新修改民事诉讼法涉检条款之解读

文◎曹普卿

新修改民事诉讼法涉检条款之解读

文◎曹普卿*

20 12年8月31日，民事诉讼法草案获得审议通过，这是本法自1982年试行以来，历经1991年、2007年及本次2012年的三次修改而完成。是从根本上解决“立案难、申诉难、取证难、申请回避难、执行难”等所谓“五难”问题的重要立法举措，是我国在新的形势下向着司法民主化、科学化方向迈出的重要一步，体现了中央司法体制改革的最新成果。与修订前的民诉法相比，新民事诉讼法亮点颇多。亮点之一就是强化了检察机关对民事诉讼活动的监督，民事检察权得到必要的充实与合理配置。可以想见，新法的施行，必将对检察机关的民事检察工作产生全面深远的影响，民行检察事业面临着前所未有的发展机遇。

一、检察监督的视野拓宽至整个民事诉讼活动

本次民诉法采取总则概括授权与分则明确规定相结合的方式，将检察监督的范围从过去的仅限于审判监督程序扩充至整个民事诉讼活动。

第一，明确将人民法院的执行活动纳入检察监督的范围。检察机关多年的执行监督探索实践为本次民诉法修改提供了鲜活的例证。对于本次修法中将执行活动纳入检察监督的范围，先期已有司法实践的铺垫。2011年4月，最高人民法院、最高人民检察院会签了《在部分试点地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》，通过选取试点、稳步推进的办法为执行活动的检察监督提供了可资借鉴的依据。正是在正反两方面对比之下，我国司法体制改革以立法的民主化推进立法的科学化，开门修法，广纳民意，多方论证，两次审议通过的新民诉法总则部分第十四条将原来的 “民事审判活动”修改为“民事执行活动”，与之相配套的是在分则中增设了第235条规定 “人民检察院有权对民事执行活动进行监督”。从此，正式结束了长期以来理论上和实践中关于 “民事执行活动是否属于检察监督的范围”这一命题的争议，为人民检察院的执行监督活动提供了明确的法律依据，有利于人民法院执行权的规范运行。

第二，检察监督的范围涵盖了涉及损害“两益”的恶意诉讼调解活动。有效化解矛盾、构建和谐社会成为近年来指导司法工作的主旋律。事实上，各级法院尤其是基层法院均明确要求提高民事案件的调解率，相当比例的民事案件也以法院调解的形式结案。但与此相伴随的则是目前存在以诈害第三人或者国家、社会公共利益为目的的恶意诉讼调解活动明显增多，在部分类型诉讼中还有蔓延上升的趋势。前者如离婚析产案件中一方当事人与案外人串通虚构家庭债务逃避执行、企业破产前劳动争议纠纷通过调解兑现高层员工工资；后者如涉及违章建筑拆迁补偿时双方通过“手牵手”式的调解达到损害国家利益的目的以及以 “假侵权、真炒作”为目的的虚假诉讼。上述种种恶意诉讼严重破坏了司法权威、侵害了他人或者国家、社会公共利益、败坏了社会风气。法院的生效调解书客观上沦为部分人将非法利益“漂白”的工具。由于调解本身具有动机的隐蔽性、过程的模糊性、结果的不可预测性的缺陷，双方恶意串通损害第三方利益委实难以察觉［1］。利益受损的案外人即使事后发现，也往往受制于第108条起诉条件中所谓诉讼利益的限制无能为力、徒唤奈何，特别在我国目前整体的社会诚信水平较低、法院案多人少、法官片面追求调解率的背景下，虚假诉讼的治理确是一个带有制度性的顽症，苛求法院和法官练就一双火眼金睛、使得恶意诉讼无处遁形，既不公平、也不现实。

基于上述背景，这次民诉法修改通过总分结合、分类处理、多管齐下、相互衔接的原则，授权案外人或者检察机关启动确认程序或者监督程序，以期推动恶意诉讼的根本解决。具体的制度安排是，除在总则部分第十三条增加一款“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”宣示性条款外，将恶意诉讼根据侵害对象的不同分别予以不同的救济渠道。对于恶意诉讼调解协议损害案外人之情形，新法第五十六条第三款授权利益受损害的第三人可以向作出该判决、裁定的、调解书的人民法院提起诉讼；对于损害国家或者社会公共利益的恶意诉讼调解，为解决诉讼主体虚化、无人起诉的尴尬，新法采取引入检察监督的活水的办法解决，由检察机关通过检察监督、发出检察建议的方式予以解决。第208第二款规定“地方各级人民检察院……，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，……。”这样，通过立法上的周密设置，充分发挥检察机关在维护公共利益方面的优势，体现了司法权运行的本质要求。

第三，实现了检察机关对民事诉讼活动过程的监督。笔者认为，本次修法体现和贯彻了注重过程监督、淡化结果纠正的思路。对于诉内程序的保障，一方面通过强化当事人诉权的程序保障、完善当事人诉讼责任机制，以诉讼权利来制约法官滥用自由裁量权，以诉讼权利制衡对方当事人的滥用诉权。另一方面，通过赋予检察机关诉中监督的权力来实现程序公正。新法第208条规定：各级人民检察院对于审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。如何区分违法行为与不当或者瑕疵的行为？违法行为与不当行为的区别其实就是一个度的问题，这个度应当以是否足以剥夺或者限制当事人的诉讼权利作为衡量是否违法的标准。而对于虽未严格执行诉讼程序但并未对当事人的诉权造成影响的瑕疵行为不宜认定为违法行为。

对于上述审判程序违法情形的纠正，对于当事人而言具有相当的紧迫性，检察机关适时依法进行监督，妥善平衡了当事人自力救济机制与检察监督救济机制之间的关系，又充分地考虑到了动用国家司法资源的必要性与有效性，因而是较为符合我国的司法实际的。

二、丰富了检察机关诉讼监督的手段

值得欣慰的是，全国基层检察机关充分发挥改革创新的精神，在丰富的民事检察实践中，借鉴了刑事检察制度的工作方式，创设了检察建议这一新的监督手段。与抗诉相比较，检察建议的对象不受民诉法中“下提上抗、上抗下审”审级的限制，既可以是向同级人民法院发出，也可以向上级或者下级人民法院发出，因而具有高效、便捷、灵活的优势；同时，受传统文化中“面子文化”的影响，以检察建议的形式进行监督也利于被监督者接受、纠正，监督效果比较好。

从本次修改的全面引入检察监督的立法动因考量，检察建议这一监督手段的法定化也是必然的选择。因为，检察监督的强化需要与之相适用的监督手段及时跟进，检察职能的充实必须以赋予灵活、及时、充分发挥诉讼监督作用的手段为前提，否则所谓的对“审判监督程序以外的诉讼程序进行监督”的权力将毫无悬念地被架空，沦为一种“纸上的权力”。基于此，本次民诉法修改吸纳了这一司法实践的成果，在修改后的《民诉法》第208条、209及210条中，设置专款明文规定检察机关可以采取检察建议的形式对审理和执行活动中的违法行为进行监督，自此实践中早已存在的检察建议正式有了“名分”。虽然检察机关的监督手段与其承担的职责相比，总体上仍然不相协调，但从发展的眼光来看，民事检察正在朝着多元化的监督的方向迈出了重要的一步。

三、明确了民事检察调查权

民事检察权是检察权在民事诉讼监督活动中的具体表现形式。调查是发现、获知民事诉讼活动中违法行为或者民事裁判存在错误的重要途径，因此人民检察院行使调查权是依法监督不可或缺的手段，调查权是民事检察权的应有之义。2003年施行以来的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第十八条明确规定了人民检察院可以进行调查的情形。在民事检察实践中，调查权一直实际运行并得到人民法院的理解与配合。

本次修改后的民诉法第210条规定的 “人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”据此，不难看出立法者意图：第一，赋予民事检察活动以调查权，以确保检察权的正常运行，确保检察监督的实效；第二，对调查权的行使的对象、条件、事由应当受到严格的规制，防止调查权滥用。

调查权虽未细化明确，但从检察权的职能定位的要求来看，应当蕴含以下旨趣：第一，慎用调查权。人民检察院为了依法行使法律监督职责，行使调查权自是其题中应有之意，但是应当遵循司法理性的理念。“两造平等对抗、法院居中裁判”是民事诉讼的特有规律。作为民事审判方式改革的重要成果，现行民事诉讼法抛弃了传统民事诉讼中人民法院“应当全面客观调查和收集证据”做法，明确了当事人的举证责任主体地位，淡化了法院的职权干预色彩，符合民事诉讼的科学规律。［2］同属公权力的调查权，其内容应当限于审判人员的违法行为，而非一般性的诉讼证明事项。易言之，调查的对象是审判人员或者执行人员的违法事实而非当事人诉讼请求的证明或者证伪。应当说，民事检察监督所关注的只是民事审判的合法性，而非诉讼当事人的具体的诉讼主张，不应当对当事人的诉讼活动和诉讼主张进行评判。就正在进行的诉讼而言，公权力的擅自介入必将造成双方当事人的诉讼能力不平衡，有害诉讼公平原则。就执行中程序而言，对被执行人财产的调查，也应当由执行申请人向执行人员依法提出申请、提供线索，而不应当由检察机关包办代替，以免沦为“当事人的代理人”；第二，依法行使调查权。为防止调查权的滥用，本条在明确了检察机关调查权的同时也对调查程序的启动作了两点较为概括的限制。首先是必须是出于法律监督的目的，不能借调查达到其他目的，更不能假调查之名行谋取私利之实，这是对调查行使的质的规定；其次，审判人员或者执行人员违反程序需达到相当的程度，这是对行使调查权的量的方面的规定。欲实现上述立法目的，就需要规范启动调查权的程序，明确调查权启动的条件、程序、事由。对于当事人反映的审判人员或者执行人员违法问题，必须提出初始性的证据或者线索；必须严格内部审批程序，提高审批的层次，不能动辄对人民法院的审理或者执行活动进行调查；必须明定启动调查权的事由，防止调查权的行使陷入随意性和盲目性之中。第三，行使调查权不得停止正在进行的诉讼程序。诉讼一经开始，就应当朝着诉讼终结的方向发展，非经法定事由不得中止、中断，即使审判组织由于合法性发生更换亦不例外。这既是纠纷解决的要求，又是诉讼目的性和效率性的要求，因而是诉讼规律的根本反映。［3］从这个意义上来说，调查权的行使不能干预审判活动和正常的执行活动，更不能代行审判权或者执行权。

关于接受调查的对象，除当事人和案外人之外，审判人员或者执行人员是否应当包含在内呢？本条并未就此明确。对此可能存在不同的解读：第一种，民事诉讼法属于公法，按照公法“法无明文规定即禁止”的解释原则，上述人员不应当包含在内；第二种解释认为，既然监督的对象是法院的诉讼活动，调查对象也理所当然地涵盖上述人员，这是一个可得而知的逻辑问题。个人认为，第二种解释除了比较符合调查权配置的目的外，也符合公平的要求。被调查的审判人员或者执行人员因与处理结果有直接利害关系，享有申辩权也是必然的逻辑。当然，根据初步调查的情况，在违法事实明显成立或者明显不成立的情况下，为避免干扰正在进行的诉讼活动或者出于保密的需要，也可不对其进行调查。

四、检察机关受理申诉成为最后的救济手段

与修改前相比，修改后的审判监督程序的变化体现在三个方面：首先，当事人申诉次数受到限制。旧法对于当事人申诉的次数没有严格的限制，实践中当事人重复申诉、久诉不息现象非常普遍，导致人民法院的生效判决、裁定始终无法生效、形成事实上的“终审不终”，无法真正付诸执行，严重损害了人民法院的司法权威。有鉴于此，为彻底根除此弊端，新法规定，当事人只能分别向人民法院和人民检察院各申诉一次；其次，对申诉顺序予以规范。民诉法修改前，对申诉顺序并未规定。当事人出于为“保险”起见，往往同时向人民法院和人民检察院申诉。重复受理的结果，必然造成司法资源的无谓浪费。更为严重的是，重复受理会带来法检两院处理结果“相互打架”现象。事实上，法院裁定再审而检察机关不提请抗诉、不抗诉，以及法院驳回再审申请而检察机关却提起抗诉的情形屡见不鲜。司法机关由于认识不同导致处理结果不同，造成事实上的法制不统一，无形中损害了司法机关的整体形象，客观上引发了当事人对司法机关工作人员廉洁性及办案能力想象，加剧了人民群众对司法公信力的怀疑。修改后的民诉法本着穷尽程序的原则，强化了人民法院内部纠错机制，规定当事人须首先向人民法院申诉，只有在人民法院对其申诉驳回、逾期不作出裁定或者经再审的判决、裁定仍然存在明显的错误时，当事人方能向检察机关申诉。这样，从制度上杜绝了当事人重复申诉、司法机关多头受理的现象。最后一点，是申诉事由发生了变化。考虑到新法在诉讼中已经强化保障了当事人的诉权，继续保留“违反法律规定管辖错误”及“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”已经没有太大的必要性了，将此弹性条款予以删除，申诉事由更加明确、具体。

上述变化中，对检察机关影响最大的莫过于申诉顺位的限定，其影响可以用“一少一难”来概括。“一少”是申诉案件线索的急剧减少。可以想见，将当事人向人民法院的申诉设定为人民检察院受理申诉的前置程序后，大量存在明显错误的生效判决、裁定必将会在人民法院的再审程序中得到有效过滤，检察机关受理申诉案件数量减少实属情理之中，抗诉案件的数量锐减更是顺理成章的结果。结论就是，多年来检察机关所奉行的“构建以抗诉工作为中心”的民行工作方针毫无疑问地发生嬗变，代之以“多元化的监督体系”应该是必然的趋势 （由于行政诉讼法尚未修改，这里仅指民事检察）。

“一难”则是息诉工作将会变得更加困难，息诉问题将会更加突出。案件经过二审、再审后，无理申诉案件比例将会毫无悬念地大幅提高，检察监督这一手段的最后性与申诉人过高的期望值相互结合的背景下，可以想见，一旦检察机关作出不提请抗诉或者不抗诉决定，申诉人出现过激的言行进而加入上访群体的可能性不可低估，对此我们必须有足够的心理准备。因而，在民行检察工作中要将息诉服判提升到与提请抗诉同等重要甚至更为重要的位置。讲求方式方法，做好申诉人的息诉服判工作，是民行工作者在未来相当长的一段时间内需要不断思考、总结、提高的课题。需要在细化办案程序、规范办案流程方面狠下功夫，真正做到群众满意、案结事了，将可能出现的涉检信访等负面影响降低到最低程度。具体来说可以考虑以下办法：一、规范立案风险告知程序，前移息诉工作关口。为防止申诉人事先对申诉结果抱有过高的期望值，承办人可以制作专门笔录告知申诉案件可能的处理结果及风险，告知当事人“受理未必立案，立案未必提请抗诉，提请抗诉未必抗诉，抗诉未必改判”。为将来可能面临的息诉工作预先减压；二、规范听证程序，创造和解息诉条件。可以根据各地实际情况及案件的具体特点，设置一个独立的听证程序。承办人引导双方以申诉意见范围内的争点进行对抗。通过该程序，使得申诉人和被申诉人有机会重新理性地评判申诉人的诉求，寻求双方进行和解的机会；三、规范答疑程序，确保息诉工作效果。对于申诉人坚持不接受不抗诉或者不提请抗诉决定，情绪激动、可能存在越级上访苗头的，组织由院外专家、学者组成的释法答疑委员会对其进行公开的答疑活动。具体做法可以因地制宜。基层检察机关的息诉实践表明，在申诉人对检察机关心存偏见的情况下，通过专业、中立的专家对其进行答疑，是一条切实可行的路子。

注释：

［1］滑智文、纪胜利：《民事调解中的恶意诉讼与规制》，载《恶意诉讼的识别与治理》第306页，人民法院出版社2011年版，康宝奇主编。

［2］唐德华：《民事诉讼立法与适用》第 297页，中国法制出版社2002年版。

［3］张卫平：《诉讼构架与程式》第75页，清华大学出版社，2000年版。

*河南省郑州市金水区人民检察院［450002］