国有资产与职务行为的性质认定

文◎宋 钢*

国有资产与职务行为的性质认定

文◎宋 钢*

根据王某案定性的争论，本文从以下四方面进行分析。

一、本案中经济实体的财产是否属于国有资产

1993年国家国有资产管理局 《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第2条对“国有资产”作了明确定义，即国有资产是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的财产。1999年8月最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》附则部分对国有资产界定为：“国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。”2006年财政部《事业单位国有资产管理暂行办法》第3条规定：“本办法所称的事业单位国有资产，是指事业单位占有、使用的，依法确认为国家所有，能以货币计量的各种经济资源的总称，即事业单位的国有（公共）财产。事业单位国有资产包括国家拨给事业单位的资产，事业单位按照国家规定运用国有资产组织收入形成的资产，以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产，其表现形式为流动资产、固定资产、无形资产和对外投资等。”根据上述规定，国有资产主要有三大类：一是国家依法取得和认定的国有资产；二是国家以各种形式对国有公司、企业投资形成的财产和投资收益；三是国家向行政事业单位拨款等形成的财产。”具体到本案中，既涉及到行政事业单位资产，又涉及到行政事业单位投资后所形成的经营性国有资产。我们认为，不管畜牧站收益能否满足日常开支，畜牧站的资产属国有资产无疑。这既可能是国家拨给，也可能是在按照国家规定却有国有资产组织收入形成的资产，因此，畜牧站对实体的投资应属于国有资产。但整个经济实体并非国有性质，因为其中还有个人出资的参与，并且王某个人与畜牧站的出资也未分清，故实体的性质应认定为有国有资产成分的混合经济组织。

二、王某处置经济实体资产的权限与职务的关联问题

王某是该经济实体的发起人和经营者，是实体日常经营的负责人，也是事业单位畜牧站出资的具体代表者，当然有权处置经济实体的资产。但处置资产前，依《事业单位国有资产管理暂行办法》中第23条：“事业单位对外投资收益以及利用国有资产出租、出借和担保等取得的收入应当纳入单位预算，统一核算，统一管理。国家另有规定的除外。”第24条：“事业单位国有资产处置，是指事业单位对其占有、使用的国有资产进行产权转让或者注销产权的行为。处置方式包括出售、出让、转让、对外捐赠、报废、报损以及货币性资产损失核销等。”第25条：“事业单位处置国有资产，应当严格履行审批手续，未经批准不得自行处置。”第26条：“事业单位占有、使用的房屋建筑物、土地和车辆的处置，货币性资产损失的核销，以及单位价值或者批量价值在规定限额以上的资产的处置，经主管部门审核后报同级财政部门审批；规定限额以下的资产的处置报主管部门审批，主管部门将审批结果定期报同级财政部门备案。”等的有关规定，必须要履行报批的有关手续，本案中有畜牧站系乡属事业单位、管理不规范这样一个特殊情况，王某虽然向乡党委请求了处理资产，在乡党委做为管理者没有给予回应，王某擅自处理资产后，将18万元用于畜牧站开支，我们认为，在管理者没有履行对国有资产管理的情况下，王某等在前期18万资产的处理中，并无不妥。

分析全案，我们注意到王某在退休后仍向乡党委请示处理经济实体资产，也就是王某主观上仍认为，经济实体中有畜牧站的资产成分，经2002年18万元付畜牧站后，可以认为经济实体中即使有畜牧站的投资，也已占很小的比例，经济实体主要股东来自于个人，故王某之后对经济实体资产的处理主要基于其大股东的地位，与其在畜牧站的职务已没有关联。故我们认为，退休后处理资产的行为是基于大股东的地位，而非利用了畜牧站站长职务。

三、“从事公务”的判断标准

“从事公务”是国家工作人员的本质属性，是构成国家工作人员和界定《刑法》第93条规定的以国家工作人员论的主体范围的核心因素。所谓“从事公务”是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体、社会团体中履行组织、领导、监督、管理等职务的行为。一般而言，国家工作人员从事公务的时间始于具备一定身份职责，终于退休离职。然而，实践中，由于办理退休手续和工作的实际交接完成均需要一定的时间，从而导致国家工作人员在达到法定退休年龄或者符合退休条件的，办理退休手续与交接工作往往交叉进行：有的是先办理退休手续后交接工作，有的是先交接工作后办理退休手续，而交接工作与办理退休手续的具体时间及其所用时间长短，各地、各单位，甚至不同的人也都不完全相同。有的已办理退休手续但未实际交出工作，有的虽未办理完退休手续但已实际交出原有工作，如果一律以退休时间为准来确定行为人的主体资格，就可能导致有的人虽已退休，但仍享有职权，对其渎职腐败行为不负相应的法律责任；而有的人虽然还未办理退休手续，但已经完成了工作交接，实际没有相应的职权，却要承担相应的职责、负相应的法律责任的现象。为准确惩罚犯罪防止放纵犯罪的发生，同时也要注意保障人权避免出现这种责权不对等而殃及无辜，我们认为，对处于离退休阶段的人员是否属于国家工作人员的认定，应从实际出发，从单纯以身份本身来判断主体性质的标准转变为以职权和职责为主，兼顾身份作为判断主体性质的标准，强调职权和职责对于主体性质的关键性。具体而言，应以行为人实际交接工作的时间为准，认定其是否具有国家工作人员相应的职权和应履行相应的职责，确定其行为是否属于“从事公务”，这样才能准确地区分罪与非罪。2002年12月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》中“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”的规定，即体现了摒弃身份论，以“从事公务”作为认定国家工作人员本质特征的基本精神。

四、结论

我们认为，王某退休后变卖经济实体资产的行为主体上不符合国家工作人员，原因前文已进行了分析，处理资产是基于其大股东的身份，而非畜牧站的职务，不存在继续“从事公务”的情况，因此，不应将变卖资产的行为在主体上认定为国家工作人员。其行为不应认定为贪污罪。

综上，王某的行为不构成犯罪，2009年其处置经济实体资产的行为，国有资产在其中只占极小部分，即便造成畜牧站资产流失，也可依财政部《事业单位国有资产管理暂行办法》第51条的规定，事业单位及其工作人员违反本办法，擅自占有、使用和处分国有资产的，依据《财政违法行为处罚处分条例》的规定进行处罚、处理、处分，并依此追讨流失财产。

*山东省烟台市人民检察院公诉处处长，法学硕士［264000］