行政法治新理念与新实践

·胡卫列/文

行政法治新理念与新实践

·胡卫列*/文

改革开放30年来，在我国的法制建设恢复重建的过程中，行政法可谓是后发的、但发展最快的法律部门。在实践领域，从立法、执法到司法，从法律到政策，国家自觉地、全面地推进法治政府建设的发展脉落清晰可见；在理论领域，我国的行政法学在应对和解决我国政治、经济、社会、文化建设的新情况、新问题中，推动着自身的学科建设和发展壮大，引领着我国行政法治建设的发展，从初创时的粗陋到理论体系的不断丰富和完善，逐步与世界先进的行政法学理论发展同步。进入新世纪以来，随着我国行政法治建设的新发展，行政法学也出现诸多新的研究领域和热点问题，值得我们关注。

一、行政法理念的新发展－－从形式法治到实质法治

一般认为，行政法的理念集中体现在行政法的基本原则中，在我国的权威行政法学教科书中，通常概括为行政法治原则或依法行政原则，包括行政合法性原则、行政合理性原则。其中最重要的行政合法性原则，其核心内容主要有三点：一是职权法定，即行政主体必须依法取得职权；二是依据法律，即行政行为应当依法行使；三是职权和职责统一，违法的行政行为要承担相应的法律责任。行政合理性原则是针对行政自由裁量权提出的，是合法性原则的补充，强调行政行为在合法的基础上，还应当兼顾合理性。

行政法基本原则是经典的法治理论在行政法领域的体现，是相对刚性的要求。在行政法的发展中，尽管这些基本原则将始终是行政法理念的核心组成部分和最基本要求，但不足以满足丰富多彩的行政法治实践的需要，在不同的时期，将有不同的内容得到充实和强调。新世纪以来，行政法理念的新发展主要表现在以下几个方面。

（一）频发的各类公共事件，凸显了行政应急性原则的重要性

近些年来，各类公共事件频发。如2003年的“非典”，2008年汶川大地震和奥运会等等，都给我们带来前所未有的挑战，我国政府采用不少特殊的行政手段，来实现有效的管理。2009年以来，蔓延全球的金融危机和甲型H1N1流感的流行，也迫使各国政府采取了一系列不同于常规的干预和控制手段。在这些事件和活动中，我们在体会到强有力的政府控制的必要性的同时，也能感受到这些非常规行为对法治原则的冲撞。行政应急性原则正是应对此类特殊情形而提出的。

应急性原则是指在紧急情况下，出于国家安全、社会秩序和公共利益的需要，行政机关可以采取一些非常规的行为，如确有必要，甚至可以采取没有法律依据或与法律相抵触的措施。

应急性原则是合法性原则的例外，但应急性原则不等于排斥法律的控制。一方面，通过立法的完善，一些特定的应急性权力会规定在相关的单行法律中，成为行政法治原则在特定情况下的体现；另一方面，没有法律特别授权的行政应急性权力的行使也应符合一些一般性原则的要求：（1）存在明确无误的紧急危险；（2）非法定机关行使了紧急权力，或法定机关行使了超越正常权限范围的紧急权力，事后应由有权机关予以确认；（3）行政机关的应急行为应受有权机关的监督；（4）应急权力的行使应该适当，并将损害控制在最小的程度和范围内（符合比例原则的要求）。根据这些要求，应急性权力应当仅仅局限在紧急情况下才允许使用，而不能延续到正常情况下继续使用，即使它在管理效果上可能会起到作用。

（二）以比例原则补充依法行政原则，限制政府权力滥用

利益是法律的构成要素之一。法律活动，包括立法、执法和司法活动，在某种意义都是利益的判断、评价、衡量和取舍的活动。经典法治原则要求的理想状态是，所有的公权力行为都能做到有法可依。但由于行政活动处于国家和社会公共事务管理的第一线，具有复杂性和主动性的特点，法律既不可能将行政行为所涉及的社会生活的方方面面规定得细密无误，更不可能预见未来可能发生的所有情况并预先作出规定，所以行政自由裁量权的存在将是行政法治建设中始终不得不面对的现实。因此，承认行政自由裁量权并加以规范，防止其滥用，才是客观的态度。比例原则正是因规范行政自由裁量权的需要而形成的。

比例原则最初起源于德国，适用于警察行政领域，后逐步扩充到其他的行政领域，并被写入基本法，成为宪法原则，具有广泛的适用性。同属规范自由裁量权的原则，合理性原则中的“合理”内容比较宽泛，含义也不十分清晰。而比例原则的含义相对具体一些，特别是德国的法治理论与实践已将其发展为含义明确、内容丰富的原则。因此，最近几年，我国学术界对比例原则的研究日益重视，有逐渐替代行政合理性原则的趋势。不少学者主张，将其作为行政法的基本原则确立下来。

比例原则又称禁止过度原则，其目的是要兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护。因为行政权具有积极性和主动性的特点，比例原则要求行政主体在作出行政行为前进行是否符合比例的理性考量，从而可以防止行政权的过度行使，使行为具有一定的谦抑性。一般认为，比较原则包括适当性原则、必要性原则和均衡性原则（狭义的比例原则）。

适当性原则要求行政行为的目的和手段之间必须是适当的。也就是说，行政行为的作出要适合于行政目的的实现，不得与目的相悖。

必要性原则是指，行政权只能在必要限度内行使，使公民权利尽可能遭受最小的侵害。也就是说，在实现行政目的有多种手段可以选择时，应当选择对公民损害最小的手段。德国行政法领域有一句名言很好地说明了这一原则，即“不可用大炮打小鸟”。我们可以将必要性原则理解为两个方面的要求：一是行政权只在确有必要的时候才行使，对社会生活能不干预就尽量不要干预，可谓“该出手时才出手”；二是行政权只行使到确有必要的程度，要使用“最不激烈的手段”或“最温和的手段”，避免“小题大做”。

均衡性原则又称狭义的比例原则，是指行政主体所采取的行政手段所造成的损害，不得与欲达成的行政目的的利益显失均衡。也就是说，行政主体在采取行政行为时，要对行政目的所达成的利益与侵害的相对人利益之间作衡量，不能为了小小的公共利益，使相对人受到很大的损失。

（三）引入信赖保护原则，构建诚信政府

诚信政府已经成为我国法治政府建设的一个目标。法治政府建设，必然要求政府的行为是诚实守信的，依法办事，恪守规则；只有这样才能实现法的安定性，使行政行为具有明确性和可预期性。人民才能基于对政府的尊崇和信任，自觉地遵守法律，维护行政行为，从而为法治奠定坚实的民意基础。信赖保护原则正是适应诚信政府的建设而引入的一个原则，并成为诚信政府建设的助推器。

信赖保护原则，从字面来理解，是要保护行政相对人的信赖利益，也就是说，不能让相对人因为对政府的信赖而受到损失。因此，信赖保护原则也被称作“信赖利益保护原则”。从实质上看，其核心还是对政府的要求。主要有三个方面的内容：第一，行政行为不得随意撤销、改变或废止，也即政府行为和承诺有信用，不能朝令夕改，反复无常，让行政相对人无所适从；第二，若相对人无过错，授益行为不得撤销、改变或废止；第三，改变或撤销行政行为，对无过错的相对人造成的损害应予以补偿。

近些年来，行政法学界对信赖保护原则关注较多。该原则的内容还被规定在《中华人民共和国行政许可法》第8条。值得注意的是，信赖保护原则不仅仅是在行政许可范围内有意义，而且是一个具有广泛适用性的基本原则。随着对信赖保原则研究的深入，它的重要性将日益得到重视，必将对行政法治的理论和实践产生重大的影响。比如，实践中大量存在的行政指导行为，如政府引导当地农民种植特殊的药材，并与药材商谈好，承诺到时负责收购药材。但过后，药材商因经营不善杳无踪影，政府的承诺没法兑现，农民遭受很大的损失。对于这类情况，按现行的法律，是不能申请行政复议，提起行政诉讼的。而如果按信赖保护原则理解，这类基于对政府的信赖而遭受的损失，政府是应当承担一定的补偿责任的。从这个意义上说，信赖保护原则将对行政主体的行为提出更高的要求。

(四）以程序法治补充实体法治，强调保护公民“正当程序权利”

随着法治建设的发展，程序问题越来越受到我国法学界的重视。尤其是在刑事诉讼和行政法等公法领域，对公共权力进行有效的程序约束，成为该法律部门理论到实践最核心的内容之一。

程序的重要性日益凸显，是因为程序的内在价值越来越被充分认识。就行政法领域而言，行政程序至少有这样几方面的意义：首先，行政程序是为了约束和规范行政权力行使的，对行政主体而言，它是必须遵守的义务，可以防止其在行为过程中的恣意；其次，行政相对人可以运用行政程序主张自己的权利，对抗行政权力的滥用，如要求执法人员出示证件、说明理由等，不符合法定的条件的，可以拒绝，可见，对行政相对人而言，行政程序是面对行政权力的一种保护伞，具有权利的性质；第三，行政程序要求行政主体按照法定的程序办事，从而把行政行为纳入法定的程序轨道，由于行政程序所固有的稳定和透明性，行政程序不仅保障行政正义的实现，而且保障行政正义以一种看得见的方式实现，使行政行为成为一种可预期的活动，成为“看得见的正义”，由此使行政相对人和广大民众更加自觉地接受行政行为，更加自觉地信赖和尊崇法律。

在程序领域，影响最大的是来自英国法的“自然正义原则”（Natural Justice）和美国法的“正当程序原则”(Due Process)。自然正义原则主要有两个内容：第一，任何人不能做自己案件的法官；第二，任何人的合法权益受到不利影响时，必须允许其陈述自己的意见，这些意见必须被公平地听取。正当程序原则是美国的宪法原则，宪法修正案第5条和第14条用同样的语言分别针对美国联邦政府和州政府规定，“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的自由、生命或财产。”对相对人而言，正当程序原则可以提供的下列程序保障：（1）事先的通知和听证；（2）（法律明确规定时）审判形式的听证；（3）律师辩护；（4）公正无私的裁决人；（5）公布调查结果和结论。［1］在自然正义原则和正当程序原则的基础上，制定统一的行政程序法，成为国际行政法治发展的潮流。从1889年西班牙制定行政程序法开始，特别是二战以后，以美国联邦行政程序法为代表，迄今已有数十个国家制定了行政程序法。行政程序法的制定，使行政程序制度不断丰富和完善。

我国行政程序制度基本上是与我国的行政法治同步发展的。1989年颁布的行政诉讼法将违法法定程序规定为行政行为违法和被撤销的理由。1996年颁布了行政处罚法，对处罚的程序作出了完整的规定，特别是首次规定了听证制度和包括自然正义原则在内的一系列程序原则。随后立法法、行政许可法、行政强制法又分别规定了相关的行为程序。国务院也颁布了信息公开条例等行政程序规范。目前，学者们所期待和推进的是制定一部全面统一的行政程序法典。对于行政程序法所应当包涵的基本程序，学者们已经作了比较充分的研究，一般认为应当包括：告知程序、公开原则、听取意见程序、回避、禁止单方面接触、说明理由原则等。［2］

（五）保障相对人的参与权，以权利约束权力

随着我国民主政治建设的发展，公民对社会生活的参与权越来越得到重视和强调。中国共产党在十六届四中、六中全会和十七大、十八大报告以及十八届三中、四中全会等其他一系列重要文件中，提出并强调了保障公民的知情权、表达权、参与权和监督权，主张协商民主，把它作为民主政治建设的重要内容，而且一次比一次规定得更加具体、明确。这是人民当家作主的社会主义政权形式的必然要求。

在行政领域，对行政相对人参与权的研究更加深入。因为行政行为都是与行政相对人的具体利益联系在一起的，如果行政相对人在关乎自己切身利益的具体事情上都没有参与权，又何谈对社会政治生活的参与呢？因此，充分保障公民在行政活动中的参与权，不仅是民主政治建设的要求，也是民主政治的基本途径和重要的实现方式之一，同时又能反过来推动民主政治建设的进一步发展。参与不但可以更好地保障公民的权利，而且可以更好地监督行政权力，防止其滥用权力，更加科学地作出决定。

行政法中的知情权、表达权、参与权和监督权构成一个统一的整体。知情权是参与权的基础，如果相对人没有充足的渠道获知信息，参与权就是一句空话。表达权则可以看作是参与权的一种重要实现形式，是一种意见的参与。参与也是监督行政的有效方式和途径。根据这些分析，参与权的实现，实际上涉及包括政府信息的公开、听证等制度在内的众多制度的构建。

（六）强化服务职能，保障每个公民不断享受更多的权利、获得更大的福利

服务行政是二战以后，特别是上个世纪六、七十年代以后在西方国家兴起的一种行政法潮流。我国在近几年也把建设服务型政府作为行政管理体制改革的总体目标，从而把保障公民享受更多的权利，获得更大的福利成为行政活动的基本职能。这种趋势，不仅代表着行政行为价值追求的转变，也对行政法的理念和制度变迁提出了新的要求。

二、法治政府建设实践中的热点问题

（一）服务型政府建设

进入新世纪以来，我国在法治政府建设实践中提出的一个重要目标是建设服务型政府。

建设“服务型政府”的目标于2004年2月首次提出。［3］2005年3月，在十届人大三次会议所作的《政府工作报告》中，用一个完整部分来论述服务型政府建设，要求创新政府管理方式，寓管理于服务之中，更好地为基层、企业和社会公众服务；整合行政资源，降低行政成本，提高行政效率和服务水平。十八大报告进一步强调，“建设职能科学、结构优化、廉洁高效、人民满意的服务型政府”，作为社会主义民主政治建设的一个重要组成部分。党和国家最高领导层将服务型政府作为我国行政管理体制改革的目标而一再加以强调和确认，展示了未来政府发展的走向。

服务型政府是一个把为全社会提供良好公共产品和服务作为最主要宗旨和目标的政府。服务型政府的建设是行政法领域一个重要的理论问题，相关的研究已经十分丰富；但服务型政府的建设更是一个宏大的实践课题，它涉及到方方面面。首先，服务型政府具有深厚的理论基础，它是与人本主义思想，与公民本位、社会本位等理念一脉相承的，也是我国为人民服务的政府宗旨的基本要求，也与西方服务服务行政的理念具有一定的关联。其次，服务型政府可以作为行政法的指导理念，贯穿于行政组织、行政行为、行政程序和行政救济等行政过程的始终，并作为公务员的一项职业伦理规范，体现于执法活动当中。第三，服务型政府涉及到政府职能的转变，要从全能型政府向服务型政府的转变，就要求政府真正关注普通老百姓的利益、需要和愿望，把工作重心真心放到改善人民群众生活质量上来，关注并搞好关乎千家万户生活命脉的义务教育、公共医疗、社会福利和社会保障、劳动力失业和培训、环境保护、公共基础设施、社会安全和秩序等方面的工作。第四，服务型政府要求政府管理方式的转变，从管制型政府向服务型政府转变，放松规制，进一步大幅度削减行政审批，把经济决策权归还给市场主体，为各类市场主体提供自由竞争、公平交易的市场环境，积极发展独立公正、规范运作的专业化市场中介服务机构，按市场化原则规范和发展各类行业协会、商会等自律性组织，减少政府规制范围，减低行政成本。第五，服务型政府的建设，需要相关配套制度的建立，包括政府的信息公开机制，建立阳光政府；创新政府行政技术手段，建设电子型政府；依法行政，完善监督和制约机制，建设法治型政府。

（二）政府信息公开制度

政府信息公开制度，是我国在全面推进法治政府建设过程的一个重要步骤和内容。

在前文讲述程序原则和参与原则的时候，我们已经研究了公开的程序原则和制度在行政法治建设中的重要作用，它是公民行使知情权、表达权、参与权和监督权的前提和基础，从这个意义上可以把它看作是走向法治政府的第一步。正因为如此，各国政府对政府信息的公开制度都十分重视。

我国对行政信息公开的重视，主要是本世纪以来的事情。1998年推行的村务公开和1999年开始的警务公开是政府信息公开的先声。近年来，从地方到中央，行政信息公开得到了关注。2002年沈阳市人大以《关于加强政府信息公开、保护公民知情权的议案》的方式，要求沈阳市各级政府公开政府行政程序和相关政务信息。广州市政府制定的《广州市政府信息公开规定》自2003年1月起实施，成为我国第一部有关政府信息公开的单行政府规章。而2004年5月1日起实施的《上海市政府信息公开规定》，则是我国第一部关于政府信息公开的单行省级政府规章。2005年10月，广东省人在常委会制定的《广东省政务公开条例》开始实施，这是我国第一部关于信息公开的单行省级地方性法规。2007年，国务院制定了行政法规《政府信息公开条例》，自2008年5月1日起实施，在全国范围内全面推行政府信息公开制度。此后，此类案件的数量增速很快，已经成为行政诉讼中最主要的几类案件之一。

政府信息公开制度的实行，激发了公民关注和监督行政活动的热情，对于规范行政机关的执法行为起到了积极的作用。但是《条例》在实施中也遇到很多问题，最突出的是，行政机关利用“国家秘密、商业秘密”等《条例》规定的例外事项，随意作扩大解释，规避信息的公开，而这样的行为，在数次提起行政诉讼时，绝大多数都没有得到法院的支持，使信息公开制度大打折扣。对此，也不难理解。因为政府信息的全面公开，实际上行政管理中的一次革命性变革，它首先需要执法人员观念的转变，真正树立起执法为民的理念，把信息公开看作是公民的一项权利，而把保障公民的这项权利看作是自己的职责，把自身的行为自觉地置于公民的监督之下；要完善相关立法，特别是明确划定例外事项的界限和判定程序、标准等，严格限制例外事项的范围，克服现有立法的相对原则、抽象的不足，并推动信息公开法的制定；要完善监督和制约机制，特别是行政复议和诉讼监督的机制，使政府信息公开领域的违法行为及时得到纠正；要健全相关的技术，建立政府信息公开的现代化渠道和平台。

互联网及其微信、微博等新兴媒体的兴起以及大数据时代的到来，对政府信息公开带来了全新的挑战。无论相关政府部门愿意不愿意，信赖新兴媒体和大数据应用，政府其实已经处于一种相对透明环境下履行职能，公众获取政府信息的渠道更加畅通，信息的传播更加便捷，覆盖面更加广泛，对政府及其行政机关工作人员的监督更加有力。十八届四中全会报告提出“全面推进政务公开。坚持以公开为常态，不公开为例外的原则，推进决策公开、执行公开、管理公开、服务公开、结果公开。”中央对行政公开的要求也越来越明确、全面、彻底。因此，行政机关唯有主动转变观念，习惯于透明环境下的执法和履职，并自觉地运用新兴媒体公开政务，才能适应时代的发展。

（三）行政问责制

行政问责制是近两年我国政府法治建设中的又一个热点。

早在上个世纪八十年代，我国就出现过因发生重大责任事故，部委领导人引咎辞职的情形，这属于行政问责制的具体实践，但制度意义上行政问责制的形成还是近年的事情。2003年以来，按照党的十六大的要求，随着我国行政管理体制改革的不断深化，我国行政问责在理论、实践和制度建设上都取得了重大的进展。特别是非典危机过后，从中央到地方开始加快推进问责的制度化。2003年8月，长沙市推出《长沙市人民政府行政问责制暂行办法》。2004年3月国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》明确规定：“行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力与责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权要赔偿。”《国家公务员暂行条例》以及2004年颁布的《中国共产党党内监督条例（试行）》《中国共产党纪律处分条例》《党政领导干部辞职暂行规定》等，都成为问责处分的主要依据。天津、重庆、海南、浙江等省市也先后制定了关于实行行政问责制的政府规章等规范性文件。这标志着官员问责制正向制度化、法制化方向深入发展。2008年3月，在国务院召开廉政工作会议上，温家宝指出：加快实行以行政首长为重点的行政问责和绩效管理制度。要把行政不作为、乱作为和严重损害群众利益等行为作为问责重点。2008年3月中央人民政府通过了《国务院工作规则》，明确提出，国务院及各部门要推行行政问责制度和绩效管理制度，并明确问责范围，规范问责程序，严格责任追究，提高政府执行力和公信力。这是行政问责制第一次写进《国务院工作规则》。2009年1月中纪委十七届第三次会议强调，积极推行党政领导干部问责制，严肃追究给国家利益，公共利益和公民合法权益造成严重损害的行为。2009年5月，中共中央政治局审议并通过《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》。十八届四中全会提出“建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制”“全面落实行政执法责任制”，“完善纠错问责机制，健全责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、罢免等问责方式和程序”。

在行政问责制的具体实践上，影响较大的是非典以后，中央对两位省部级领导进行了问责处理。近几年来，阜阳假奶粉事件、三鹿奶粉事件、山西溃坝事件、贵州瓮安事件等一系列涉及公共卫生、公共安全、食品安全等重大责任事故后，对于各级领导干部存在的失职、渎职行为进行了问责处理。特别是网络监督的参与，在第一时间将真相暴露在公众的视线之下，在一定程度上推动了问责制度的实行。

行政问责制实行中的主要问题是：行政问责的对象和范围，即哪些人、哪些事项、行为应当进行问责；问责的程序，即如何进行问责启动、调查处理、申诉复查、监督执行、问责后的救济等；问责的后果，如撤职后能不能重新作用，如何重新作用等等，都没有相关的规定。总体上问责范围比较小，仅仅停留在人命关天的大事上，主要限于安全事故领域，对行政不作为、政治等其他领域的过失以及决策和监督环节的失职等存在监督的盲区。这些都需要通过立法加以完善。

近年来，随着行政法治实践的发展，出现不同于传统行政法学的新领域、新主体、新行为、新方法、新理论。新领域不仅包括传统行政法学重心的转移，更主要是指一些传统行政法学之外的领域进入行政法学的视野，包括社会领域、环境生态保护、某些特别权力关系领域以及一些传统的私人领域（如就业、劳动条件、工资福利以及私人开办教育、卫生、娱乐事业等）。还包括互联网上的虚拟世界等。新主体是指社会团体、基层自治组织等各种非政府组织，越来越广泛地行使过去由政府承担的职能，改变着传统的行政法学主体的概念。新行为是指政府的行为理念、方式和技术手段都发生了一些变化，强制性手段的适用范围减小，一些私法领域的行为和手段得到运用，如契约和协商等；还出现用新技术作为规制手段的问题，如“电子眼”的法律效力，以及用“呼死你”的新技术，对被认定为乱发短信广告的手机限制其使用的行为如何认定等等。新方法是指对于行政法学的新领域、新主体、新行为需要不同于传统行政法学的研究方法，更多的使用多元性的研究方法，包括社会学、管理学、经济学等方法的综合运用。新理论是指因应行政法学的新发展，学者们提出了诸如软法、统一的公法学以及“新行政法”、风险规制下的行政法等新的理论。这些行政法学发展的新动向，不仅打破了传统行政法学企图竭力划清的公法与私法的界限，而且也在挑战着诸如有限政府等传统行政法学的理念。

由于传统上检察业务与行政执法活动交集较少，检察官们对行政法治建设问题较少关注，但是，十八届四中全会在全面推进依法治国的大背景下，对检察机关加强对行政执法活动的监督提出了新要求，检察监督与行政法治的关系值得我们重新审视和高度关注。全会决定提出“完善对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施实行司法监督制度。检察机关在履行职责过程中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。探索建立检察机关提起公益诉讼制度。”***总书记将此作为一个专门的问题，在全会上用一定篇幅作了说明，阐述了检察机关加强对违法行政行为进行监督的目的、必要性及其制度构建的原则和方向等问题。可以说，“行政检察”这样一项新的检察职能已经呼之欲出，在理论和实践两个层面，加快探索，积极构建与之相配套的程序和制度体系，更好地发挥检察机关在推进法治政府建设中的作用，是一项十分重要而紧迫的任务。

注释：

［1］参见［美］盖尔霍恩、罗纳德利文著，黄列译：《行政法和行政程序概要》，中国社会科学出版社1996年版，第133－145页。

［2］应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第114页（撰稿人刘莘）。

［3］参见温家宝总理在中央党校省部级主要领导干部“树立和落实科学发展观”专题研究班结业式上的讲话，《理论动态》编辑部：《树立和落实科学发展观》，中共中央党校出版社2004年版，第1－5页。

*国家检察官学院党委书记、院长，教授［102206］