查案件一定要结合主客观证据综合判断，不能简单的采信其辩解。

［案例一］犯罪嫌疑人肖某在B区、Y区等地多处经营建材生意，并承接修路工程，2011年先后在中国银行办理了2张信用卡，并使用该信用卡进行透支，用于日常生活和经营周转。在前期肖还按期还款，但后来就没有按期还款，到2013年底，肖某共欠款20多万元，经银行多次催收，肖某以各种理由拖延不还。在办理此案过程中，肖某对欠款未还的事实供认不讳，但认为自己主观上没有非法占有的故意。其辩解理由主要有：一是其大量透支的资金主要用于生意上的周转，透支时经营的业务仍然存在，计划用收益来还款；二是其名下还有4处房产可保证还款；三是办卡后2年左右时间内都是按期还款，后来没有按期还款是因为生意亏本，没有预期收益；四是还款期间主动多次联系银行要求放宽还款期限。因此，肖某认为其主观上并不具有非法占有的目的，不构成信用卡诈骗罪。但经过补充侦查，发现肖某经营的建材门市部长期拖欠货款，入不敷出；其名下4套房产均已出售或者抵押，肖某总计收入360万元，却在银行有400万元的贷款，另外还有320万元的民间借贷，在肖某进行透支时，其共计负债700多万元。因此，肖某在负债累累、预期收益可能性很低的情况下仍然大量透支，就其行为本质而言，就是司法解释中规定的明知自己不具有还款能力而大量透支，故应当认定肖某主观上有非法占有的故意，其行为属恶意透支。最终该案件经过法院审判，认定肖某在明知没有还款能力的情况下透支，构成信用卡诈骗罪。

与此相反，如果行为人在透支当时经济状况良好，或者经营正常，具有合理的可期待收入，但由于客观经济状况恶化，导致无力还款的，在认定其主观意图时应当谨慎，由于行为人在主观上没有预见自己未来会无力还款，且透支当时具有还款能力，那么一般不宜认定其主观上具有非法占有的目的。

［案例二］犯罪嫌疑人郑某在办理信用卡时经营一家皮鞋厂，平常每月有一、两万元的稳定收益，办卡后使用该卡用于购买材料及发放工人工资，前期也能正常还款。后因经济形势不好工厂倒闭，且在此期间郑某发生交通事故赔偿他人近3万元，案发时有9万元的透支欠款。郑某辩称自己经营状况恶化，加之车祸赔偿3万元，才导致无法还款，其打算在获得征地款后一并偿还。经审查，郑某辩解内容属实，其主观上不能预见自己无力偿还透支款，车祸意外加重了经济负担，但郑某有还款的规划，故认定其主观上非法占有的证据不足。

（二）肆意挥霍透支资金的情形

关于肆意挥霍的含义，由于没有司法解释，按学界一般理解，用透支资金进行与自己经济能力不相符的消费活动，即可认定为肆意挥霍。司法实践中认定肆意挥霍透支资金的关键点就是行为人是否进行了远超过自己经济收入的花费而导致无法按期归还欠款。

［案例三］犯罪嫌疑人胡某离异后独自抚养儿子，工资月收入3000元，租房费用每月1200元，贷款买车每月需要还款1000元，无固定资产及存款。后胡某因交女友需要用钱，便到银行办理了一张信用卡进行透支消费。为讨女友欢心，胡某在两个月的时间内消费了2万多元，最后欠款2万多元无法归还。在判断胡某在透支时是否具有非法占有的主观故意，应当结合胡某的收入及资产状况。胡某在工资收入不高，家庭开支较重，没有其他收入和资产的情况下，为了面子进行超过经济能力的高档消费，可以认定为肆意挥霍透支款。

（三）逃避银行催收的情形

在负有银行欠款的情况下，逃匿和改变联系方式，从常情常理来看，其目的就是为了逃避还款。但在司法实务认定逃匿、改变联系方式等情形时，应与正常的因工作变动、迁居、旅游等目的而离开本地、更换电话号码的情形相区分。办案时要结合客观证据综合判断，重点审查行为人的辩解是否符合常理，是否有其他证据相互印证。

［案例四］犯罪嫌疑人王某、刘某系夫妻关系，两人均在银行办理了信用卡，2年后两人离开原居住地到广州打工，此时两人卡上均有1万多元的透支款没有归还。离开原居住地后，两人的手机号码更换，没有告知银行，银行通过寄信函到两人原居住地的方式进行多次催款。案发后，嫌疑人表示自己由于文化程度不高，虽然规定更换电话号码要告知银行，但没有重视；离开原居住地是为了打工，更换电话号码也是为了便于在广州使用，并非是为了逃避还款；打工期间没有收到银行催收通知，且打工也是为了挣钱用于生活，并归还银行欠款。经审查，两人的辩解内容属实，是符合常理的，在无其他证据证明两人主观上具有逃避银行催收的情况下，宜作出有利于犯罪嫌疑人的判断，即不宜认定其具有非法占有的故意。

三、恶意透支中的时间、数额和催收要件

（一）准确把握三个月的时间条件

持卡人超过规定的限额或规定的期限透支，这是构成信用卡诈骗罪的客观要件。超过规定限额，是指超过信用卡章程规定或持卡人与银行之间的协议所约定的透支额度。超过规定期限，则是指超过信用卡章程规定或持卡人与银行之间的协议约定的期限。根据《银行卡业务管理办法》第46条规定，准贷记卡透支期限最长为60天，而发卡行一般规定为一个月。期限是针对限额内的透支而言，在规定的限额内透支，允许有一段透支期限，而超过规定的限额透支，则不能允许。透支超过限额，或者未超过限额但超过期限，二者只要具备其一即可。

结合司法解释中关于恶意透支期限的规定，即经银行催收后超过三个月仍然不归还的为恶意透支，这里三个月的期限大于银行允许的最长期限60天，因此办理这类案件时应当按照司法解释的规定，经过银行两次催收后，再经过三个月仍未归还透支款的，才能认定达到恶意透支的时间条件。针对这一点，要特别注意把握两个时间节点：一是行为人最后一次还款时间，此后的催收才能作为计算三个月期限的起点。银行的催收有很多种，有的是正常情况下的例行催收，即使正常透支也有可能进行提醒性质的催收。然而，认定信用卡诈骗犯罪中的催收，应当是在行为人最后一次还款之后，银行发现该持卡人此后再未有过还款行为，而向持卡人发出的催收通知。如果银行进行了两次以上催收，那么可以自最后一次还款后的第二次催收作为三个月的起算点。例如，犯罪嫌疑人刘某办理信用卡并使用，于7月1日最后一次还款2000元后再未还款，此后继续使用该卡，到8月1日欠款已达3万元。银行于8月30日、9月10日、9月20日、10月1日进行了4次催收，那么就可以从9月10日开始起算三个月的期限，到12月10日以后即可视为超过三个月。二是要把握好公安机关立案时间，公安机关立案时间应当是在三个月以后，如果未满三个月，还未达到刑事案件的立案标准，那么公安机关的立案程序就有违法之嫌。

（二）准确把握透支的数额

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第54条第2款规定，恶意透支，数额在一万元以上的，即达到立案标准。两高《解释》第6条第4款规定，恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，但不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。司法解释仅明确排除了复利、滞纳金、手续费这三项，那么一般利息是否应当计入犯罪的金额，实践中存在争议。在恶意透支的信用卡诈骗罪中，行为人实际骗取的是银行的本金，利息作为银行的可期待利息，并非是行为人通过信用卡诈骗所得。在现实中，银行所使用的软件系统往往未准确区分复利和一般利息，有的银行则存在重复计算利息的情况。如果行为人只是欠银行透支款一万元，经过两三年则可能变成三、四万元，更严重的是，行为人所欠本金不足一万元的，经过重复计算利息，则很可能超过一万元，此时就面临着罪与非罪的问题。从司法解释的表述来看，两高的倾向是只计算本金，虽然没有明确说排除一般的利息，但从表述上可以推测出立法本意是只计算本金，如果将利息也计算在内，则有违公平正义。

此外，在计算透支数额时还应当注意另外一个问题，即对银行提供的书证要保持清醒的认识，不可盲目采信。目前，各大银行均有较为成熟的软件系统，可随时提供持卡人交易清单以及透支情况，包括透支本金和利息、手续费等。一般情况下，银行的数据是准确的，但也不能盲目相信，在审查过程中需要特别审核交易明细，例如有的明细中出现同一时间两次同样金额的消费，而犯罪嫌疑人可能自己也记不清楚是否进行了两次消费，如果银行无法作出合理的解释，那么就应当将其中一笔消费金额作为疑点来审查。有的案件中，银行所主张的透支欠款构成十分复杂，如果银行不能提供充分的证据证明其构成，那么就应当通过专门的鉴定、审计部门来确定金额，防止重复计算。

（三）“两次催收”的认定

首先，发卡银行的催收应当是有效催收，除持卡人为逃避银行催收，逃匿、改变联系方式而无法通知持卡人外，催收通知应当要达到持卡人，而不能以银行单方面发出的信件或者通话清单就直接计算催收次数。有效催收的证据主要有催收电话录音、信函催收的签收回执、上门催收的录像以及其他可以证明已经将催收通知送达持卡人的证据。其次，根据最高人民法院法律政策研究室关于信用卡犯罪法律适用问题的复函第2条规定，两次催收一般分别采用电话、信函、上门等两种以上催收形式。虽然这只是一个复函，不能算是具有法律效力的规范性文件，但该复函所体现的精神是合理的，通过多种形式的催收途径，有利于减少无效催收的情形，能够最大程度的保障持卡人利益，保证刑罚的谦抑性。

*重庆市北碚区人民检察院侦查监督科科长［400711］