未成年人能否构成不作为故意杀人罪的主体

文◎田丽静

未成年人能否构成不作为故意杀人罪的主体

文◎田丽静*

一、基本案情

2014年2月，母亲孟某在家中被火烧死，经现场勘验及查证，无法认定火灾起因。可以认定的证据是：其17岁儿子陈某与母亲生前共处一室；火灾发生后，陈某逃离火灾现场，去外面给父亲打电话说家中失火；孟某一条腿有残疾，行走不便；孟母尸体已焦碳化，死后解剖，呼吸道存在大量炭末、烟灰沉积；孟某的妹妹及哥哥陈述孟某曾告诉过他们陈某有两次要拿刀杀死她的举动，且因此孟某离开自己家躲到亲戚家居住；经鉴定，陈某没有精神疾病。

陈某的供述前后不稳定，综合分为三次，第一次供述自己并不在家，而在家中对面玩耍（经监控录像推翻后改口供）；第二次供述其因讨厌母亲管束，在母亲抽烟时，开玩笑要放火烧母亲，点燃被褥后，按住母亲不让起身，在烟火起来后，自己逃离现场；第三次供述母亲可能是抽烟时失火，当时自己在卫生间，不知屋外情形，等从卫生间出来，黑烟已导致什么也看不见，自己也曾端盆泼水，见无效遂慌忙离开（卫生间与主屋同在一个框架下，与床相距不过10米）。

社会调查显示：陈某居住在城中村，此案发生时，城中村正在改造，由政府出拆迁安置费在附近租房住，等待新房回迁。父母在3年前离婚，自己随母亲居住，但三人均在同一村庄。陈某初中肄业后无所事事，喜好泡网吧，常夜不归宿，经常向家中要钱。陈某身高180mm，体重80kg。

二、分歧意见

本案经补充证据，两次报捕，检察机关根据现有证据无法得出陈某弑母的唯一结论，遂以事实不清、证据不足不予批捕。而笔者认为，同处一屋檐下的母子俩，母亲在大火中身亡，做为即将成年的孩子陈某有责任挽救母亲于危难之间。笔者试图从不作为故意杀人罪的理论入手来分析此类问题。

三、评析意见

（一）不作为故意杀人罪的基本理论

根据目前刑法界的通说，“所谓不作为，亦称犯罪的不作为，是危害行为的一种基本形式，它是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的行为。”［1］不作为故意杀人罪就是以不作为的形式实施的侵害或者剥夺他人生命权利的犯罪。分析不作为犯罪的概念，除传统的犯罪构成四要件外，构成不作为故意杀人罪，还应具备两个必备条件。（1）义务来源：行为人必须负有阻止他人死亡的作为义务；（2）期待可能性：行为人有能力履行作为义务而没有履行。

不作为故意杀人罪之所以能够构成，就是因为在综合行为人当时所处的各种主客观环境下，行为人有履行作为义务的期待可能而实际上却没有积极履行，这说明行为主体具有一定的主观恶性和人身危险性，反映了不作为的社会危害性，会带来危害社会的法律后果。

（二）不作为故意杀人罪的义务来源认定

1．父母与子女之间是否存在类似夫妻之间的救助义务。我国《婚姻法》第20条规定：夫妻间有相互扶养的义务。这一规定被学界称为是夫妻中一方在发生危险时所负作为义务的来源。这一义务来源通常存在的反方观点是：我国婚姻法仅明文规定夫妻间有相互扶养的义务，但并未规定有相互救助的义务。

我们来重温一下扶养在词典里的涵义。在《现代汉语词典》中，“扶养”的涵义是“养活”。这里面隐含着一个无须确认的前提，就是被扶养人首先必须是活着。显然，无论用何种方式去养，首先是要保证被扶养人的生命存在，如果连被扶养人的生命都无法保证，任何形式的养都是没有意义的。所以在面临生命濒临死亡之时，夫妻之间存在救助义务显然是其中的应有之义，这个结论已被司法理论界所认可并被司法实务界所接受并运用。

参考上述分析路径，我们来类比分析父母与子女之间的关系。《婚姻法》第21条规定：父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。在词典里，“抚养”的涵义是“爱护并教养”；“赡养”的涵义是“供给生活所需，特指子女对父母在物质上和生活上进行帮助。”通过“抚养”、“赡养”这两个词语可以看出，其涵义中也均有养的意思，这个养显然也是以活的存在为基本前提。试想，在面临危险时，如果不对生命权、健康权予以救助，如何进行生活上的“抚养”、“赡养”。如同上文所述夫妻之间存在相互救助的义务来讲，父母与子女之间当然也存在相互救助的义务。

2．该种救助义务是否为法律所认可。通说认为，来源于民法、行政法等法律明文规定的义务只有被刑法所认可，义务人才能承担相应的刑事责任。在司法实务中，夫妻间存在的救助义务被刑法所认可的解析思路如下：

首先，《刑法》第261条：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制”。刑法的遗弃罪作为不作为犯罪的典型，其中所描述的扶养义务，当然是来源于《婚姻法》20条（夫妻间有相互扶养的义务）和21条（父母子女间有相互抚养、赡养的义务）。既然扶养义务在遗弃罪中得到了认可，而遗弃罪是刑法规定的犯罪，那么我国刑法对婚姻法中的扶养义务也表明予以了认可。

其次，扶养义务不应单纯为《刑法》第261条所单独认可，根据举轻以明重原则，如果作为一般侵犯公民人身权利的遗弃罪都可以追究刑事责任，那么对于同样是来源于扶养义务的严重侵犯公民人身权利的故意杀人罪当然也应追究刑事责任，这是刑法保护公民人身权益的内在本义，体现刑法的完整性与同一性，否则将有悖于罪、责、刑相适应的刑法原则。

综上，如果夫妻之间因扶养关系存在救助义务并被刑法所认可，那么父母与子女之间因赡养关系存在救助义务也应被刑法所认可，这表明父母与子女之间在不作为故意杀人罪中存在法律明文规定的义务来源。

（三）未成年人可以构成不作为故意杀人罪主体

根据本文案例及前文所述，本文案例中的陈某构成不作为故意杀人罪主体，其行为完全符合不作为故意杀人罪的成立条件。

1．陈某有救助母亲生命的作为义务。陈某与孟某系母子两人，双方在法律上存在抚养与赡养关系，即存在前文已论述过的救助义务。目前的争议焦点是陈某已满16岁未满18岁，救助义务的来源——赡养义务，此时是否存在？根据现有法律分析，此种义务是存在的。

从民法角度分析：赡养义务的规定起源于民法通则，我国《民法通则》规定，10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。从前文中得知，赡养的前提核心是被赡养人有生命存在，赡养人与被赡养人之间存在救助义务是对生命存在的一种最基本的要求，此种救助义务的存在与物质条件无关，是一种对生命存活的渴望与本能。当面临生命危险时，即使是10周岁以上限制民事行为能力的未成年人，其本能反应也会直接地选择报警、呼救、拖、拽等行为，这是人性的自然应激反应，与认知和智力无关。所以，应当认为在危险来临时，限制行为能力人也具有这样的救助可能性。

从刑法角度分析：《刑法》第17条规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。作为不作为的故意杀人罪与作为的故意杀人罪均是严重危害社会的犯罪，两者的评价是同等的，其起刑时间自然也应相同，即从14岁予以起刑计算。

综合比较民法与刑法的规定，认为14岁的起刑点作为未成年人不作为故意杀人罪的起刑点比较适宜。

2．陈某有能力实施该作为义务而未实施。该案例中，陈某具有多方面的救助能力。

（1）身体能力。陈某已年满17岁，身高180mm，且体重已有80公斤，是一个已接近成年人的壮小伙，拥有相当的体能与力量，去救助母亲脱离火海。

（2）智商能力。经测试，陈某未患有精神疾病。俗语说，虎毒不食子，相反亦然。在母亲受到死亡威胁时，他应该拥有一个作为人性的本能去救助母亲，而不是自己辩解的慌张逃离。

（3）环境熟悉。陈某所租住房屋是城中村所盖民房，仅有一间房屋，不足40平米，卫生间与厨房均属内设房间，从入户门进入即能看见其母所卧床铺。火起时，即使烟雾弥漫，陈某无法目视，其也应当可以迅速冲到床前背起母亲出门。

本案中，综合考虑当时的环境和条件，陈某本有能力挽救母亲于危难之时，但却因为自己的不作为导致了母亲死亡结果的发生。这种不作为在主观心态上是一种间接故意。他明知大火烧起时，母亲可能被烧死，但却自己逃离现场而放任了这种危险结果的发生；他本可以通过自己的努力挽救母亲于危难之时，却回避了自己作为儿子的救助义务。

陈某与母亲之间存在法律上明文规定的作为义务，且有能力实施此项作为义务而不实施，已具备此罪的犯罪主体资格，构成了不作为的故意杀人罪，应当承担不作为故意杀人罪的相应惩罚。

（四）本文立论体现法律原则与道德标准的双重价值

2013年，修改后《刑事诉讼法》实施，其中的未成年人特别程序专章将未成年人的司法保护上升到史无前例的新高度。一些人认为将未成年人纳入不作为故意杀人罪的视野未免严苛，但笔者认为这是必要与可行的。

1.符合《北京规则》中的“相称原则”要求。我国对涉罪未成年人实行“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”的“特殊保护”原则，这些方针与原则体现了刑法的谦抑性取向。在未成年人犯罪的处理上，非罪化和轻刑化是刑法谦抑性的要求和体现，“在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚（缓和）即可，就没有必要规定较重的刑罚（严厉）；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚（缓和）即可，便没有必要适用较重的刑罚（严厉）。”［2］

然而，在刑法领域中，对犯罪人的惩罚是为了维护社会秩序，保障多数人的共同生活准则，这是刑罚正当性的根据和目的所在。《联合国少年司法最低限度标准规则》（即《北京规则》）也重点规定了与此相适应的“相称原则”，其就是为实现保护未成年人与刑法打击犯罪的双重目的而确立的一种以保护少年为主兼顾保护社会利益的刑罚价值取向。因此，对涉罪未成年人权利的保障和对社会秩序稳定的追求是一种需要平衡的矛盾关系，对于未成年人犯罪来说，如何找到这个最佳平衡点，就是要做到“特殊保护”与“相称原则”的和谐统一。

本案中，陈某的不作为行为具有严重的社会危害性，如果不接受惩罚将有悖于中国传统的道德伦理要求，也使陈某有逍遥法外之感，这对其内心的价值观树立也是一个错误的引导。陈某可以错误的认为他对母亲的死亡不必承担任何法律责任，形成父母与子女之间的亲情伦理是双方之间的私事，法律也不能予以追究的侥幸心理，这势必影响到他对人生的理解，影响到他将来自己独立生活、面向社会时的处事态度。所以在教育、挽救未成年人时，相应的惩罚是必须的，一味的宽容、感化并不适合所有的情形。严重的危害行为必须接受强制的刑罚惩罚，用以来维护社会正常的道德秩序，彰显社会推崇与认可的伦理价值要求，其目的也是为了更好地教育和挽救涉罪未成年人，促使其今后正常回归社会。

2.生命权的保护需要道德与法律的双重评价。法律与道德都追求社会的秩序性与稳定性，它们共同引导社会的价值取向。当一种道德义务不仅仅是礼貌待人、不随地乱丢垃圾时，当某种道德义务不履行有违人类社会的基本伦理观和价值观时，特别是当人类最重要、最基本的权利—生命权受到威胁时，必须要由法律来调整。所以将未成年人纳入不作为故意杀人罪，在主体上是适格的。

在讨论过程中，有一种反方的观点，引用的是《刑事审判参考》2012年第2集（总第85集）“张某故意杀人案”来反对将未成年人入刑，即“如何在近亲属之间的杀人犯罪案件中贯彻宽严相济刑事政策和体现罪责刑相适应”。主要观点是本案是发生在近亲属之间的犯罪行为，与发生在社会上的严重危害社会的犯罪有所不同，如果双方近亲属均不再要求追究，不存在潜在的社会矛盾，就不应再对本案的行为进行评价，否则将有悖于未成年人案件中“能不捕的不捕，能不诉的不诉”的司法政策。

但笔者始终坚持认为，一个对母亲的死亡没有伸出援救之手的孩子如果还可以处变不惊的生活，他要么有逍遥法外的自得，要么内心时时饱受煎熬与惶恐。与其让他对错误混然不觉或经历终日惶惶的自责，不如让法律来制裁与规范这种不履行义务的不作为行为，通过法律的惩罚，让行为人明确的知晓，当一个人有违中国传统的基本人伦道德时，国家将用法律来保障这种伦理价值的实现，这是一个国家法律的价值导向。行为人必须接受法律的惩罚来进行赎罪，这必将是一种道德救赎的法律选择。

注释：

［1］马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年版，第167页。

［2］张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第289页。

*河南省郑州市管城区人民检察院未检科［450004］