原因自由行为的域外发展及对我国的启示

时间：2024-09-03

文◎张智聪郭小龙

原因自由行为的域外发展及对我国的启示

文◎张智聪*郭小龙*

刑罚的目的并不在于惩罚本身，更重要的意义在于预防，包括一般预防与特殊预防，所以行为构成犯罪除了要求在客观上具有构成要件符合性之外，还要求行为人在实施行为时主观上具备有责性，即行为人只对自己具有责任能力时的行为承担责任。

“根据责任主义，责任能力必须存在于行为之时，行为人只对在具有责任能力的状态下实施的行为及结果承担责任，不能追究其丧失责任能力状态下所实施的行为及结果的责任，这既是行为与责任同时存在的原则。”［1］但是在司法实践中可能会发生行为人根据以往的经验明知自己在饮酒或者是吸食精神类药物之后会陷入丧失或者是减轻责任能力的状态并实施犯罪行为，为了达到某种犯罪目的，行为人故意喝醉酒或者是吸食精神类药物，进而陷入丧失责任能力或者是责任能力减弱的状态，并在该状态下实施符合构成要件的犯罪行为，这就是在刑法理论上被称之为“原因自由行为”的犯罪。

一、概述

原因自由行为（actio libera in causa）亦称原因上的自由行为，指行为人故意或过失地使自己处于丧失责任能力或者限制责任能力的状态，在这种状态下实施符合构成要件的行为，并造成一定法益侵害结果的情形。

在原因上的自由行为中存在两个前后相衔接的行为，一是故意或过失使自己处于丧失或限制责任能力状态的行为，称之为是原因行为，二是在丧失或者是尚未丧失责任能力状态下实施的符合构成要件的行为，称之为结果行为。［2］

原因上的自由行为，是一个十分古老的问题。“该问题可以追溯到罗马法，中世纪罗马法就有关于酩酊状态中之违法行为不能阻却刑事责任的规定。及至17、18世纪德国普通法的时代，已经对原因上的自由行为展开讨论，当时是承认原因上的自由行为和可罚性的。萨维尼对此采取否定的态度，并对立法产生了影响。”［3］

现在，德日刑法均承认原因自由行为具有可罚性，但是其可罚性的理论根据并没有得到圆满的解决。如何在处罚原因自由行为正当性与坚持“责任与行为同时存在”原则之间进行调和是原因自由行为理论研究的焦点。

二、原因自由行为的可罚性根据研究

刑法理论中为原因自由行为的可罚性提供论证的理论模式主要有两种，一是例外模式，二是构成要件模式。德国学者罗克信教授论述道：原因自由行为的例外模式是由赫鲁斯卡教授最早提出来的，并且对之进行了最大程度的完善，根据例外模式的观点，原因自由行为的可罚性主要是表现为一种由习惯法加以正当化的对德国刑法第20条责任与行为同时存在原则的例外，即对行为人在实施实行行为时必须具有责任能力原则的例外。但是在德国的司法判决中构成要件模式占主导地位，根据这种模式，归责的根据不是行为人在丧失或者是减轻责任能力状态下实施的结果行为，原因自由行为的可罚性是基于故意或者是过失使自己陷入丧失或者是尚未丧失责任能力状态的原因行为，这样原因自由行为的处罚并不是对德国刑法第20条原则的例外。［4］

（一）例外模式

例外模式是指原因自由行为的行为人应当负刑事责任是对“实行行为与责任能力同时存在”原则的例外，支持这种观点的学者认为之所以确立责任能力与实行行为同在原则，是为了防止客观归罪，坚持责任主义的立场。但有原则必有例外，只要这种例外并不违背设立原则的初衷就是合理的，就应当承认这种例外。因此，与其对实行行为做勉强扩大的解释，不如径行承认原因上的自由行为是责任能力与实行行为同时存在原则的例外。［5］

罗克信教授对例外模式评论道：那种例外模式虽然具有吸引人的简单性，但还是站不住脚的，违反了罪刑法定原则，而这个原则也不能在习惯法上将原因上的自由行为作为例外，此外，他还违反了罪责原则，因为人们把因果关系看作是归责的基础，因此故意或者是过失就丧失了与构成要件的关系，并且不能够为构成要件罪责提供可谴责性的基础，……例外模式不应当与《德国刑法典》第20条明确的罪责能力必须在实施构成要件行为之时向矛盾。根据这个理由，原因自由行为也不能作为例外。［6］例外模式的观点主要是以自然法为根据，与罪刑法定原则和罪责原则之间具有不相容的特质，如忽略前行为与作为归责基础的结果之因果连接关系，则主观要件的故意与过失将丧失其对行为之关系，最终将使罪刑法定原则与罪责原则受到动摇。［7］学者们的担忧是有道理的，例外模式没有逻辑论证的过程，因为例外本身就是存在于逻辑之外的，但是例外模式确实有违反罪刑法定原则与罪责原则之嫌，因此已经很少有人主张。

（二）构成要件模式

构成要件模式是在坚持责任与行为同时存在原则的前提下寻求原因自由行为可罚性根据的理论模式。构成要件模式又可以分为如下几种观点：一是前置理论，这种理论主张把原因自由行为的原因行为看作是结果行为的原因，也就是说这种观点主张原因行为本身就具有可罚性。原因自由行为的可罚性就在于行为人在具备完全的刑事责任能力的时候，因故意或者是过失设下了一个导致危害结果发生的因果链条（ursachenkette）这种因果链条在无责任能力状态时遂行，其作用于结果，换言之，原因自由行为的可罚性是因一个由自由陷精神障碍，所违法导致且可归责的“刑罚行为（straftat）”。这种理论把原因行为视为原因自由行为的实行行为，但是这与实行行为理论相矛盾，因此不足为取。二是间接正犯理论，该理论认为利用自己陷入无责任能力状态实施犯罪与利用无责任能力的他人实现犯罪在本质上是一样的，因而应以间接正犯论处。由于间接正犯的着手是以利用行为的着手为实行行为的着手，把原因行为看作是间接间接正犯的利用行为，这是一种自我利用的间接正犯，陈兴良老师评论道：“应该说，间接正犯理论是对原因自由行为的归责根据的一种十分精致的论证，具有逻辑上的合理性，”［8］但是间接正犯理论也面临着一定的问题，在支配关系的解释上还有待进一步完善，但是在利用自己与利用他人的间接正犯的情况下对支配关系不必强作一致性的要求。三是扩张理论，亦称统一行为说，该说将原因设定行为与结果行为一并看作是犯罪的实行行为，实质上是对实行行为做扩大解释，刑法关于刑事责任能力规定中的“行为时”不仅是指造成具体法益侵害结果的行为，而且包括原因设定行为。通过这种对行为的扩张解释，从而满足责任能力与实行行为同时存在原则。这种观点对实行行为进行了较为宽松的解释，表面上是解决了实行行为与责任同时存在的原则，但是由此给实行行为论带来的问题更难以解决，所以这种观点对于解释原因自由行为处罚根据的可行性还是有待商榷。

三、适用原因自由行为的域外案例

2002年8月2日，德国波恩州法院判处了一起故意杀人未遂的案件，案件的事实部分根据被告人的供述以及证人的证言没有太大的争议。案件的主要内容如下：被告人哈逖姆·马斯洛依因从26岁时就开始经常性地吸毒，在与女友相处期间也没有能够改掉这一毛病。后被已经怀孕的女友发现，女友就与其分手，被告人不愿意接受这样的结果，就找到本案被害人之一的雅克·斯旺革卡尔帕，请求他在双方之间进行调和。但是，后来被告人发现所找的调解人竟然与自己的女友在一处居住地同居了，这是被告人难以接受的。被告人认为女友之所以不跟自己和好，不是自己的原因，正是雅克·斯旺革卡尔帕对女友说了自己的坏话，蒙蔽了女友，这样做的居心是为了玷污他的前妻和他的儿子，并获得本属于自己想象中的亿万资产。［9］被告人认为自己应该报复，将雅克·斯旺革卡尔帕“弄进医院”［10］，以便自己能和女友谈一谈。

为此被告人有计划地打听到被害人的住处，在被害人住处第一次对雅克·斯旺革卡尔帕用石头进行攻击之后，还不满意。又第二次侵入被害人住处，这次他准备了一把菜刀，来到被害人住处之后，他并没有立即实施攻击行为，而是思考了具体的计划。为了方便逃脱，他把被害人家院子的铁门留出了一条缝，在发现被害人邻居家窗台上有一个可能在自己逃跑时用来攻击自己的啤酒瓶之后，行为人把它藏了起来，因为行为人在第一次攻击被害人之后知道被害人家里有狗，所以，他就把清洁用的笤帚柄取下来用于抵挡狗的攻击，实施这些之后，被告人就开始实施自己的犯罪计划。

他直接冲进被害人家中，首先是使用刀具往被害人腹部刺了一刀，在被害人逃跑之后又紧追不舍，行为人用刀刺伤了咬住自己的狗之后又刺伤了被害人的手指，被害人接着逃脱，但是行为人还是没有放弃自己的犯罪计划，在追缉被害人到大门时再一次用刀往被害人的太阳穴上猛刺一刀，由于刀具断裂，同时警察在接到报警后赶来，行为人就逃走了。被害人由于严重的伤害在医院经历了手术和两天的特殊看护，如果不是及时的医疗救助被害人就会由于严重的伤害死亡。同时女友以及孩子也因此留下了严重的心理阴影。［11］

波恩州法院的判决是：“成立未遂的故意杀人与危险的身体伤害的竟合；判处被告人有期徒刑四年；将其收容于精神病院；没收犯罪刀具。”［12］法院的理由是：“从法律上来看，该危害行为对男证人斯旺革卡尔帕造成的损害是刑法典第212条意义上的未遂的故意杀人。被告人至少是容忍了被害人的死亡，是以有条件的杀人故意而行动的……在行为的单数上，也满足刑法第224条第1款第2项和第5项意义上的危险的身体侵害即使用武器的身体侵害以及使用危及生命的方式进行的身体侵害的构成要件。”［13］但是由于行为人在实施行为之时，受吸食毒品引起的精神分分裂性精神病——一种疾病性精神紊乱的影响，被告人的控制能力明显下降。这种疾病状况符合刑法典第20条第1个选择意义上的疾病性精神障碍的各个前提。德国刑法典第20条第1款即原因自由行为的减轻与免除处罚的规定，所以行为人的故意杀人行为能够减轻处罚。

此案中被告人因长期吸毒而产生精神障碍，但精神病专家认为他并没有丧失责任能力，所以只能是减轻处罚或者是免除处罚，由此可见德国刑法在适用原因上的自由行为理论时也是持较为谨慎的态度。

四、原因自由行为理论在我国的适用

在我国现行刑法之中没有原因自由行为的直接规定，在一般的刑法学教科书中也没有论及原因上的自由行为，因为传统的苏俄四要件的犯罪论体系之中主观要件是行为构成犯罪的必备要件，所以在实施结果行为之时没有故意或者过失的原因自由行为在四要件的犯罪论体系中不是犯罪，所以在传统的苏俄四要件的犯罪论体系之中，没有原因自由行为理论存在的余地，也没有讨论的必要。直到近年来我国刑法学者才开始对原因自由行为进行研究。由于原因自由行为是一个大陆法系的概念，所以在我国传统的四要件的犯罪论体系之中怎样处理原因自由行为的地位以及在司法实践中原因自由行为理论如何适用，在理论与实践层面都需要进一步探讨。

在福建省高院曾经裁定过这样一个案例。被告人彭崧因服食摇头丸药性发作，在其暂住的室内，持刀朝同室居住的被害人阮召森胸部捅刺，致阮召森抢救无效死亡。当晚，彭崧到公安局自首。经司法鉴定，彭崧系吸食毒品和K粉后出现精神病症状，在精神病状态下作案，属于限定刑事责任能力。福州市中院认为，彭故意非法剥夺他人生命，并致人死亡，其行为已经构成故意杀人罪，一审判决彭犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。彭上诉，理由是作案时彭某属于无刑事责任能力人，即使构成犯罪，也只构成过失致人死亡罪。福建省高院裁定驳回上诉维持原判。［14］裁判理由引用了“原因自由行为理论”。“虽然本案被告人彭崧在杀人时控制、辨认能力已经减弱，但这种状态的出现是由于他吸毒所致，因此其杀人行为可以归责于其吸食毒品的行为，而且在本案中，彭崧在以前吸食毒品产生过幻觉的情况之下，明知自己吸食后会出现幻觉仍故意吸食，进而出现精神障碍将阮召森杀害，主观上应当认定为故意使自己陷入该状态，其应当承担故意杀人罪的刑事责任。”

这是我国适用“原因自由行为”理论的一个典型案例，本案行为人彭崧由于长期的吸食毒品，因此在吸食毒品或者是其他精神类药物之后就会陷入丧失或者是减轻责任能力的状态，本案中的杀人行为就是彭崧在因吸食毒品而陷入精神病状态后实施的，如果根据“行为与责任同时存在”原则，也就是说行为人只对自己具有刑事责任能力时实施的行为承担责任，那么本案中的犯罪人彭崧是不应该承担责任的，但是这样的结论显然是不合理的。然而，如果处罚彭崧的话又与“行为与责任同时存在”原则相抵触，该怎样解决在这样的案件中产生的责任主义与需罚性之间的矛盾呢？福建省高院适使用了德日刑法中的“原因自由行为理论”，认为行为人之所以陷入丧失或者是减轻责任能力的状态是由行为人意志自由支配下的行为造成的，所以行为人应该对丧失或者是减轻责任能力状态下实施的行为承担责任，。暂且不说适用的合理性有待商榷，但是这还是说明了“原因自由行为”理论已经为我国的司法实践所接受，能够为相关的司法解释与案件的判决提供理论的论证。

五、对我国的启示

我国《刑法》第18条第4款规定，“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”，在醉酒驾车肇事案中，行为人深度醉酒以后，往往处于丧失责任能力的状态，但是，即使行为人在肇事时因为醉酒而丧失或者是减弱了其辨认能力和控制能力，也不能因此而减轻刑事责任或者是不负刑事责任，原因自由行为理论就可以为追究醉酒驾车肇事行为的刑事责任提供法理论证。这方面具有典型性的案例是杭州孙伟铭醉酒驾车肇事案件，在孙伟铭案件中，虽然判决书没有确认被告人孙伟铭丧失了责任能力，但是在审判中还是确认孙伟铭处于严重的醉酒状态，对自己行为的辨认与控制能力有所减弱。［15］根据责任主义观点，行为人只对自己具有辨认与控制能力时的行为承担刑事责任，但是之所以规定“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”就是因为行为人处于醉酒的状态是由其在意识清醒时的自由意志决定的，其自己可以决定是否饮酒以及饮酒量的多少，也就是说，醉酒者辨认和控制能力的丧失是由其自身的主观意志决定的……因此，醉酒后驾车犯罪应负刑事责任。“由此也可以看出，原因上的自由行为理论是被我国司法实践所接受的，在原因上的自由行为的情况下，即使其实施行为时行为人的辨认能力和控制能力丧失或者是减弱，也应认定为构成要件的实行行为，这并不违反责任主义”［16］

但是原因自由行为理论的适用还需要有相关的配套措施，尤其是在上文提及的案件中吸食毒品致精障碍是否属于精神病，进而应该适用刑法第18条第1款认定为故意杀人罪而不是适用原因自由行为理论认定为故意杀人罪还有有待商榷的。

注释：

［1］张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2012年版，第284页。

［2］参照陈兴良：《判例刑法学》，中国人民大学出版社2012年版，第61页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2012年版，第284页。

［3］陈兴良：《判例刑法学》，中国人民大学出版社2012年版，第61页。

［4］参见［德］克劳斯·罗克信：《德国刑法学总论》，法律出版社2005年版，第602页。

［5］参见陈兴良：《本体刑法学》，北京商务印书馆2001年版，第331页。

［6］参见［德］克劳斯·罗克信：《德国刑法学总论》，法律出版社2005年版，第601页。

［7］参见柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第144-145页。

［8］参见陈兴良：《判例刑法学》，中国人民大学出版社2012年版，第63页。

［9］由于本案中的行为人经常性吸毒，以致产生幻想，其总是认为自己已经拥有了亿万资产。

［10］［德］布伦等：《德国波恩州法院关于一起关于故意杀人未遂的判决书》，冯军译，摘自冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第444页。