职务侵占罪司法认定的几个难题

文◎胡志强杨崇华

职务侵占罪司法认定的几个难题

文◎胡志强*杨崇华*

职务侵占罪是1997年《刑法》新设罪名，经过多年的司法实践和理论研讨，很多先前争议问题都已经得到了解决，在理论界和实务界都得到了统一的认识。但随着社会的发展，职务侵占行为人的犯罪手段更加多样，产生了许多新的司法疑难问题。特别是随着近些年《公司法》、《物权法》等法律法规的修订和制定，职务侵占罪所依托的基础经济事实已经发生了巨大变化，需要司法实践对相关职务侵占行为进行新的界定。本文依据作者多年的职务犯罪办案经验，梳理出了四个目前在司法实践中存在重大争议的疑难问题，这些问题的解决将有助于对职务侵占罪的正确认定。

一、特殊情况下“利用职务上的便利”的理解

目前理论界对“利用职务上的便利”的理解比较一致，均认为“利用职务上的便利”一般是指公司、企业或其他单位的人员利用自己职权、职责范围内的权力和地位所形成主管、经营或者经手财物的便利条件。这一概念的确可以解决实践中诸多争议，如职务侵占中的职务是否包括劳务，在国有单位中从事劳务的人员侵占本单位财物能否认定为职务侵占罪，利用职务便利是否要求利用的是“本人的职务便利”、是否等同于利用工作便利等。但是，在司法实践中，还是会出现一些特殊情况，进而产生新的争议问题。

（一）行为人职责的来源是否包括单位职工之间的临时委托

司法实践中，行为人职责来源多种多样，不典型情况很多。其中一种较为常见的情形便是行为人将同事临时委托自己代为保管的款物据为己有，例如某公司业务员乙负责与客户洽谈业务、签订合同并从客户处收取业务款交回公司。某日业务员乙收回其负责的业务款后，因临时有事儿遂将所收业务款转交给本公司工程师甲，委托其将业务款上交公司，后业务员甲将该笔款项予以侵吞。

一般而言，行为人在某单位的职责职权通常来源于以下几点：第一，单位对于本单位岗位具体职责、职权范围的明确规定或授权，如较正规单位一般都会有岗位职责说明书；第二，得到单位领导认可的惯常工作，如某行政助理（秘书）总是帮助外派工程师报销日常费用，单位领导也认可，则虽无明文规定，但该行政助理的职责职权除其日常秘书工作外还应包括上述代为报销的工作；第三，来源于有权安排工作的领导的临时授权，如单位领导临时委派公司某工程师到银行办理支票转帐的情况。如果行为人是利用以上职权所形成的职务便利侵吞公司财物，则可认定是“利用了本人的职务便利”。

上文案例中公司业务员甲侵占的是其他业务员开展业务所得货款，并没有公司明示或者暗示的授权，不属于上述三种情况所涵盖的范围。但是，本文认为，仍然应当甲的行为“利用本人的职务便利”。具体理由如下：第一，无论是甲还是乙，作为单位的职工都有一个基本职责，即妥善保管、处理公司财物，保护公司财产不受损失。这一基本职责是由公司与职工之间的雇佣关系确立的。案发当时，甲在取得对公司货款的实际保管权以后，其就当然具有将货款交还公司的职责，并由此产生了侵占货款的职务便利。这种职权的产生与行为人公司职员这一身份是密不可分的。我们不能狭隘的认为甲没有直接参与该笔业务，就否认他有保管、上交货款的职责；第二，职务便利应当包括主管、经营、经手等多种形式。其中的经手是指行为人本身并不负责对公司、企业或其他单位财务的管理、处置，只是由于工作需要而在其手中作一定时间的停留，具有临时性，但在经手期间，行为人对于本单位财务具有控制权。1本案中，甲虽然没有直接参与该笔业务，但将货款交回公司也是甲的职权之一，其行为即属于利用经手本单位财物的职务便利，侵占公司财物。

（二）利用他人职务便利实施职务侵占行为应如何认定

司法实践中的职务侵占行为通常不仅由一人实施，行为人为了顺利完成犯罪行为，通常还会借助他人的职权。为此，本文提炼出司法实践中经常发生的此类情形，并逐项予以分析：第一，行为人本人是单位主管，在其主管范围内利用他人的职务便利侵占单位财物。如公司法定代表人、执行董事通常总管单位所有工作、总经理负责单位所有业务工作、财务总监负责所有财务工作。这些人员在其总管的工作范围内，利用直接下属的职权实施的侵占行为实际上也就是利用了其“本人的职务便利”；第二，行为人完成犯罪同时利用自己和他人职务上的便利。某些侵占行为中行为人本人的职权并不完整，单靠个人的职权并不足以完成犯罪行为，有时还会用到他人的职权。如业务经理利用职务便利，采用签订虚假合同的手段欺骗公司支付合同款的行为，单靠其本人的职权是无法完成，因为向外转款必须要从公司财务走帐，没有财务人员转款的职务行为是无法完成犯罪的。此种情形下，本文认为，整个事件中只要有一个环节涉及到行为人的职权就可以认为行为人“利用了本人的职务便利”，进而以职务侵占罪认定。上述案例中，签订合同是业务经理的职权，也是完成犯罪行为必不可少的环节，凭此即可认定业务经理具有职务便利，负责转款的财务人员无论是否明知涉案合同为假也不影响业务经理职务侵占罪的构成；第三，行为人虽系本单位员工，但本人并无相应职权，只是纯粹利用他人职权完成犯罪行为。此时，需要区分被利用人主观上是否明知是在犯罪。如果其与行为人共谋，则完全可以根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定，以与被利用人职务侵占行为的共犯论处。如果被利用人主观上并不明知，只是纯粹的被利用，则只能以普通财产类犯罪来认定，构成诈骗或盗窃等罪。

二、侵占本公司股东股权行为的定性

伴随着市场经济的深入开展，证券市场和公司企业制度日益开放，越来越多的人因为投资股市和企业成为股民或者股东，股权也因此成为与人们生活息息相关的重要财产权利。但随之而来的却是股权纠纷的大量涌现，其中尤以侵占股权行为最为恶劣。而关于侵占股权行为在刑法上的定性，理论界和实务界一直存在着争议，主要的问题集中在对侵占股权行为是否构成职务侵占罪存在不同的看法。本文所持的观点是，股权可以成为职务侵占罪的犯罪对象，但单纯利用职务便利侵占本公司股东股权的行为不能认定为职务侵占罪，除非行为人将股权所对应的财产据为己有，并将其脱离本单位的控制，具体理由详述如下：

第一，股权可以成为职务侵占罪的犯罪对象。据《刑法》第271条规定可以看出，职务侵占罪对行为的方式并没有作出特别的限定，也即不管行为人采取盗窃、诈骗、侵占以及其他方式，只要其行为结果是将单位的公共财物据为己有，便构成本罪。至于职务犯罪的主体和行为人利用职务之便的认定，在个案讨论时可能成为争议的焦点，但是对于论证侵占股权这种行为方式在一般意义上是否构成职务侵占罪的问题上便显得不太重要。因为在主体和职务之便的认定上，侵占股权行为与其他职务侵占行为相比并没有特殊性，所以在一般意义上没有讨论的必要。综上所述，在股权侵占行为是否构成职务侵占罪的问题上，有关主体、职务便利及侵占行为方式的讨论意义并不大，本文也将在此不予赘述。本文认为，股权侵占行为是否构成职务侵占罪问题的焦点是股权能否成为职务侵占罪的犯罪对象。

按照法条的表述，职务侵占罪的犯罪对象是“本单位财物”。也即，职务侵占行为人占有的对象必须是本单位的财物。按照学术界的通说，所谓“财物”，是指一切具有经济价值之物，包括有形之物与无形之物，前者如现金、汽车等，后者如知识产权、电力等。而股权是股东因股东地位而对公司享有的一系列财产权和经营管理权的综合体现，但其中最根本的权利就是财产权，如果股权所有人丧失了股权，就失去了对其股权下的财产行使使用、处分和收益的权利，无异于剥夺了其对财产的所有权，因此股权也属于刑法意义上“财物”的范畴。对此，也有相关的法律规定予以确认，例如《刑法》第92条规定：“本法所称公民私人所有的财产是指下列财产……：（四）、依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会答复最高人民检察院，对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见(2005年12月1日法工委发函［2005］105号)进一步指出：“根据《刑法》第92条的规定，股份属于财产。采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。”

第二，股权是否能够认定为“本单位”财物是关键。既然股权属于刑法意义上“财物”，那么侵占股权行为是否构成职务侵占罪的分析便集中在股权是否是“本单位”财物这一问题上。由于建立了法人制度，企业的财产关系发生了分离，形成两个方面的财产权利，一个是财产终极所有权，一个是企业法人财产权，对应的产权主体分别是股东和企业自身。这两个主体在法律上是相互独立的，股东依据财产终极所有权可以得到利息和红利，并能够出卖股权或者在企业清算后分得企业资产，而企业则依据法人财产权能够依法对企业所实际拥有的财产进行直接的占有、使用和处置。职务侵占罪的犯罪对象“本单位的财物”应当指的是企业法人财产权。也许会有人提出疑问，既然企业法人所支配的财产实际就是股东的财产，为什么不能将职务侵占罪的犯罪对象界定为股东的财产权？这是因为，侵害企业法人财产权的行为必然会侵害股东的财产权，而侵害股东财产权的行为却并不必然导致企业法人财产权受侵害，将职务侵占罪的犯罪对象界定为企业法人财产权同时保护了股东和企业两个法律主体的财产利益，更符合职务侵占罪的本质。例如侵占股权的行为，虽然侵害了股东的财产权，使股东丧失了向企业索要财产的权利，甚至可能因此改变企业的股权结构，但就整体而言，作为独立法律主体的企业所支配的财产并没有减少，企业法人财产权并没有被侵害，因此不能认定为职务侵占罪。但是，如果行为人侵占他人股权的目的是将股权对应的企业财产据为己有，并使其脱离企业的支配，则其侵占股权的行为可以视为其侵占法人财产行为的一部分，将其定性为职务侵占。所以说，本公司股东的股权对应的利益主体应当是股东而不是公司，因此也就不能简单的将之认定为“本单位”财物。

第三．对两份法律文件的评析。关于侵占股权行为的定性，有两份法律文件值得参考。第一份法律文件是2003年全国人大法工委刑法室、最高院研究室、刑二庭、最高检研究室、侦监厅、公诉厅、中国检察理论研究所、人大法学院联合举办的研讨会发布的《对妨害公司、企业管理秩序犯罪法律适用问题研讨会会议纪要》（以下简称《会谈纪要》）。该《会谈纪要》规定：“股份（权）可以作为职务侵占的对象。将本单位的股份（权）私自变更到个人名下可以构成职务侵占罪，但在本单位内侵占了其他股东股份（权）的，不构成职务侵占罪”。另外一份是公安部经侦局于2005年6月24日公布的《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》（以下简称《工作意见》），该《工作意见》规定：“根据最高人民法院刑二庭的书面答复，对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。现予以网上公布，供各地公安机关办理类似案件时借鉴参考。”这两份法律文件是我国现有关于侵占股权行为定性仅有的规定，虽然它们不具有司法解释的适用效力，但是对于办案具有重要的指导意义。从表面上看，上述两份法律文件存在冲突，《会谈纪要》认为侵占本单位股权的行为不能认定为职务侵占罪，但是《工作意见》却认为可以构成。但是仔细分析两者之间的差异便会发现，《工作意见》承认侵占本单位股权可能构成职务侵占罪的前提是“如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，”。侵占股权本身就有将股权据为己有的含义，如果《工作意见》所称的“非法占有他人财物”是指非法占有股权则与侵占股权存在语意上的重复，这显然是不可能的。依据本文的理解，此处的“非法占有他人财物”指的是行为人将股权所对应的财产据为己有，并将其脱离本单位的控制。此时，行为人侵占股权行为便可以视为其为顺利实现占有本单位控制下财产的准备，因此侵害了法人的财产所有权，符合职务侵占罪的犯罪对象，应当认定为职务侵占罪。《会谈纪要》的前段规定也佐证了本文的分析，其规定行为人利用职务之便侵占其所在公司、企业持有的其它单位股权时可以认定为职务侵占罪的原因便是这种行为使本单位的法人财产遭受了损失。

三、离职后职务行为延续性的认定

司法实践中，部分已经从公司离职的行为人隐瞒自己的真实身份情况，私自“代表”公司收取款项，并据为既有，例如某公司员工甲在公司工作期间与客户开展了一些业务，离职之后，甲仍然以公司员工的名义从以前开展业务的客户（此时客户并不知该员工已离职）处结回货款并将之占为己有。

本文认为，对于上述案例中甲的行为，可以根据职务行为延续性理论，认定其构成职务侵占罪，具体理由如下：第一，认定甲实施犯罪行为时是否利用了原有职务的关键就是甲离职之时原有的职责职权是否完全割裂清楚。如果没有完全割裂，则可以认定甲仍然是利用了原有职务实施犯罪犯罪，进而认定其行为构成职务侵占罪。此时，其以原公司职员身份向客户收取货款的行为实际上是原有职务行为的延续。第二，认定甲的职务是否完全割裂要看以下两点：一是甲与公司就业务工作是否完全交接清楚；二是公司是否能够及时与甲开展业务相对应的客户交待清楚，至少要让客户明确知道该名员工已经离职，其不再具有代表公司开展业务的职权。在符合上述条件的情况下，行为人如果仍然以诈骗手段，如声称自己又回到公司工作，从相应客户处结回货款，则可以认定其构成诈骗罪。此时承担损失的被害人是客户，而不是甲原来所在的公司。但是，在实践中，绝大多数的公司都不能与离职员工就职权问题完全割裂清楚，特别是不能及时对相应的客户尽到提醒义务，导致离职员工在离职后往往还能够利用以前的身份侵占公司应收货款。在此种情形下，客户单位可以依据民事上的表见代理抗辩行为人所在公司可能的继续支付货款请求，因此真正遭受损失的是公司。此时，我们完全可以就此认定行为人是利用其原有的、尚未完全割裂清楚的职务便利，侵占了公司财物。

四、职务侵占案件中的经济纠纷的处理方法

职务侵占案件中，很大一部分行为人自辩的理由是其与公司之间存在经济纠纷，在个人经济利益受到侵犯的情况下不得已才实施了侵占行为，因此要求将涉及经济纠纷部分的金额在犯罪数额中予以扣除或要求认定其行为不构成犯罪。对于行为人此类辩护意见，司法实践的惯常做法是扣除经济纠纷的数额后再认定犯罪数额。有人认为这样的做法放纵了犯罪，因为合法的债权也不能用非法手段获取，也即虽然公司与职工之间存在经济纠纷，但职工也应当通过正常渠道获取，而不能采用犯罪的手段来解决问题。

本文认为，职务侵占罪要求行为人主观上具有非法占有目的，而在存在经济纠纷的情况下，难以认定行为人对这部分钱款具有非法占有目的，故对存在经济纠纷的部分不应计入犯罪数额。当然，为避免犯罪分子以存在经济纠纷为由逃避法律制裁，必须严格界定经济纠纷，并慎重计算犯罪数额：第一，在职务侵占案件中，经济纠纷的认定需要同时满足以下两个条件：一是必须是员工应得的合法收入，如工资、奖金、提成、工伤补助等，或为公司经营先行垫付的钱款，如出差费用的报销等；二是公司未能及时支付合法收入，且经过员工合理讨要仍拒绝支付。如果上述两个条件有一项不符合，则不能认定为经济纠纷，其涉及数额便不能从犯罪数额中抛出。例如，公司因资金周转不开暂时拖欠了某员工的提成或工资，该员工并没有就此向公司讨要就直接实施了职务侵占的行为，此时就不能将拖欠的提成或工资在犯罪数额予以扣除。理由是该员工没有要求公司支付而公司也没有明示不予支付，双方对该债务根本没有形成纠纷，该员工也就不能以此为由要求扣减犯罪数额；第二，在确实存在经济纠纷的情况下，应当慎重计算犯罪数额。如果公司职员侵占的公司财物价值与经济纠纷涉及的数额基本一致，则不宜认定该职员的行为构成职务侵占罪。如果侵占的数额超出经济纠纷的数额，且超出部分达到起刑标准，则对于超出部分可以职务侵占罪定罪量刑。但有以下两个例外：一是公司职员在截留货款后及时向公司明确表示要归还超出部分时不宜认定。例如公司拖欠职员3万工资，该职员直接侵占一笔货款5万元，单同时积极与公司联系，表示要将多余2万元归还；二是侵占的物品不可分时不宜认定。例如公司拖欠职员3万工资，该职员便侵占公司一件无法分割、拆卸的，价值5万元货物。如果该职员借此货物与公司商讨解决经济纠纷，则不宜认构成职务侵占罪。

*北京市海淀区人民检察院检察官［100043］