论新医改与中国卫生健康体系法治化——兼论 《卫生健康基本法草案》修改

黄清华

内容提要：卫生健康体系法治化是卫生健康事业良好治理的前提条件，应当是新医改在体制机制建设方面的基本目标和重要任务。基于健康权三维理论，卫生健康体系法治化是健康权所固有的健康相关各种民事、社会和政治权利要素的内在要求，是良好卫生健康体系的基本特征。以外国的实践为例，文章阐述卫生健康体系法治化的内涵、法治化运作的特征，以及中国卫生健康体系法治化的必要性，对于中国新医改及其立法的实益。为了实现中国卫生健康体系法治化，修改 《卫生健康基本法草案》，应当着力处理好 “目的与措施”的关系问题，解决好全面尊重和保障健康权问题。为此，建议确认健康决策参与权、组建患者组织权和社会权利救济权等为公民健康权基本要素，承认患者组织等健康相关社会组织的合法性、正当性，专章明确其建构、法律地位、运行和活动方式，为建设中国卫生健康体系法治监管，落实卫生健康体系社会共建共治共享提供必要条件。

中国卫生健康体系法治化是中国卫生健康事业良好治理的前提条件，是基本医疗卫生与健康促进法的立法目标，而法治思维是促进新医改和中国卫生健康体系法治化的必要思维。无论是医改法治思维，还是中国卫生健康体系法治化，都需要以健康权三维理论为思想基础。1黄清华：《成功的医改需要法治思维与善治思维——基于健康权三维理论的思考》，载《中国治理评论》2015年第1期。

健康权三维理论认为，健康权除了具有通常我们注意到的与健康相关的民事权利和社会权利要素，前者如知情同意权、获得尊重权，后者如适宜的医疗服务获得权、患者安全权，内在地固有某些健康相关政治权利要素，例如患者结社权和健康决策参与权，所有这些健康权要素，都是健康的决定因素，都是健康权不可或缺的组成部分。“决定健康的因素和实现健康的条件，在法律上涉及尊重、保护和实现公民与健康相关的民事权利、社会权利和政治权利的许多要素”，2黄清华：《健康权健康中国的法治理论》，载 《中国卫生》2016年第10期。（新）医改的过程，应当是探讨如何平等地尊重、保护和实现公民健康权的过程，也就是中国卫生健康体系法治化的过程。因此，（新）医改的各种参与者必须具有法治思维。这对于在体制机制建设方面实现新医改的基本目标必不可少。

为了说明这一观点，下文首先阐述什么是卫生健康体系法治化，并且分别介绍美国和英国运用法治思维实现本国卫生健康体系法治化的实例。这些实例，揭示公民与健康相关的民事权利、社会权利和政治权利，对于新医改和良好的卫生健康体系建设的必要性，因而能够证明健康权三维理论为什么是卫生健康体系法治化的理论基础。在此基础上，论述基于健康权三维理论的卫生健康体系法治化对于中国新医改的实益，以及对于修改 《基本医疗卫生与健康促进法 （草案）二审稿》（以下简称 《卫生健康基本法草案》）的实益。

一、卫生健康体系法治化的内涵与国外的实践

法治化是现代文明的标志。讨论中国卫生健康体系法治化问题，有必要首先厘清卫生健康体系法治化的内涵，了解欧美等发达国家的具体实践，并从理论上对卫生健康体系法治化进行总结。

（一）卫生健康体系法治化的内涵和外国实例

卫生健康体系法治化，是指卫生健康体系的运行具备 “办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法”的特征。3莫纪宏：《法治思维和法治方式的核心是 “依宪治国”》，载 《前线》2013年第3期。良好的卫生健康体系应当具有所有利益相关人共建共治共享的品质，而其法治目标指向，则是公民健康权利的尊重、实现和保护，以及由此产生的其他相关的权利和利益的依法调节和依法分配。因此，患者群体或社会公众，以及政府、相关行政管理部门、医疗机构、医务人员、医药企业和医保经办机构，在卫生健康体系共建共治共享的过程中，围绕对公民健康相关各种具体权益的尊重、实现和保护，以及由此产生的矛盾和冲突，必然要求在法律制度建设，以及卫生健康体制机制上实现 “办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法”，确保卫生健康体系的运行能够实现其维护、保障和促进公民健康的目标。这是中国新医改建立基本医疗卫生制度应有的追求。

由于卫生健康体系法治化运行是基于一套预先设置的法律规则，而这些规则基于卫生健康体系固有的维护、促进健康的属性，在卫生公共资源分配和提供基本医疗卫生服务等方面，应当具有公正合理的品格，应该属于 “良法”的范畴，卫生健康体系法治化于是成为卫生健康体系良好治理（善治）的前提。为了实现卫生健康体系法治化，培育医改各种利益相关人和卫生健康体系建设者、参与者的法治思维，使其能够在思想上自觉运用法治原理、原则、相关制度和正当程序，“以公平正义思维、人权保障思维、权利义务思维、责任后果思维、依法规权思维”4吴啸：《在法治实践中形成法治信仰》，载 《人民日报》2014年3月19日理论版。等具体思维，想问题、作判断、立制度、出措施、保实施、护权利。就新医改而言，法治思维意味着，“凡是维护、促进国民 （群体）健康所必要的医疗卫生服务，国家在其可获得的资源范围内又做得到，且运用法治方式可以调整、保障、规范和指引的制度、措施和事项，都可以纳入法治思维考虑的范围，以法治方法处理”。5参见前引1，黄清华文。这样一种法治思维，对于在新医改中实现中国卫生健康体系法治化十分必要。

美国卫生健康体系的法治化运行值得关注。以运用法治思维处理医改争议为例，据Allison MacMunn 2018年9月14日从华盛顿报道，多个病人团体 （亦称患者组织，patient groups）赞同对（一项）健康保险规则提出法律质疑，并 （将）敦促法院拒绝短期健康保险计划的改变。同日，一起医疗保险诉讼向美国地方法院提起，要求停止实施这项短期有限期限保险计划 （short-term limited duration insurance plans，STLD）的规定。理由是：根据这项定于2018年10月生效的新规，保险公司将能够发行可延长至多36个月的短期保险计划。这些短期计划可以根据人们的健康状况拒绝提供保险保障，或者向他们收取更多的保险费用，而且不需要覆盖基本的医疗卫生服务。该计划还将向老年人收取相同保险费用，是年轻人的三倍以上。6Allison MacMunn，‘Patient Groups Approve of Legal Challenge to Health Insurance Rule-Groups Will Urge the Court to Reject Short-Term Health Plan Changes’， https：//www.lung.org/about-us/media/press-releases/patient-groups-approve-of.html,March 10,2019 visited.对此，美国患者组织认为，这项短期保险规定对各地的患者构成严重威胁，包括癌症、多发性硬化症和严重呼吸道疾病患者。尽管遭到病人、医疗服务提供者和消费者团体的强烈反对，但奥巴马政府仍然批准了这项 “有很大问题的规定”。于是，相关患者组织打算代表美国数千万患者，向法院表明，“如果这项规定得以生效，患者将面临真实而严重的健康和财务风险。”7See Allison MacMunn,supra note 6.这是卫生健康体系所有利益相关人以法治思维和法治方法处理医改争议，质疑奥巴马政府医改具体政策很好的实例。

不独欧美等发达国家有各种类型的患者组织，发展中国家，也存在各种类型的患者组织。例如，印度的德里HIV阳性人群网络 （Delhi Network of HIV positive people，DNP+）和癌症患者救助协会（Cancer Patients Aid Association，CPAA），泰国的艾滋病通路基金会 （AIDS Access Foundation），南非的治疗行动运动 （Treatment Action Campaign，TAC），阿根廷的 “积极影响组织基金会”（Fundación Grupo Efecto Positivo），这些患者组织通过调查研究、参政议政、采取法律行动或者发起社会活动例如大型药企撤诉运动 （Big Pharma Drop the Case Campaign），这样一些方式来维护相关患者的群体利益，8For details,see Patralekha Chatterjee,Five Years After The Indian Supreme Court’s Novartis Verdict,Intellectual Property Watch,https：//creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/,March 19,2019 visited.从而实现卫生健康体系各种利益相关人利益的 （基本）平衡。

从法理上说，对政府主导的医改或卫生健康政策、措施，如果利益相关人尤其是患者或者患者群体有正当理由认为 （可能）损害其权益，有权利通过法定程序向第三方机构 （如法院）提出质疑或者审议。基于 （生命）健康权的性质，这属于自然权利和正当程序的范畴，是实现卫生健康体系各种利益相关人利益平衡很好的方式；而且，经过了这种正当程序出台的医改政策和措施，最易得到有效执行从而实现医改目标。这说明，运用法治思维和法治方式，能够增强医改和卫生健康体系建设的公正性、正当性，能够有效解决医改决策可能产生的争议纠纷，能够实现医改利益相关人的利益平衡，从而有利于实现卫生健康体系法治化。

以上说明，患者群体是医改和卫生健康体系建设最主要的利益相关人，是医改和卫生健康体系建设的主体而非医改等卫生健康政策、措施的客体。在医改和卫生健康体系建设所涉各种法律关系中，患者或者患者群体都是这种法律关系的主体。中国新医改和卫生健康体系相关的立法，尤其是卫生健康体系基本法的立法，应当明确患者有权组织或参与各种类型的患者组织，并且明确患者组织等健康相关社会组织的法律地位、作用、功能和运行规则，为卫生健康体系法治化提供前提条件。

（二）NHS：卫生健康体系法治化的典型代表

欧美、日本、韩国、新加坡和中国台湾、香港等发达国家或地区，在卫生健康体系法治化方面已有长期的实践和成熟的经验。9详见杨杰、刘兰秋、李晶华主编：《部分国家卫生基本法研究》，法律出版社2017年版，相关章节。其中，英国国家卫生服务 （NHS）是卫生健康体系法治化的典型代表，在卫生健康体系基本法的科学立法、严格执法、公正司法和全民守法方面，对包括香港卫生健康体系在内的许多国家或地区的卫生健康体系的法治化影响至深。

在科学立法层面，就是卫生健康体系基本立法，应当是有助于实现卫生健康体系的公平和效率、有利于最大限度地利用有限的资源有效满足全体国民对医疗卫生保健服务合理期待的良法。英国在国家卫生服务 （NHS）制度的建立、发展与改革中，NHS的目标、经费来源、运作、政府职责和卫生健康体系相关成员的权责及其运行，都离不开一套法制规则。可以说，NHS生于法律制度、变于法律制度、“光荣和梦想”成就于法律制度。从中可以看到、感受到法治思维被淋漓尽致地运用，值得关注、学习和深入研究。

英国 《国家卫生服务法》开宗明义：“英国的合法居民使用NHS是根据临床需要，而不是个人的支付能力来决定。除了由国会通过立法批准的一些有限情况外，NHS通常是免费的。患者不会因不合理的理由被拒绝服务，并有权期待所在地的NHS机构会评估当地社区的保健需要，执行NHS政策和计划，提供那些被认为有需要的医疗卫生保健服务。”10Sec.1 of National Health Service Act 2006.请注意，《国家卫生服务法》的立法目的明确而具体，可评估、可判断、可操作、可作为纠纷裁判的根据。该法其他部分和章节以及附件安排，都是围绕如何实现这一立法目的来谋篇布局的。

例如，在NHS法律框架下，NHS的目标是由各种卫生服务组织 （Health service body，又称“健康服务机构”）依法履行它们各自的职责来完成的，而各种卫生服务组织履行其职责实现NHS的功能，主要是在它们相互之间通过签订和履行国家卫生服务合同 （NHS合同）实现的。11For details,see part 4,5,6,7,National Health Service Act 2006.因此，NHS合同是健康服务机构履行其职责、实现其功能的法定组织形式，而NHS合同法律制度则贯穿于 《2006年国家卫生服务法》始终；并且，该法专门规定各类健康服务机构之间有相互合作以履行各自职能的义务。12Sec.72,National Health Service Act 2006.该法要求国家卫生服务合同条款必须合理，缔约的健康服务机构任何一方不得利用其优势地位，如专业上的垄断地位，强加不公平条款于他方。对于合同条款有争议的，一方可提请国务 （卫生）大臣决定。13Sec.41,part 1,NHS contract,National Health Service Act 2006.

又如，为实现国家卫生服务立法目的，英国政府引导社会达成共识——NHS是属于“大家的”，即公众的NHS。14For details,see NHS Constitution 2009.基于此，患者的决策参与权是NHS运作的基础。《2006年国家卫生服务法》第12部分规定了公众参与和监督法律制度，该部分共分三章，落实 “公众的NHS”理念，以确保实现NHS目标：15For details,see Part 12 of National Service Act 2006.第一章病人论坛 （Patients’Forums），就病人论坛的建立、功能、入会、年度报告、运作和监督等事项作了规定；第二章，公众参与与咨商 （Public involvement and consultation），特别就患者 （组织）与公众健康参与委员会 （The Commission for Patient and Public Involvement in Health）的设立、法律地位、职责和运作方式作了规定；第三章，综览和监督委员会 （Overview and Scrutiny Committees），就其功能、联合审查、在伦敦的活动等问题作了安排，以确保公众和患者 （组织）通过论坛和基金会的信托机构影响地区卫生行政部门的决策。

近二十年来，针对患者选择性较差、候诊时间较长等问题，英国政府在维护国家卫生服务宗旨的前提下，频繁地修改 《国家卫生服务法》某些具体制度和具体措施，尊重患者的 （知情）选择权，改革服务方式，实行保健基金跟随病人 （Funding follows patients）制度，确保病人能够选择就医地点，督促医院缩短排队等候时间并提高医疗服务质量。16Emily Jackson,Medical Law： Text,Cases,and Materials,Oxford,2006,pp.42-58.所有这些，同样是以法治思维和法治方式解决医改问题。

为了保障NHS目标的实现，围绕如何组织、提供、规范和促进国家卫生服务，《2006年国家卫生服务法》以14部分278条和22个附件的篇幅，就有关国家卫生服务的规划、人事、技术、设施、财产、资金、价格、信息、用品和投融资等卫生体系一切要素，作出制度安排，形成了一部百科全书式的卫生体系基本法，是各国卫生体系基本法的集大成者。

在严格执法、公正司法和全民守法问题上，NHS同样积累了宝贵的经验。在严格执法方面，英国卫生部 （Department of Health）制定并推广 《标准全科医疗服务合同》（Standard General Medical Services Contract）等NHS格式合同，就国家卫生服务调节委员会 （the NHS Commissioning Board）与全科医疗服务提供者之间如何执行国家卫生服务法提供相关全科医疗服务作出合同履行上的安排。17Department of Health,Standard General Medical Services Contract,https：//www.gov.uk/government/publications/standard-generalmedical-services-contract,April 19,2018 visited.在公正司法方面，英国法院设立NHS法庭 （The NHS Tribunal）独立审裁相关案件，一是依患者的申请，审理NHS不提供某种服务，例如，不接受某个病人的住院治疗申请，是否非法、是否非理性——异常不合理、是否侵犯人权，以保障人人获得（基本）医疗卫生服务的均等性；18See Emily Jackson,supra note 16,pp.83-84,87-89.二是受理任何人对NHS医生的指控、质询，特别针对从业者：（1）有可能以一种对NHS有害的方式行事；（2）被怀疑可能已经犯下欺诈 （fraud）的行为；或者 （3）另有其他不适合被列入NHS人员清单的情况，19The NHS Tribunal,How to refer to the NHS,Tribunal,http：//www.nhstribunal.scot.nhs.uk/making-a-referral/,July 20,2017 visited.对有可能破坏、损害NHS的行为，通过合理的制度安排进行广泛的社会监督和严格的司法监督。在全民守法方面，所有有医疗卫生服务需求的人，均须按照国家卫生服务法规定的就医秩序就医，对于卫生服务不满的投诉、索赔或控告，也须按照该法规定的程序申请调查或者处理。

以上说明，基于法治思维，英国卫生健康体系在立法、执法和司法等法治环节，都是围绕建立、维护、完善国家卫生服务基本制度展开的。没有法治思维，便没有NHS的成功；而NHS具体制度的设计和变更，则因时随具体的经济、社会条件的变化而作相应的调整，这同样是法治思维的体现和要求。英国NHS对于法治思维的运用，对于卫生健康体系法治化的追求，做到了 “以较低支出实现民众医疗普遍保障”，20黄清华：《医改梦想：以较低支出实现民众医疗普遍保障——英国的法治化实践与启示》，载 《中国医疗保险》2013年第9期。可谓卫生健康体系法治史上最经典的成功事例，被美国著名学者林赛 （Lindsay）誉为 “20世纪最伟大的成就之一”。21参见中国疾病预防控制中心妇幼保健中心：《社区卫生服务背景知识》，载于中英城市社区卫生服务与贫困救助项目 （UHPP）文件；郭岩：《初级卫生保健评价》，载于1997年3月17日中华人民共和国卫生部疾病控制司主编的内部资料。

二、中国卫生健康体系法治化问题

尽管中英美三国卫生健康体系在管理体制和运行机制上存在一定差异，但在运用法治原理促进卫生健康体系公平和效率的目标上，在最大限度地利用有限的公共资源有效满足全体国民对医疗卫生服务的合理期待上，应当是一致的。这就为讨论中国卫生健康体系法治化问题提供了前提。为此，这一部分首先讨论新医改与中国卫生健康体系法治化的关系，然后讨论如何以法治思维促进中国卫生健康体系法治化。

（一）从 “三医”问题看中国卫生健康体系法治化

强调卫生健康体系法治化，对于中国新医改具有特殊重要的意义。这是因为，新医改十年，中国卫生健康体系仍然普遍地存在诸多弊端：医疗领域过度医疗、医疗服务定价不合理、乱收费、滥用新技术、繁杂的医疗流程、参与 “制造”药价虚高、骗取医保资金、贪污受贿、管理成本高企，医药领域廉价药短缺和药品价格虚高，医保领域保障苦乐不均、群众保障低水平、部分机构人员参与骗保，再就是 “三医”领域普遍存在监管失灵问题。尤其是监管失灵，直接损害法治关于公平正义的基本标准和要求，与卫生健康领域的腐败、贪污和浪费互为因果，为害更甚。这些问题叠加在一起，导致不合理的卫生支出越来越高，有限的卫生总投入被大量浪费，“看病贵”问题不仅得不到解决，而且日益突出，普通群众得不到与国家经济、技术发展水平相一致的医疗保健保障。

深入分析上述这些问题，中国卫生健康体系法治化水平低是一个重要原因：有些问题，例如，医疗方面滥用新技术，繁杂的医疗流程，医保方面苦乐不均，与无法可依密切相关；有些问题，例如，医疗服务定价不合理，药品价格虚高，凸显现行法律如 《价格法》《药品管理法》的立法质量问题——对于医疗服务和药品价格政策的立法，不明确、不合理，缺乏督促政府履行保障职责具体的法律机制，缺乏必要的 “政府兜底条款”。22例如，根据法国 《药品法》规定，列入社会保险报销的药品，是法国所有的工业产品中，价格唯一受到国家控制的商品。该法规定了药品降价制度，对制药厂商与政府价格委员会达不成降低价格协议的药品，可由政府颁布强制令，降价幅度最高可达50%。参见广东省市场研究所课题组：《国外解决群众看病难看病贵问题的措施》，载 《粤港澳市场与价格》2008年第10期。而更多的问题，例如，过度医疗、乱收费、药价虚高、骗保、贪贿，则主要是执法不严，或者缺乏司法有效监督所致。执法不严，具体表现为选择性执法和运动式执法、运动式治理，损害法治权威。例如，选择性执法，“法律是否适用、对谁适用、如何适用，皆取决于执法者自身的判断甚至好恶，最终导致法律失去公正性，丧失人们的信任和社会的信仰，因而失去法的权威性，导致机会主义违法。”23端木奕祺、王美利：《对培育和弘扬法治精神的几点思考》，载 《学理论》2015年第31期。缺乏司法有效监督，具体表现为医改和卫生健康体系多为法外之地，患者群体 （这里主要指普通群众身份的那部分患者）作为 （新）医改最主要的利益相关人，面对不利于己的医改政策、行政措施或者其他具体安排，不能从法律程序上提出质疑要求更改或者要求宣告无效，因而也就无法实现有效的医改参与，对于 “三医”领域存在的问题也就无法实施有效的法治监督，以致监管失灵。正如前述美国医改法治事 （案）例所揭示的那样，对医改有效的司法监督或者其他形式的法治监督，需要建立社会权利救济机制和患者组织代表或代理维权机制。

由此可知，中国 “三医”领域的监管失灵，既有医改司法监督机制缺失的原因，而作为公众的患者群体缺乏患者组织对医改有效的参与，包括参与决策、决策执行或者监督决策执行，也是重要因素。究其实质，是法治监督主体存在结构性缺失。这就凸显健康权三维理论对于中国卫生健康体系法治化建设的必要性。所有这些问题，从思维层次上看，则是新医改各种参与者和中国卫生健康体系建设 （者）缺乏法治思维的结果。

（二）法治思维与中国卫生健康体系法治化

基于中国卫生健康体系法治化的要求，在新医改过程中，无论中央还是地方政府出台的医改政策、措施，或者医疗、医药和医保行政主管部门制定的具体政策和措施，抑或医疗卫生机构、医药企业、医疗保险经办机构 （包括商业保险公司）所作的具体安排，从公正合理、利益均衡的法治原理来说，凡是涉及利益相关人健康权尊重、实现和保护的事项，都应该纳入法制轨道，以法治思维和法治方式处理，做到在卫生健康体系基本法的框架下，通过建章立制，不仅要完善民事和行政争议处理的法律程序，而且要建立 （健康权）社会权利保障的司法程序，建立患者 （权利）组织代表或代理维权机制，确保所有利益相关人能够在卫生健康领域 “办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法”，而不是由强势一方随意制定规则，随意安排处置。为此，中国卫生健康体系法治化建设，在法治思维上，要特别重视培育患者 （权利）组织、病人安全组织等患者团体，发挥这些患者组织在以下三个层面参与决策、平衡利益、沟通信息、互助自律、维护权益、开展社会监督的积极作用，其要义在于促进药物的可及性，确保基本医疗卫生服务 “安全、有效、价廉、方便”，推动基本医疗卫生服务水平的提高，防止基本医疗卫生服务沦为低质量服务。

首先，在政府及其相关主管部门层面，有关基本医疗卫生服务的项目、价格、质量及其安全管理，无支付能力的患者依法享有的急救医疗权的实现和保护；基本医疗保险和其他医疗保险险种的覆盖范围、相应的医疗保险费率、报销比例、支付方式，投保人、受益人资格及其限制，某项具体的诊疗服务或者某种具体疾病的诊治是否纳入医保范围，以及纳入医保范围的条件和具体要求；基本药物、医疗器械的可及性，包括它们的范围、种类、品种、价格和可报销情况，以及就这些问题进行决策和发生争议的相关程序性安排，应当成为中国卫生健康体系法治化调整的范围。

其次，在医疗卫生机构、医药企业、医疗保险经办机构层面，患者在接受医疗卫生服务过程中，凡涉及诊疗合理性 （是否过度医疗）、医疗收费问题，医院不提供纳入医保的基本药物，医院要求尚未治愈的患者出院，或者没有法律依据拒绝收治 （医保）患者，或者拒绝为患者办理转院手续，或者要求患者接受费用昂贵的治疗，例如，要求患者入住重症监护室 （ICU）；医疗保险经办机构有关 （商业）保险投保和理赔条件、保障范围、期限、程序和处理情况，拒赔的事由和举证；医药企业有关药品器械的质量、价格和安全，处理这些涉及权利和利益问题产生的各种争议的处理程序，等等，都应当成为中国卫生健康体系法治化调整的范围。

最后，在从业人员层面，对于医生、护士和药剂师等卫生健康领域的专业人士不良职业行为的范围、监督管理、投诉申告，应当像英国法那样，建立行业自律、行政监管和直接申请司法审查的法治机制。这也是中国卫生健康体系法治化的题中应有之意。

落实卫生健康体系法治化以上三个方面的含义，都需要以法治思维特别重视培育患者组织参与卫生健康体系社会建设的作用。由此可知，新医改中的法治缺失，具体表现为患者组织及其功能和作用的缺失，而其本质，则是新医改中法治公平正义的基本标准和要求被遗忘或者被放弃。这不仅导致医闹暴力、社会失序，也导致卫生资源的无效率和严重浪费。因此，强调医改法治思维，重视以法治方式处理医改中的分歧或争议，就在于消除在传统思维模式下所形成的那些与法治本质要求不符的思维方式和行事方式。为解决上述这些问题，中国新医改，应当引入健康权三维理论，明确健康权固有健康相关决策参与权等政治权利要素。

三、对完善 《卫生健康基本法草案》的要求

如前所述，《卫生健康基本法草案》的修订和完善，应当有利于促进中国卫生健康体系法治化，服务于促进卫生健康体系公平和效率，服务于最大限度地利用有限的资源有效满足全体国民对医疗卫生服务的合理期待。基于健康权三维理论以医改法治思维完善 《卫生健康基本法草案》，必须严肃思考健康权所固有的健康相关民事权利要素、社会权利要素和政治权利要素对于制定医改政策法律的指引、保障和规范价值。这是因为，到目前为止，唯有健康权三维理论可为修订 《卫生健康基本法草案》提供最完整、最周延的权利要素清单，而这些权利要素——即具体的健康权是否完整、周延，将直接决定卫生健康基本法立法的科学水平，决定患者群体对于医改决策和决策执行有效参与的水平，这对于促进卫生健康体系公平和效率，最大限度地利用有限的资源不可或缺。基于此，修订 《卫生健康基本法草案》，应当重点解决 “目的与措施”的关系问题，以及全面地、完整地尊重、实现和保护健康权问题。为此，需要正确认识该草案第四条所涉法理问题。

（一） “目的与措施”的关系问题

《卫生健康基本法草案》的立法目的是为了 “实现人人享有基本医疗卫生服务，提高国民健康水平”（第一条），为此，草案规定了 “公民依法享有从国家和社会获得基本医疗卫生服务的权利”（第五条第一款）“国家建立基本医疗卫生制度”（第五条第二款）。由此，相应的主要立法问题就是：该草案所有章节其他条文，能够以法治方式方法形成合力实现这一立法目的吗？

从这个最根本的问题出发，不难判断，《卫生健康基本法草案》所要指引、调整和规范的基本问题是：谁是基本医疗卫生服务的组织者、营运者、协助者、（直接）提供者？他们各自的功能和职责是什么？“人人”应当向谁要求提供基本医疗卫生服务？怎样判断某种医疗卫生服务请求是否属于基本医疗卫生服务的范围？如果没有支付能力被 （直接）提供者拒绝提供基本医疗卫生服务怎么办？应当向谁依什么程序主张基本医疗卫生服务救济？如果申请医疗救济而不得怎么办？如果因为申请医疗救济而延误诊治造成损害怎么办？对于基本医疗卫生服务的组织者、营运者、协助者、（直接）提供者来说，哪些行为属于对 “国家建立基本医疗卫生制度”有重要贡献应当奖励、如何奖励、谁来奖励？哪些行为属于违反或者损害 “国家基本医疗卫生制度”应受惩罚、如何惩罚、谁来惩罚等诸如此类的 “目的与措施”问题，该草案还很不清晰，可实践性、可操作性、可救济性、可奖惩性还很欠缺。例如，因基本医疗卫生服务的组织、管理问题，已被列入医保范围治疗多发性硬化症的基本药物倍泰龙，医院难以提供患者需要自费到药店购买，导致 “北京近百名多发性硬化症患者面临用不上、买不起的困境。”24周思宇：《罕见病用药：进得了医保，进不了医院》，南方网：http://news.southcn.com/nfzm/content/2018-09/01/content_183143961.htm，2018年8月30日访问。类似这种失职行为，《卫生健康基本法草案》一旦通过该法生效实施，算不算损害国家基本医疗卫生制度的行为？如果算，应当如何处理？

因此，在修订 《卫生健康基本法草案》的过程中，应当进一步明确哪些行为属于损害国家基本医疗卫生制度的行为，国家准备采取哪些具体措施来建立和维护基本医疗卫生制度，并且围绕建立和维护基本医疗卫生制度可能出现的纠纷形态和法律责任，提出具体的解决方案，明确国家准备以什么样的纠纷解决机制和奖惩机制来处理这些纠纷或者法律问题。从这个角度来讲，该草案法律责任一章，无论在实体法还是在程序法上，都需要大幅加强。

（二）全面尊重和保障健康权问题

为了确保 “人人享有基本医疗卫生服务”，卫生健康基本 （立）法应当准确地、完整地、全面地规定健康权，这是科学立法的必然要求。当前，《卫生健康基本法草案》第四条规定：“公民享有健康权。国家和社会尊重、保护公民的健康权。”围绕这一规定，该草案在相关章节仅规定了公民基本医疗卫生服务获得权、基本医疗保险参加权、健康教育获得权、国家免疫规划疫苗接种权、知情同意权、临床试验或医学研究参与权、隐私权、个人信息权 （益）、人格尊严权。根据健康权三维理论，这些规定存在严重的权利 （要素）遗漏问题：（1）在健康权民事权利要素方面，遗漏了知情选择权；（2）在健康权社会权利要素方面，遗漏了医疗救济获得权和医疗安全权；（3）在健康权政治权利要素方面，遗漏了健康相关决策参与、言论自由和结社的权利。

之所以称之为 “遗漏”，是因为这些被忽略的权利要素，都是决定健康的因素，对于促进健康都是不可或缺的。无论有意还是无意，立法 （参与）者如果忽略这些具体的健康权，将十分不利于第一条 “保障和实现人人享有基本医疗卫生服务，发展医疗卫生事业，提高公民健康水平，推进健康中国建设”立法目的的实现。例如，没有医疗救济获得权和医疗安全权，人人获得 “安全、有效、方便、价廉的医疗卫生服务”就缺乏必要的法律权利基础。没有健康决策参与权，中国卫生体系的公平性就不可能实现。这是中国医改已经反复证明了的事实和基本判断。建议修订草案时，明确规定公民健康决策参与权、意见表达权和组建 （各种）患者权利组织权，以及知情选择权、医疗救济获得权和医疗安全权。

需要指出的是，根据法理和伦理，医疗救济获得权是指没有支付能力的患者依法享有的向政府申请医疗救济金的权利，以 （部分）弥补支付能力不足的部分。其法 （伦）理根据来源于 “国家对那些没有足够的收入的人，负有特殊责任提供必要的医疗保险和卫生保健设施”。25Para.19,General Comment No.14.CESCR.UN.医疗安全权，又称患者安全权，“则是指每个人都有权获得安全且有效、方便、价廉的医护服务；这意味着每个人都有权获得以专业注意、合格技能和能力为基础提供的医疗卫生服务。”26For details,see the Australian Charter of Healthcare Rights 2008.其法 （伦）理根据来源于“健康设施、物品和服务必须是在科学和医学上是合理的，并具有良好的品质。这尤其需要熟练的医疗人员、药品和医院设备获得科学认证并没有超过有效期、安全和可饮用的清洁水、足够的卫生条件等。”27Para.12（4）， General Comment No.14.CESCR.UN.

鉴于患者组织等健康相关社会组织，（1）为保障公民基本医疗卫生服务获得权和相关的其他各项患者权利所必须，（2）为代表患者群体参与医改利益博弈所必须，（3）为增进医患沟通、改善医患关系所必须，（4）为增进患者群体自律维护基本医疗卫生制度所必须，而 《卫生健康基本法草案》各章节均无健康相关社会组织的制度安排。建议修订 《卫生健康基本法草案》时，新增 “健康相关社会组织”一章，就患者组织等健康相关社会组织的建构、运行和活动等作出基本规范，以此弥补该草案第九十八条第一款 “国家鼓励公众、社会组织等对医疗卫生与健康促进工作进行社会监督”过于空泛、无法落地的缺陷。深信没有患者组织等健康相关社会组织有效的健康决策参与，该草案第八十六条第一款 “国家建立健全机构自治、行业自律、政府监管、社会监督相结合的医疗卫生综合监督管理体系”的规定，就始终因存在严重的结构性问题而难以发挥其功效。

（三）如何修改草案第四条

从全面尊重和保障健康权的立场来看，《卫生健康基本法草案》第四条关于 “国家和社会尊重、保护公民的健康权”的规定，存在严重的法理问题，必须引起重视：

其一，与本法的立法目的及具体的制度安排不符。为了实现立法目的，其他相关章节条文应就如何 “保障和实现人人享有基本医疗卫生服务，发展医疗卫生事业，提高公民健康水平”作出相应的制度、措施和法律责任安排。因此，该草案第四条，无论如何都绕不开 “实现”或者 “保障”用词，否则，从立法指导思想上和具体制度安排上就不可能全面尊重和保障健康权，这样的卫生健康基本 （立）法，就势必会存在严重不足甚至缺陷。

其二，健康权，根据中国签署、对中国生效的 《经济、社会和文化权利国际公约》，作为积极人权，系要求缔约国主动采取措施积极实现的人权，要求国家不仅尊重、保护，还要求国家采取有效措施 （逐步）“充分实现”。为此，《第十四号一般性意见》就缔约国应如何尊重、实现和保护健康权作了详细指引。作为该公约缔约国，本条立法应当考虑与该公约第12条关于 “充分实现”健康权的规定相衔接。

其三，理论研究表明，健康权对缔约国施加了三个层面的义务：尊重、保护和实现。“保护的义务，着重从民事权利的角度，表达了健康权的内在要求；实现的义务，着重从社会权利的角度，表达了健康权的内在要求；而尊重的义务，则着重从政治权利的角度，表达了健康权的内在要求。”28参见前引1，黄清华文。因此，该草案第四条完整的表述，应是 “国家和社会尊重、保护、实现公民的健康权”；考虑到“保障”有 “保护和实现”之意，本条亦可表述为 “国家和社会尊重、保障公民的健康权”。

建议 《卫生健康基本法草案》对于公民健康权作出这样的制度设计，不仅吸收了世界上先进卫生体系的普遍经验，也有中国缔结的国际公约和联合国经济、社会、文化理事会关于健康权的《第十四号评论》，以及健康权三维理论作为依据。从新医改实践来看，从满足公众对于基本医疗卫生制度和健康中国建设的合理期待来看，也甚为必要。

结语

新医改的目标应当包括中国卫生健康体系法治化，而法治思维对于卫生健康体系实现法治化，对于搞好医改促进卫生健康体系公平和效率，最大限度地利用有限的资源不可或缺。英美等国家或地区在运用法治思维以法治方式解决医改问题上，有很好的经验值得中国借鉴。健康权三维理论正是在总结这些发达国家 （地区）和发展中国家卫生健康体系法治化基本经验的基础上提出来的，是关于卫生健康体系如何践行良法善治的理论，因而也是中国新医改与卫生健康体系法治化的基础理论。

运用法治思维和法治方式解决中国新医改面临的诸多问题，在思想理论上应当明确，新医改过程中，无论中央还是地方政府出台的医改政策、措施，或者医疗、医药和医保行政主管部门制定的具体政策和措施，抑或医疗卫生机构、医药企业、医疗保险经办机构 （包括商业保险公司）所作的具体安排，从法治原理来说，凡是涉及利益相关人健康权尊重、实现和保护的事项，都应该从法治监督的立场出发，尊重患者组织等健康相关社会组织的健康决策参与权，将相关实体问题和程序问题，在涉及政府、企事业和卫生健康从业人员三个层面，尽可能地纳入法治轨道，以法治方式处理。

为此，必须搞好卫生健康基本法的科学立法，确保医改政策法律的制定能够最大限度地利用有限的资源有效满足国民对卫生公平和卫生效率的合理期待。为此，在思想方法上，应当尽快改变以政策和行政措施推进医改的做法，换之以法律、（行政）法规推动医改，因为后者 “目的与措施”的逻辑关系更加明确，针对性、指导性、规范性和约束力更强，更有利于推进医改目标的实现。修订 《卫生健康基本法草案》，建议重点解决好以下问题：

一是应当围绕国家建立基本医疗卫生制度，保障和实现人人享有 “安全、有效、方便、价廉的医疗卫生服务”，提高全民健康水平这一根本目的，安排各种相关的具体制度和措施，使之形成一个相互依靠、相互支撑产生合力的完整的卫生健康基本制度体系。这些制度和措施应当具有可实践性、可操作性、可救济性和可问责性，以此确保基本医疗卫生服务人人公平可及。为此，尤其应当围绕公民对于基本医疗卫生制度的合理诉求和国家对于基本医疗卫生制度建立、运行和维护的职责，建立相应的实体法律制度、程序法律制度、相应的纠纷解决机制和奖惩机制，重点突出政府对于基本医疗卫生制度的政治责任和政府相关部门在各自职责范围内的法律责任。

二是全面地、完整地尊重、实现和保护健康权。在 《卫生健康基本法草案》现有章节条文规定的公民健康权利的基础上，至少应当增加公民健康决策参与权、意见表达权和组建患者权利组织权，以及知情选择权、医疗救济获得权和医疗安全权。

三是建议 《卫生健康基本法草案》新增 “健康相关社会组织”一章，就患者权利组织等健康相关社会组织的目标、任务、建构、运行和活动等作出基本规范，以此弥补 《草案》第九十八条第一款 “国家鼓励公众、社会组织等对医疗卫生与健康促进工作进行社会监督”过于空泛、无法落地的严重缺陷，确保 《草案》第八十六条第一款 “国家建立健全机构自治、行业自律、政府监管、社会监督相结合的医疗卫生综合监督管理体系”得以有效和高效运行。