受贿案件犯罪主体及涉案金额认定——以孙某某受贿抗诉案为例

文◎张春燕王凯

受贿案件犯罪主体及涉案金额认定
——以孙某某受贿抗诉案为例

文◎张春燕*王凯*

［基本案情］被告人孙某某，系XX局XX医院原药剂科主任，正科级。2008年至2010年，孙某某在担任XX局XX医院设备科科长期间，利用职务之便，收受S省W贸易有限公司徐某给予的现金63000元，收受J市R商贸有限公司张某给予的现金10000元，收受D市D公司张某给予的现金20000元，并在医疗设备采购中为该三人谋取利益。

一、本案争议与抗诉情况

（一）本案争议

该案由L县人民检察院侦查终结，以孙某某犯受贿罪提起公诉，L县人民法院以孙某犯非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑三年缓刑四年。

L县人民检察院以法院一审认定孙某构成非国家工作人员受贿罪，属适用法律错误；认定孙某犯罪数额78000元，属认定事实错误提出抗诉，D市人民检察院支持抗诉。市中级人民法院开庭审理此案，裁定驳回抗诉，维持原判。

本案争议的焦点包括：公立医院的医生能否成为受贿罪的主体？受贿案件受贿款用于公务支出或者社会捐献的，该数额应否从贪贿总额中相应扣除？

（二）抗诉情况

检察机关认为一、二审法院的判决、裁定认定孙某的行为是受贿行为，但是却以其在招投标中没有决定权为由，认为其是非国家工作人员受贿，属适用法律错误。仅凭被告人说是15000元用于因公支出，而不采信侦查阶段获取的证据，简单的理解从有利于被告人角度不予认定受贿15000元的事实，认定孙某的犯罪数额为78000元，属认定事实错误。故以以下理由提请抗诉:

1.关于孙某实施犯罪的主体问题。XX医院医疗机构执业证、医疗机构许可证副本、组织机构代码证均证实，XX局XX医院系全民所有制综合医院。干部履历表，XX医院委员会文件证实，孙某系该院设备科科长（正科级），属国家工作人员，符合受贿罪的主体要件。区分受贿罪和非国家工作人员受贿罪的根本区别是在犯罪主体上的不同。在庭审中已对孙某的国家工作人员身份做了质证，所以身为国家工作人员的孙某利用职务上的便利，为他人谋取利益，并收受他人财物的行为，依据《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条的规定，医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照《刑法》第385条的规定，以受贿罪定罪处罚。

2.关于孙某受贿犯罪数额问题。应当认定一审检察机关指控的93000元。理由如下：检察机关在一审中当庭示证并质证了大量证据，包括孙某的亲笔供词，都能证实其受贿93000元，且已经既遂。应该以93000元追究刑事责任，不能仅凭被告人辩解15000元用于因公支出，而不采信相关证据，简单从有利于被告人角度，不予认定受贿15000元的事实。

二、关于本案犯罪主体的认定

受贿罪的主体必须是国家工作人员，而国家工作人员包括：国家机关中从事公务的人员；国有公司企业事业单位人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司企业事业单位委派到非国有公司企业事业单位社会团体从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。因此，在司法实践中，根据刑法的规定凡是“从事公务”的人员都有可能成为国家工作人员。

1.医生可以成为受贿罪主体。《刑法修正案（六）》将企业、公司人员受贿罪的犯罪主体扩大到了企业、公司以外的“其他单位的工作人员”。事业单位、社会团体等单位的工作人员的受贿行为被纳入刑法调整范围。根据该修正案，我国有关受贿犯罪主体的刑事立法已基本完善，涵盖了所有自然人的受贿行为，医生可以成为受贿罪的主体。

2.具有行政管理身份人员收受贿赂定性分析。公立医院作为享受国家一定拨款补助的国有单位，其中具有领导、管理行政职务人员，其履行职务行为时即代表国家对公共事务行使组织、管理、监督等职能，属于《刑法》第385条规定的“依法从事公务”人员。从发案情况来看，该类人员是涉嫌受贿犯罪的主要群体，涉及职位有院长、科室主任等行政领导，涉罪环节包括医药购销、基建采购、人事调动等各个方面。作为国家工作人员，对其在履行职务过程中收受贿赂行为也自然应以受贿罪定性，这一点在理论界和实务界并无争议。［1］

3.药品采购部门人员收受回扣问题分析。当前我国实务和理论界均逐渐对受贿罪主体判断由“身份论”向“公务论”转变，［2］对于一般医生是否构成受贿罪，应该从其工作所具有的职务看其是否具有公务性进行判断。采购人员是根据医院的需要，通过医药采购活动对国有资产进行实际的使用和管理，其职责显然具有“公务”性质。因此，依据《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条的规定，医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照《刑法》第385条的规定，以受贿罪定罪处罚。此规定从法律解释和适用层面明确了公立医院采购人员受贿罪的主体资格。

4.临床医生收受回扣问题分析。当前公立医院普通医务人员，特别是临床一线人员，大都具有医疗专业技术职称，所从事的工作内容管理性不强但技术性明显，因此，对一般公立医院中的普通医生是否属于“公务人员”一直存在争议。不具有行政职务的临床医生收受贿赂的情况主要有两种：一种是在诊疗服务中收受患者红包的行为，对此我们认为不应当按受贿罪处理，因为无论患者因为感激送的，还是医生主动索要的，都是医生的诊疗水平与红包形成的对价关系，因为该技术水平并非职权，而是医生的个人能力和专业水平。另一种是通过开处方收受回扣的行为。在2008年“两高意见”出台之前，对临床医生在看病过程中通过开处方收受回扣的行为如何定性，刑法实务界和理论界一直存在许多争议，争议焦点主要是：处方权是单纯专业活动还是带有管理性质的公权力，从而产生罪与非罪的不同观点。肯定说的理由是：从历史上来看，公立医院仍属于国有单位，医生也就当然的属于国家工作人员范畴；在国内医院以药养医的体制下，医生具有新药采购申请权，并通过处方进行药品选择，处方行为是医院药品购销活动的重要组成部分，医生所行使的处方权具有公务性。［3］否定论的理由为：处方权是医生通过专业技术考核后授予的某种职业资格，处方行为是专业诊疗技术活动，尽管其提供诊疗服务场所为公立医院，其受众为广大病患，可能具有公益性，但并不具备公务权所要求的管理性。对于肯定说认为处方权有公务性质的说法，高铭暄教授提出医院的药品管理权不能无限延伸至临床医生；赵秉志、陈兴良教授认为要区分在国有单位工作的人员和国家工作人员，处方行为不具有管理性和职权性，医生不属于刑法意义上的国家工作人员。［4］

三、关于本案受贿款的扣除问题

笔者认为，赃款去向不影响受贿数额认定。所谓贪贿款用于公务支出或者社会捐献,指违法犯罪行为人取得赃款后出于各种原因将该款客观上花费在公务支出之中，或者用于社会捐助，从而主张不构成受贿行为。肯定论认为，收受贿赂后上交单位、用于公益或公务，是行为人将权钱交易所得归于公利，公权目的是为公众服务，事后将所得贿赂归公并未真正损害到国家利益，社会危害性不明显；同时行为人受贿后将款用于公务，也证明其对贿赂无非法占有的故意。同时，肯定论认为，《刑法》385条第2款的规定是对赃款可以从数额中扣除的立法支持。否定论认为，受贿罪所保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，而非行贿方的个人财产，一旦行为人收取财物，受贿罪客体即遭到实质侵害，成立受贿既遂，行为人对赃款的事后处置或补救无法改变既遂事实。［5］

笔者反对将因公支出赃款在受贿数额中扣除的做法，该做法存在以下不合理之处：

1.违反了罪责刑相适应的原则，模糊了受贿罪的既遂标准。现行刑法理论的通说认为,故意犯罪只有犯罪预备和犯罪实行两个阶段。贪贿犯罪最核心的客观要素是实施贪占或收取钱财的行为,该行为集中表现在犯罪的实行阶段。贪贿犯罪是以取得一定数额财物为构成要件的,是结果犯,因此,当行为人实施了贪占或收取行为,实际控制赃款及其数额便作为一种结局不可回复或逆转,具备了贪污受贿犯罪既遂的基本行为特征。［6］根据赃款去向来定罪，以后续行为去解读先前行为的主观状态，从而判断是否定罪，违反了现有法律规定。一旦按该种思维分析行为定性，则所有侵财类、贪贿类犯罪的侦查取证都需延伸至赃款去向调查清楚为止，否则就无法辨别行为人实施先前犯罪时是否具有相应犯罪的主观故意，然而,刑法理论认为,非法占有是指行为人实施犯罪行为时客观上对财物的实际非法控制的状态和主观上企图通过危害行为达到对财物的非法控制的目的。［7］显然，以赃款去向来判断行为人主观故意并依此认定犯罪是否既遂，是站不住脚的。

2.造成标准失衡、是非难辨。刑法的适用除维护法益、打击犯罪之外，还有对社会价值的引导作用。如若以赃款去向来判断犯罪的性质和数额，那么司法机关追究的重点就不是对犯罪行为的评价，而是犯罪行为实施之后，行为人对赃物使用。如此标准，造成的后果将是只要将受贿款合理使用，那么受贿行为就不违法，只要私利被因公使用则可。那么，一切职务行为都可以明码标价，待价而沽，这显然是荒谬的。

3.从性质上看,受贿款项用于公务支出等情节属于赃款犯罪后的去向，该种情节在立法上的没有规定,也与犯罪构成要件无关,故不应影响案件定性。从贪贿犯罪的立法本意来看,我国刑法规定贪贿犯罪,其核心是针对这种行为取得财物的违法性和对公务廉洁的侵害性。犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。［8］犯罪的社会危害性是由犯罪行为造成的,其从属于犯罪行为，也就是说，贪占或收取行为的性质确定之后，贪贿款项的处理无法影响或改变受贿的状态和性质。

四、受贿后财物归公的解析

受贿罪是故意犯罪，现实中存在不宜认定为受贿的情况。司法实践中存在以下几种情况不宜认定为受贿后的因公支出：

1.客观受贿,即行为人不愿意受贿,但由于行贿人的欺骗,或者公职人员的家属由于不明真相而收受的,但事后及时退还或者上交的。此种情形也不应当认定为受贿。

2.及时上交受贿所得的。2007年“两高”联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条明确规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”但实践当中对于什么期间内上交为及时，“两高”并无进一步明确的解释，一般说来，“及时”应是一个合理的时间段，前提是找到一个明确的起算点，可以考虑在行为人已具备上交可能性下，参照现有国内公务活动中收受礼品上交规定，确定上交时间为一个月以内。

该案最终被S省高级人民法院指令再审，D市中级人民法院再审判决撤销原一审、二审判决，认定孙某某构成受贿罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年。该案的成功办理，有力的打击了医疗系统的腐败，及时纠正了法院的不当判决，为正确认定犯罪及以后类似案件的审理提供了一定的参考，取得了良好的法律效果和社会效果。

注释：

［1］杭州市原第二人民医院院长吴正虎，因其在担任院长期间，利用职务之便，为他人谋取利益，先后多次收受他人财物，被以受贿罪判处死刑，缓期两年执行。

［2］郭竹梅：《受贿罪新型暨疑难问题研究》，中国检察出版2009年版,第86-87页。

［3］朱孝清：《也谈医生收受药品回扣的定性》，载《人民检察》2004年第11期。

［4］赵秉志、廖万里：《医生利用处方权收回扣是否构成犯罪》，http://www.chinalawedu.com，访问日期：2014年9月9日。

［5］丁海英：《公立医院人员受贿犯罪司法认定研究》，华东政法大学2012年硕士论文。

［6］伍玉功、曹兴华：《受贿款用于公务支出或社会捐献的法理思考》，载《求索》2008年第6期。

［7］陈忠林：《刑法(分论)》，中国人民大学出版社2003年版，第192页。

［8］同［7］，第56页。

*山东省东营市人民检察院未检处［257091］