德沃金司法诠释理论的争议与贡献

武西锋

内容提要：德沃金的司法诠释理论本质上是一种道德诠释。道德证立的方式引发了巨大争议，在英美法系，它主要集中在两个方面：约翰·麦凯从“错误理论”出发，质疑德沃金道德诠释的客观性；理查德·波斯纳从法理学的自然科学立场出发，根本上否认道德诠释。从一般意义上来讲，道德源于人的本性，在人类社会实践中是不可化约的事实。以是观之，我们可以发现，德沃金道德诠释的独特贡献在于，为客观评价惯例主义和实用主义两种法律概念观提供了重要洞见，前者潜藏了道德断裂的可能性风险，后者则会将司法诠释直接导向道德虚无。德沃金的司法诠释理论，弥补了惯例主义和实用主义之道德缺陷，是对法哲学、政治哲学的重大理论创新，在判决疑难案件中也彰显了极强的实践价值。

关于“法律是什么”之本旨的抽象揭示，离不开司法诠释，由此形成了不同的法律概念观（the conception of law）。“法律概念观是关于作为整体的法律实践的一个普遍的、抽象的诠释。它企图从最佳角度展示这种法律实践，并发展出某种论述，揭示基于那种概念观的法律何以为国家强制提供了一个充足的证立。”1Ronald Dworkin,Law’s Empire,Cambridge:the Belknap Press of Harvard University Press,1986,p.139.德沃金认为有三种互相对立的法律概念观：惯例主义（conventionalism）、实用主义（legal pragmatism）以及他自己的整全法（law as integrity）。不同于惯例主义和实用主义，德沃金的整全法诉诸于道德证立，但引发了强烈的道德争议，2美国亚利桑那州大学法律与哲学系的墨菲教授Jeffrie G.Murphy 在科夫讲座（Coif Lecture）上专门组织了一次辩论性质的学术讨论会，邀请德沃金主讲，波斯纳等人提出反驳，最后德沃金再次回应。他说：“德沃金教授强力而负有洞见的观点极富争议，但是又极具吸引力，引发了强烈而尖锐的批判。”并引用康德的话评论德沃金：“一个人可以与他进行哲学讨论，或者反对他；但如没有他则不能进行哲学辩论。”亚利桑那州法律杂志1997 年夏季刊专栏发表了上述系列论文，不仅包括德沃金自己的《理论的盛赞》（In Praise of Theory）、《回应》（A Reply），还包括理查德·波斯纳（Richard A.Posner）、凯斯·孙斯坦（Cass R.Sunstein）、凯曼（F.M.Kamm）、彼得·德·马尼夫（Peter de Marneffe）等人的批判性论文。See Jeffrie G.Murphy.“Order of The Coif Lecture”,Arizona State LawJournal,Vol.29,No.2(Sum.,1997),pp.351-431.我国台湾学者林立基于德国法学方法论的立场，系统性地批判了德沃金的司法诠释理论，认为德沃金“这种固执的态度造成了其学说东修西漏、左支右拙的百出窘态。”参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002 年版，第216 页。迄今仍在延续，并超越英美法系成为一个全球性法理论核心议题。3Lenio Luiz Streck,Why Judicial Discretion is A Problem to Dworkin But not to Alexy？Revista Direito e Práxis，Vol.4,No.7,(Sep.,2013),pp.343-367.我国大陆学界不乏对德沃金的关注，涉及到政治哲学等多领域，4王力：《德沃金视野中的自由与平等》，载《法制与社会发展》2007 年第3 期。但主要集中法哲学领域，尤为关注德沃金的司法诠释理论，5高鸿钧：《德沃金法律理论评析》，载《清华法学》2015 年第2 期。且多持批判性态度。6陈景辉：《法理论的性质：一元论还是二元论？——德沃金方法论的批判性重构》，载《清华法学》2015 年第6 期。但是鉴于德沃金司法诠释本质上是一种道德诠释，因此有必要从理论源头上探寻道德争议的原因，梳理道德争议的焦点及德沃金的回应，道德在人类社会生活中不可缺场，德沃金司法诠释理论有效弥补了惯例主义和实用主义的道德缺陷。这不仅有助于准确而深刻地理解德沃金司法诠释的理论贡献与实践价值，也为从道德视角观察和裁判疑难案件提供正当性论证的理论借鉴。

一、道德争议的缘起

（一）司法诠释结构：实质性道德标准

在伽达默尔的哲学诠释学中，诠释不再局限于对诠释对象的“原样复制”，而是通过诠释主体的信念与诠释对象之间的互动，创造性地赋予诠释对象以超越文本的意义。“文本的意义超越了它的作者，这并不只是暂时的，而是永远如此的，因此理解就不只是一种复制的行为，而始终是一种创造的行为。”7[德]伽达默尔：《真理与方法（第1 卷）》，洪汉鼎译，商务印书馆2007 年版，第301 页。德沃金吸取了这种思想，但是为了避免创造性诠释可能导致诠释流于主观任性的弊端，确保诠释为真，德沃金发展出了司法诠释结构，该结构包括两个向度。“我们能以现在已熟悉的方式，给予他所采取的任何诠释以某种结构，亦即区分诠释必须接受检验的两个向度。”8参见前引1，罗纳德·德沃金书，第230 页。德沃金的司法诠释结构包括了符合（the dimension of fit）和证立（the dimension of justification）两个向度，9我国台湾学者李冠宜将dimension 译为“向度”，参见[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，台湾时英出版社2002年版，第238 页。我国大陆学者许杨勇将其译为“维度”，参见[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，许杨勇译，上海三联书店出版社2016 年版，第182 页。也有研究称之为“面向”，译为“适切性面向”和“正当性面向”，参见林世超：《德沃金法律诠释理论之研究》，台湾佛光人文社会学院哲学系2006 年硕士论文，第165 页。不同译法并无实质性区别，本文统一使用“向度”一词。这两个向度是任何诠释（any interpretation）必须具备的结构（structure），有人称之为检验（test）诠释的标准。10王琳：《道德判断与疑难案件的“唯一正解”——以德沃金与其批评者的论战为中心的考察》，中国政法大学法学院2017 年博士学位论文，第13 页。第一个符合向度是指诠释必须首尾兼顾，承先启后，整体照应，侧重事实性或者文本性的符合。它要求诠释结论必须具有一般性的解释力（general explanatory power），使诠释对象前后一致，因此一致性（consistence）是其根本要求。但是，符合向度并不意味着诠释结论必须在细节末枝上与诠释对象完全符合，亦即“必须符合文本的一丝一毫”（fit every bit of the text），而是符合文本的主干内容（the bulk of the text）。第二个证立向度又被称之为正当性向度，要求具有实质性吸引力（substantive attraction），是一种政治道德之判断。“诠释的第二个向度要求他判断哪一个解读让作品在通盘考虑下变得最佳。”11参见前引1，罗纳德·德沃金书，第231 页。因此，证立向度的根本要求是最佳，要求将司法实践诠释为最佳。

司法诠释结构具有三个特征。第一，工具特征。“它是一种有用的分析工具，为我们对任何诠释者的操作理论（working theory）提供了结构。”12参见前引1，罗纳德·德沃金书，第232 页。诠释结构首先是一种有用的分析方法（a useful analytical device），具有适用的普遍性。惯例主义和实用主义作为重要的两种法律概念观，也是诠释性的，因此，它们也必须具备这种结构。第二，实质性道德特征。两个向度虽各有区别，但相互交织，根本上是一种实质性道德检验标准。符合是一种门槛（threshold）检验，为诠释理论提供了门槛检验。而证立是一种实质性检验，在司法诠释中表现为一种政治道德观点（the standpoint of political morality）。如果有两个以上的诠释同时通过了门槛条件的检验，这时候需要第二个向度的介入。“此时，他必须在适格的诠释之间做出选择，哪个诠释从政治道德的观点把社群制度与决定的结构——其整体公共标准——较佳地展示出来。”13参见前引1，罗纳德·德沃金书，第256 页。符合的不足也可以通过实质性吸引力的加强得到弥补。“当一个诠释通过了门槛检验，仍然存在符合瑕疵，在整体判断中如果这个诠释的原则特别具有吸引力，这种瑕疵由此可以得到弥补。”14参见前引1，罗纳德·德沃金书，第257 页。第三，束缚客观性特征。司法诠释是诠释者的目的与对象的互动，这样看起来，诠释给人的印象就是诠释者的“主观”产物，甚至有可能是主观臆断。德沃金独树一帜地使用了“束缚”（constraint）一词，认为束缚“（它）在现象学上是真正的，重点就在于此（It is nevertheless phenomenologically genuine,and that is what is important here.）。”15参见前引1，罗纳德·德沃金书，第235 页。也就是说，信念从表象上看是诠释者“主观的”，但是束缚确实是真实存在的。

（二）整全性：司法诠释的政治道德基础

批判和构建是一种理论的生命所在。如果诠释结构的主要用途在于从实质性道德标准批判惯例主义和实用主义两种法律概念观，那么德沃金提出的新的政治道德（整全性）则主要用于构建，以此作为整全法的正当性基础。在德沃金看来，如果整全性在政治哲学上具有证立政治正当性的功能，那么作为政治实践之重要组成部分的法律实践，将有助于被证立。因此，德沃金在整全法的自我构建上颇为独特，采取了迂回、复杂的方式，深入到政治哲学的内部，试图构建一种独立的政治道德，以此作为构建司法诠释理论的道德根基。这样的迂回是值得的，因为这样论证带有根本性。在德沃金看来，如果有人想要彻底驳倒其整全法，就要指出整全性——第三种独立的政治道德——的谬误，甚至需要提出一种能够替代整全性的“第四种”政治道德。

政治正当性是政治哲学的经典问题。公民的服从义务仅仅因为法律之名还是有其他更根本性的原因？不同政治理想的魅力就在于为政治正当性提供的不同论证。德沃金认为，生活在社群中的人们，确实负有服从的义务，但是这种政治义务是基于每个人在社群中所扮演的角色而担负的角色义务（obligations of role），是具体的人与人之间互相负有的互惠义务（reciprocal obligations），是一种联合义务（associative obligations）。这种义务具有四个特性：特别性（special）、个人性（personal）、普遍性（general）、平等性（equal）。16参见前引1，罗纳德·德沃金书，第199-202 页。特别性（special）是指义务限于社群内部，而非社群成员对社群之外其他人的一般义务。个人性是指义务从一个成员直接到其他成员，而非从个人到集体意义上的整体组织。普遍性是指社群成员必须把义务看作源自于一个更加普遍的义务，人人负有对社群中其他人福祉的关怀。平等性是指生活在社群中的人对其他人的关怀，必须是平等的，因此友爱社群遵从平等主义，社群预设了每个人的角色和地位在根本上是平等的，没有人的生命价值高于其他人。拥有上述四种特性，团体才能成为真正的社群，成员互负的政治义务才是真正的义务。因此，政治义务是一种社群联合义务。根据社群对四项特性的满足程度，政治社群分成三种模型：事实模型（de facto model）、17社群成员的联合仅仅是因为某种意外事实，生活在该模型中人们仅仅把其他人看作实现自己目的的手段。参见前引1，罗纳德·德沃金书，第209 页。规则手册模型（rulebook model）18人们负有的义务是服从某种规则之类的义务，把义务看成某种商业规则，这些规则穷尽了义务的全部内容，规则之外再无义务可言。参见前引1，罗纳德·德沃金书，第210 页。以及原则模型（the model of principle）。原则模型满足了义务的四个特性。它把社群成员基于身份而负有的义务看作是特别的，属于每个社群之内的义务，而非乌托邦式的对每个社群都适用的义务。社群成员的义务具有个人性，是真正的普遍关怀，表达了人人都应该具有的平等主体价值。

德沃金在政治哲学的视域中从分析政治义务入手，提出了整全性，认为整全性是一项植根于现实日常政治实践的政治道德（a political morality），是第三种独立的理想（a third and independent ideal）。“一个接受整全性作为政治道德的政治社会，因而会变成一种特殊形式的社群，特殊性在于它提升了预设和发展垄断性强制力的道德权威。”19参见前引1，罗纳德·德沃金书，第188 页。政治义务就是社群中的联合义务，其核心内容是服从法律，亦即对法律的忠诚，因此，服从法律的义务也就是政治社群中的联合义务。整全性深刻地揭示了政治社会中公民服从义务的本质，为政治实践的正当性提供了有力支撑。

面对着英美法系内部最具影响力的惯例主义和实用主义，德沃金欲构建一种崭新的司法诠释理论（整全法），作为推荐给法官的司法裁判纲领，他没有急于摆出自己的立场，而是先提出了司法诠释结构，表明了司法诠释的实质性道德立场。同时深入政治哲学内部提出了新的政治道德——整全性，作为整全法的道德基石。德沃金认为，整全性在更深入、更广泛、更大宽度上为政治实践提供正当性，那么以此为道德基石的整全法在较小范围内也有助于证立司法实践的正当性。因而，他主张的整全法就是以整全性为道德基石，采取诠释性态度，对法律本旨的抽象诠释，试图最佳地将司法实践诠释为单一而融贯的原则体系，是推荐给法官的司法裁判纲领，而非僵化的确定性裁判结果。德沃金自称为“第三种法律概念观（the third conception of law）”。20参见前引1，罗纳德·德沃金书，第226 页。司法诠释结构主要用于批判；整全性主要用于构建。但是，二者在道德上具有内在的相通性，前者是一种实质性道德检验，后者是整全法的道德基石。德沃金以诠释结构的实质性道德标准来说明惯例主义和实用主义未能正确诠释司法实践，以整全性为道德基石的整全法最佳地诠释了司法实践，但是这种诠释方式引发了强烈的道德争议。

二、道德争议的焦点

（一）整全法与惯例主义之道德争议焦点：道德证立的客观性

以哈特为代表的分析实证主义被德沃金称之为“惯例主义的语义学化身”。21参见前引1，罗纳德·德沃金书，第140 页。从司法诠释的角度来看，惯例主义的基本立场是：法律是一个规则体系，语言的开放结构导致规则的开放结构，进而导致由规则所组成的法律体系具有开放结构；22[英]哈特：《法律的概念（第2 版）》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011 年版，第114 页。如何规范法律的空缺结构意味着必须由法院或者法官去发展，也就是让法院或者法官以具体情况取得均衡，亦即赋予法官强意义上的自由裁量权，此时法官发挥着创造规则的功能。23参见前引22，哈特书，第123 页。是否承认法官拥有强意义上的自由裁量权，是整全法和惯例主义分歧的出发点。哈特认为需要赋予法官强意义上的自由裁量权，以填补规则漏洞。德沃金不承认自由裁量权，认为如果赋予法官自由裁量权等于承认法官造法，通过诉诸于道德证立的方式可以将法律诠释为一个由原则构成的严密体系。因此，这里的问题就转化为道德是否具有客观性的问题？以约翰·麦凯为代表的道德主观论者对德沃金进行了有力评判，维护了哈特的立场。而德沃金也对此进行了全方位的回应。

约翰·麦凯以“错误理论”（error theory）为出发点进行批判。“错误理论”认为，人们在作出判断时虽然指向客观性，但是这些主张都是错误的。24[澳大利亚]约翰·麦凯：《伦理学：发明对与错》，丁三东译，上海译文出版社2007 年版，第25 页。因为我们无法证明客观价值的存在，所以道德判断是错误的，道德并没有客观性依据。25赵瑾：《从麦凯错论看道德的客观性问题》，华东师范大学2016 年哲学系博士学位论文，第5 页。他认为，在疑难案件中，德沃金关于“法律是什么”这一根本性问题的回答，极度依赖于道德的最佳判断。“现在我将主张，这种道德上的判断具有一种无法消融的主观元素。”26John Machie，The Third Theory of Law,Philosophy&Public Affairs,Vol.7,No.1(Aut.,1977),p.9.当法官在道德判断时，虽然他们会非常真诚、始终如一、理性，但实际上他们仍然是通过主观性的道德判断在制定新的法律，这样以来德沃金的理论自动地注入了主观性。“在上诉法院获胜的法官的主张最终会变成法律，那些法官将成为立法者，……他们将在一个以前没有确定法律的问题上制定法律。”27参见前引26，约翰·麦凯文。这样，约翰·麦凯不仅攻击了道德具有客观性的主张，而且明确指出，遵循德沃金的思路进行司法诠释的法官，实际上也是在“造法”。这两点直中要害，正是德沃金所极力反对之处。

德沃金认为，道德证立之所以引发客观性的质疑，是因为符合和证立两个向度内在于诠释者的整体信念与态度体系。“任何诠释者拥有的两种主要信念类型（哪种解读符合文本更好或者更坏，哪种解读使小说变得实质上更好），都内在于诠释者信念与态度的整体体系之中。”28参见前引1，罗纳德·德沃金书，第235 页。他的回应分为两个层次。首先，在起点上，他认为信念之间具有互相检查（check）作用。信念虽然内在于诠释者的整体信念和态度体系之中，但是诠释者在接受某一主张时，信念有检查作用。比如，某位科学家比另一位科学家接受更为严格的研究标准，那么他能够相信和接受的东西就会比另一位科学家少。其次，德沃金区别内外两种怀疑论版本，进行了反驳。

外在怀疑论是一种哲学立场，反对价值是非善恶的判断有客观性，亦即反对诸如柏拉图式的“符应真理观”（true as correspondence）。该真理观认为存在一个超验性理念世界，宛如一个超验实体，某一主张符合这一超验实体才能成立，要求推理过程类似物理学中的证明。29林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002 年版，第168 页。外在怀疑论将德沃金视为柏拉图式真理观的支持者，认为德沃金的道德诠释本质上是一种评价性命题，而评价性命题不具备被验证的可能性。 针对外在怀疑论， 德沃金认为这是个误会， 是形而上学的独断论（dogmatism）。他认为，外在怀疑论所标榜的站在整体信念之外，从一个中立的立场评判诠释，但是无论如何最终都需要一个某种价值基础，因此“其怀疑不可能到底”，其论证必须“内在于评价性领域之中”。30Ronald Dworkin，Objectivity and Truth:You’d Better Believe it,Philosophy&Public Affairs,Vol.25,No.2(Spr.,1996),p.88.如果是这样的话，外在怀疑论者就偏离了基本立场，成为内在怀疑论的一个版本。所以，经过这样的一个“剥离”式分析，德沃金瓦解了外部怀疑论的阵营，一部分转入了内在怀疑论，留下的就是真正的外在怀疑论。德沃金明确地表示，他反对僵化的形而上学的符应论真理观。“很多人认为我在构建一个愚蠢的形而上学之司法诠释理论，……我从来就没有主张过任何这些理论，而且我对此是完全反对的。”31Ronald Dworkin,A Matter of Principle,Cambridge:The Belknap Press of Harvard University Press,1985,p.167.这样，德沃金就避开了外在怀疑论的质疑。

内在怀疑论是位于诠释事业之内的怀疑，是一种有着实质性立场的全面性怀疑。内在怀疑论认为，从较长历史时期和较广的法律部门来看，美国历史上的司法判决存在严重的矛盾和冲突，德沃金道德证立的方式既无法达到他所主张的融贯性诠释，又不具有任何现实客观基础。“它是一种更强而且有力的怀疑论挑战，因为它从根源上攻击整全法的可行性。”32参见前引1，罗纳德·德沃金书，第268 页。内在怀疑论以美国司法实践中的判决为事实根据。1896 年美国联邦最高法院在Plessey V.Ferguson 案中确立了“隔立但平等”（separate,but equal）原则，但是直到1954 年Brown V.Board of Education of Topeka 案，美国联邦最高法院才真正在司法判决中确立了种族平等。在《逃亡奴隶法》（the fugitive slave act）引发的案件中，虽然斯托里等两位大法官反对奴隶制度，但是最终判决结果仍然将逃亡的奴隶送回原主人。面对理论和实践的双重诘问，德沃金认为《逃亡奴隶法》涉及的案件，是一个“误判”，并认为个案的误判对整体融贯并未构成根本性威胁。“这就要求我，把特定数量的过去司法判决，宣告为错误，而且如果我的法律管辖权允许的话，把这些判决推翻。但是从美国整体司法实践来看，这些判决的数量并没有如此之大，亦非如此根本重要，以致于如果忽略它们的话，司法诠释就丧失了一般性的坚实基础。”33参见前引1，罗纳德·德沃金书，第271 页。他还认为，法官之所以作出此种判决，恰恰就是一种惯例主义裁判方式。按照德沃金的理解，人人平等的精神自美国宪法实施以来就已经确立，应该成为最高的道德指引，如果法官诉诸于宪法精神就可以做出融贯性的司法诠释。

（二）整全法与实用主义之道德争议焦点：道德证立的必要性

在美国本土，德沃金道德证立的方式受到了波斯纳等人的强烈质疑。波斯纳以功利主义为思想背景，借鉴经济学理论，开创了经济分析法学，从法律概念观的角度，被德沃金称之为实用主义。波斯纳接受这一称谓，但是对于何谓实用主义，他有自己的看法。“我主要用它指一种处理问题的进路，注重实践的和工具的，而不是本质主义的；它感兴趣的是什么起作用，起什么作用，而不在意这‘实在’（really）是什么。因此，它是向前看的，它也珍视与往昔的连续性，但仅限于这有助于我们应当对当下和未来的问题。”34[美]理查德·波斯纳：《超越法律》，苏力译，北京大学出版社2016 年版，第3 页。波斯纳的自我定义揭示了实用主义法律概念观的法律工具论立场和对道德诠释的反对态度。波斯纳虽然承认过去司法判决对当下判决具有积极意义，但是认为法官的关注中心是“产生最有利于未来之结果的最好方法”。35[美]理查德·波斯纳：《道德与法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001 年版，第280 页。波斯纳主张司法诠释应当追求福利，是结果导向而非道义导向，应当排除道德证立在司法诠释中的地位和作用。“波斯纳的建议是，法律推理与法律论辩应当专门致力于发现从功利主义来看是更好的那类判决。”36Ronald Dworkin,In Praise of Theory,Arizona State Law Journal,Vol.29,No.2(Sum.,1997),p.365.因此，波斯纳本人虽然不是一个道德虚无主义者，但是明确反对司法诠释的道德证立。“实用主义是一种方法，一种进路，或一种态度，而不是一种道德的、法律的或政治的公式，因此，它不解决任何道德或法律的分歧。”37参见前引35，理查德·波斯纳书，第8 页。

波斯纳的根据在于他对法律学科属性的界定。波斯纳将法学视为类似经济学一样的科学，经济学显著区别于哲学社会科学，具有自然科学的属性。自然科学致力于对因果关系和自然规律的揭示，无需道德的介入，因此波斯纳试图消除司法诠释中的道德因素，亦即对司法诠释进行道德“祛魅”。“对我来讲，本书主题并不新颖，最简单地说，它就是要消除法律的神秘，特别是要把法律从道德理论这个重大的神秘制造者中解脱出来。”38参见前引35，理查德·波斯纳书，第1 页。他认为，经济理论完全可以指导司法诠释，而不必求助于道德。“在没有法律明文规定的地带，能否用经济学指导判决，这个应该是可以讨论的，而不必陷入政治哲学和道德哲学的深水区。”39参见前引34，理查德·波斯纳书，第19 页。

针对波斯纳将司法诠释定性为自然科学意义上的诠释，德沃金有截然不同的看法。德沃金将诠释分为三种类型：对话诠释、科学诠释和社会实践诠释。对话诠释是通过寻回原文作者的意图，探寻说话者所表达的文字内容。社会实践诠释的对象是由人创造出来，然后独立于人之外的实体；科学诠释的对象是自然界中本来就存在的独立于人的实体。司法诠释是社会实践诠释的一种，是创造性诠释，具有目的性，诠释者的目的将施加于诠释对象之上，把对象最佳地展示出来，而不是自然科学意义上对因果关系的揭示。40参见前引1，罗纳德·德沃金书，第51 页。以是观之，波斯纳的司法诠释可以称之为科学意义上的诠释，科学诠释的对象既然是自然界中独立于人之外的客观实体，其证明过程也就无需道德的介入。德沃金的司法诠释则属于社会实践诠释，诠释的对象本质上是“人造”的，因此需要道德证立。

三、德沃金司法诠释理论对评价两种法律概念观的重要贡献

道德之于人类生活具有内在性，法律实践无以回避道德，人类不能接受没有道德的法律。虽然德沃金的道德诠释理论引发了重大争议乃至受到尖锐的批判，但是它为我们从道德角度评价惯例主义和实用主义两种法律概念观提供了重要洞见，弥补了惯例主义和实用主义之道德缺陷。惯例主义虽然也是对法律性质的重要回答，对维护法律的稳定性以及识别法律具有重大价值，但是它蕴含了道德断裂的风险；而实用主义虽然为现代法律实践带来了高效和便捷，但是它对道德的排除，将极有可能将法律实践导向道德虚无。

（一）惯例主义之道德断裂的潜在风险

道德在起源意义上并非是一种简单的形而上学，而是一种实践哲学，体现出强烈的实践智慧（phronesis）。这里的实践哲学之“实践”，也并非近代通常意义上狭隘理解的行动，而是内在的包含了道德，是在褒义色彩上使用。41高来源：《论亚里士多德的实践性道德及其对现代文化的意义》，载《世界哲学》2013 年第1 期。道德哲学的根本目的在于教导人们在现实生活中如何实现或者最大可能地接近“善”。从实践哲学的角度来看，道德具有两个重要特征。首先，具有实践的习惯性。“善”的目的需要通过人的道德行动来实现，因此与人们的实践具有密切关系，表现为人们在社会生活中形成的各种实践习惯。正是在这个意义上，西方圣哲亚里士多德认为：“道德德行通过习惯养成，因此它的名字‘道德的’也是从‘习惯’这个词演变而来。”42[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003 年版，第35 页。其次，具有历史文化的连续性。道德既然与社会生活习惯具有密切关系，或者说，习惯是社会生活的外观，道德是社会生活的内核，那么它必定也具有特定的历史文化意蕴，因而具有历史文化的连续性，在特定历史文化背景中形成的实践习惯，能够为人们提供连续性的道德指引。

虽然哈特将法律识别诉诸于“承认规则”而非道德，但是从道德的习惯性特征来讲，德沃金将其称为之惯例主义法律概念观，具有深刻的哲理性，也有助于保证道德的连续性。但其缺陷在于，认为惯例是一种“全有全无”式的存在，即惯例要么存在，要么不存在。如果惯例存在，就按照惯例进行判决；如果惯例不存在，就转入立法阶段，亦即法官运用强意义上的自由裁量权裁决案件阶段。因此，它为法官提供的裁判纲领是一种“二分法”，即将法官判决的推理过程，分为两个截然不同的阶段。正是这两个阶段的划分，潜藏了一种巨大风险，这种风险就是道德在司法诠释过程中的断裂。

具体而言，按照惯例主义的指引，如果存在一个明确的判决先例作为新案件的惯例，那么法官既可以径直依据该先例对新案件作出判决。在这一阶段，似乎不涉及道德判断。在哈特看来，作为识别法律的承认规则（rules of recognition），排除了道德在法律概念中的地位和作用，把法律的概念当作是一种描述性或者经验性概念，是对法律实践的描述（a description of legal practice），在道德上是中立的。43参见前引7，哈特书，第209 页。但是，法律作为一种社会实践的产物，不可避免地涉及道德或者价值判断。在某一较长历史时期内，社会成员无一例外地遵从一些惯例，将其当作社会生活的典范，似乎在道德上无争议，或者意识不到道德因素存在其中。但是，没有意识到的东西并不等于不存在。作为判决的典范而存在的一些惯例，必然内在地包含了一些道德因素，只是这些道德因素在法律的运用中取得了社会大众乃至法官的一致认可，因此，惯例似乎是无争议的，这样惯例中内含的道德也是无争议的。这时候，法官依据判决先例作出判决，保证了道德在惯例与新案件判决中的一致性，道德从判决先例自动延伸到新判决。

道德断裂的风险将在惯例穷尽或者惯例不明确时发生。即使是法律体系高度发达的英美国家，随着社会生活的变迁，判决先例也不可能涵盖生活的全部领域，一些新奇的疑难案件时而发生。这些新奇的疑难案件，挑战了原先作为典范而存在的惯例，出现无惯例可用的尴尬，对于惯例主义来说，无惯例意味着无适用的法律。但是法官面对这些新的案件，不可能拱手将当事人送出法院。这时候，按照惯例主义的指引，法官将运用强意义上的自由裁量权判决案件。法官把自己假想为立法者，考虑国家和人民需要什么、禁止什么，应该采取何种发展策略立法，进而作出判决，形成新的惯例。立法者往往会基于政策的考量，以如何发挥立法的引领作用作为思考问题的出发点，来制定新的法律，将新的道德判断或者价值观念融入拟定的新法律。这对立法者而言是无可厚非的做法，但问题在于，此时的法官不自觉地将自己错置于立法者的地位，而法官判决的本质在于诠释和适用法律。因此，这种做法，不仅混淆了司法权与立法权的本质界限，是对立法权威的僭越，而且潜藏了道德断裂的风险。哈特在后期曾承认：“我认真考虑了许多其他的批评者的主张，……在特定点上着实有些不融贯和矛盾。”44参见前引7，哈特书，第208 页。以司法诠释代替立法，虽然道德断裂的风险是潜在的，但绝非没有可能。

（二）实用主义之道德虚无的现实危险

道德作为一个古老的话题，曾经具有类似神学的至高地位，长期将政治笼罩在其藩篱之下，是评判政治实践和国家行动的尺度。柏拉图心中至善的国家治理就是哲学王的统治。“哲学王实施道德治理的国家才是人类的至善政治共同体。”45林立公：《正义：西方道德治理思想的主线》，载《伦理学研究》2006 年第2 期。但是在后来的历史发展过程中，道德的地位和功能不断遭受重创和驱逐。文艺复兴时期，马基雅维利基于“性恶论”第一次分离政治与道德，将道德从政治实践中驱逐出去，认为国家的强大依赖于武力，而非道德。“一切国家，……其主要的基础乃是良好的法律和良好的军队。”46[意]马基雅维利：《君主论》，潘汉典译，商务印书馆2005 年版，第57 页。更严重的冲击来自于近代自然科学主义。科学在深刻改变人类社会生活的同时，也意味着对道德地位和功能的消解，因为道德无法解释自然现象的因果关系，因此其价值日渐式微。休谟区别了“是”与“应当”，认为能够证明“是”的东西属于知识的范畴，而无法得到证明的东西属于“应当”的范畴，道德无法用自然科学的方法得到证明，因此道德不属于知识，从而彻底将道德驱逐出知识的范围。社会学大师马克斯·韦伯明确区分了工具理性和价值理性，注重行为手段的有效性，彰显工具理性在人类发展中的地位和作用，把道德归属价值理性。

正是在自然科学主义的语境下，实用主义法律概念观致力于把法理学建构成一门自然科学意义上的“科学”，因此它必然反对司法诠释的道德证立。如果从自然科学的角度来看，波斯纳反对道德证立的主张是可被理解的。但是这种可被理解是在错置前提下才成立的。哲学社会科学，尤其是政治哲学或伦理哲学的一些核心命题，无法完全适用自然科学的研究范式。即使将道德彻底驱逐出自然科学的领域，也不代表道德将失去容身之地。对于休谟的经典难题，德国古典哲学大师康德作出了最好的回答。他认同休谟的分离命题，但是他既要维护知识的因果关系根基，又要坚决捍卫道德。他首先以“先天综合判断何以形成”回答了知识来源问题，重筑了知识的根基，然后系统阐释了他的道德哲学思想，为道德保留了空间。康德说：“有两样东西，人们越是经常持久地对之凝神思索，它们就越是使内心充满常新而日增的赞叹和敬畏：我头上的星空和我心中的道德律。”47[德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2003 年版，第220 页。如果说“星空”代表了对自然知识的追求，而“道德律”则代表了康德对道德的足够重视。他认为，道德虽然无法在经验的世界中得以验证，但是必须在知识的领域之外为道德保留足够的位置，人内心的道德律是最高命令，道德是人获得尊严的保证。只有这样，才能实现“人为自然立法”的根本目的，这是人性的真谛。因此，波斯纳试图完全剔除司法诠释的道德因素，将法理学构建成一门自然科学，这一主张虽颇具吸引力，并且确实得到众多务实法官的青睐和赞成，但是在哲学上并不能立得住脚，重要的是它误导了司法诠释，很容易将法律实践导向道德虚无。

结语

关于“法律是什么”或“法律性质”的回答，是终极性的法理命题，古今中外法学大家各展魅力，给予了不同的回答。德沃金认为，法律性质存在于司法诠释之中，司法诠释本质上是一种道德诠释，道德证立的方式能够将法律实践诠释为单一而融贯的原则性体系。道德是一个古老而永恒的话题，是古典自然法的基本立场，这一出发点本身并不新鲜。但是，他将司法诠释区别于具有绝对客观性的科学诠释，认为是一种社会实践诠释，诠释对象一经产生，既具有一定的独立性，又内在地包含了人们的道德诉求。因此，他所指的道德，内在于法律实践乃至人类社会生活之中，是一种实践性道德，而非形而上学的道德，且因为“镶嵌”于人类社会实践之中，因而它确实存在，不是纯粹主观臆想，具有证立的可能性。这样以来，德沃金的司法诠释理论，不同于传统的自然法理论，也不同于实证主义法学和经济分析法学，彰显了“第三种法律理论”的独特魅力。这一理论，在法哲学、政治哲学和道德哲学等领域，是一种大胆的理论创新，在疑难案件中也显示了极强的解释力，体现了较高的实践价值。他的理论虽然颇富争议，但是极具洞见，有效弥补了惯例主义和实用主义法律概念观之缺陷，指出了道德在法律实践乃至人类生活中不可缺场的重大价值，彰显了道德不可消解、无可化约的事实存在性，从道德哲学的层面回答了法律实践为什么离不开道德。人类不能接受没有道德的社会生活，也不能接受没有道德的法律实践。