论医疗行为中患者的代理同意

骆 群

内容提要：医疗行为中患者的代理同意人可以是具有行为能力的任何自然人或单位，在立法上涉及到代理同意人的都应当规定为 “代理人”，且既可以是委托代理同意人，也可以是法定代理同意人，其中，法定代理同意人是监护人或亲属。在知情同意的效力上，患者同意的效力高于代理人同意的效力，委托代理同意人的效力高于法定代理同意人的效力，近亲属同意的效力高于其他亲属的同意效力。监护人与亲属不相重合时，监护人同意效力高于亲属的同意效力，监护人与亲属有重合时，有监护人身份的同意效力高于其他亲属的同意效力。患者的自主决定能力不以民事行为能力为判断标准，而应当以表意能力为判断标准。

导言

在医疗行为中，医史学家西格里斯曾说过：“每一个医学行动始终涉及两类当事人：医师和病员，或者更广泛地说，医学团体和社会，医学无非是这两群人之间多方面的关系。”1潘新丽：《“共同体”的分离与重建：当代医患关系的医学哲学思考》，载 《华中科技大学学报 （社会科学版）》2015年第2期。然而，产生于西方的知情同意制度就是一项非常重要而且也是争议颇多的处理这两群人之间医疗关系的医疗制度。于是，在以医务人员和医疗机构为代表的医方与以患者及其代理人为代表的患方所形成的这种医患关系中，进行某些医疗行为时需要患者知情同意的未必是指患者本人的知情同意，而是包括患者的代理人在内的知情同意。这种由患者的代理人代表患者所作出的同意就是医疗行为中患者的代理同意。当然，无需患者同意以及医方代表患者或推定患者同意而作出决定的医疗行为，比如强制医疗、紧急医疗和专断医疗，不属于患者的代理同意范畴。

在我国的法律及相关规范性文件中，对于患者的代理同意规定的既笼统又缺乏可操作性。我国最早的患者代理同意规定是在1982年卫生部发布的 《医院工作制度》中，其第四十条 “手术室工作制度”下所设的 “附：施行手术的几项规则”中，要求手术前必须经过患者家属或者患者所在的单位签字同意，不过对于体表手术可以不签字。此规章后来被1992年卫生部发布的 《全国医院工作制度与人员岗位职责》吸收且进行了修订，其中第一部分 “行政管理”中第二十八条 “患者知情同意告知制度”下的第三项规定：“由患者本人或其监护人、委托代理人行使知情同意权”。第二部分 “医疗管理”中第十六条 “手术管理工作制度”下的附中的第二项要求病人手术前 “征得其同意并由病人或病人授权代理人签字”。1994年颁布并于2016年修订的 《医疗机构管理条例》第三十三条对于医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗的时候，必须征得患者本人的同意，同时，还应当取得其家属或者关系人同意并签字。1998年颁布并于2009年修订的 《执业医师法》第二十六条第二款要求医师进行实验性临床医疗时，首先应当经医院批准，然后要求取得患者本人的同意，或者征得其家属的同意。2002年颁布并于2016年修订的 《医疗美容服务管理办法》第十九条规定执业医师对就医者实施治疗前具有告知的义务，然后要取得就医者本人或者监护人的签字同意。2009年颁布的 《侵权责任法》第五十五条第一款规定，医务人员在诊疗活动中履行告知义务后，要取得患者的书面同意，只有不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属予以说明，再取得他们的书面同意。2010年颁布的 《病历书写基本规范》第十条第一款要求医疗活动必须取得患者本人签署的知情同意书。2017年颁布的 《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2017年 《医疗纠纷解释》）第五条第二款中要求医疗机构实施手术、特殊检查、特殊治疗时，在履行了告知义务后，应当取得患者或者患者近亲属的书面同意，但属于 《侵权责任法》第五十六条规定情形的除外。2018年颁布的 《医疗纠纷预防和处理条例》（以下简称2018年 《医疗纠纷条例》）第十三条第一款要求，医务人员不仅需要履行告知义务，而且必须并取得患者的书面同意，只有在特殊情形下，才向患者的近亲属说明，同时取得他们的书面同意。据此可以看出，我国对医疗行为中代理同意的相关规定既不统一又如蜻蜓点水而点到为止，从而使实践中常常出现由此而产生的医患纠纷和诉讼。因此，有必要对此问题作专门的探讨。

一、医疗行为中患者代理同意人的范围

根据上述我国有关知情同意中患者代理同意的法律及相关规范性文件的规定，患者的代理同意人除了亲属之外，还出现了家属、近亲属、监护人、委托代理人、授权代理人、关系人，甚至单位或机关等各种表述。从这些代理人与患者在作出同意时的效力来看，有学者在2010年依照时间顺序对我国知情同意主体模式回顾时，认为 “仍可从中看到从重视家属、单位到同时重视患者、家属再到重视患者的变化过程，这总体上是一个从家族主义到社群主义再到个人主义的发展过程”。②季涛：《谁是医疗关系中知情同意权的主体？》，载 《浙江社会科学》2010年第2期。不过，如今再这样认为就显得有些牵强。因为，2016年修订的 《医疗机构管理条例》和 《医疗美容服务管理办法》以及2017年 《医疗纠纷解释》都强调了家属等代理同意人予以同意的重要性，严格来说目前也就是2009年的 《侵权责任法》、2010年的 《病历书写基本规范》和2018年 《医疗纠纷条例》体现了个人主义的精神。当然，这也反映出我国对于患者的知情同意的规定还很难说已进入个人主义的模式。并且实践中也的确如此，正如有学者所说的，医务人员主要听取家属的意见，“表现在诊断、治疗过程的各个方面，甚至在很多情况下家属意见的重要性要超出患者本人的意见，造成了如果没有患者家属的同意，医务人员往往难以开展有效的诊断、治疗，即使是在患者具有理性决定能力的情况下”。③刘月树：《知情同意原则的中国化：一种生命伦理学视角的转换》，载 《伦理学研究》2013年第1期。易言之，在我国现实的医疗行为中，患者的代理同意 （主要指法定代理）依然有着极其重要的作用且具有无法撼动的地位。

那么，代理同意人的范围如何以及怎样在立法中表述较为恰当？这不仅是一个由于目前的规定不统一而导致的立法技术问题，也是一个实践中为了便于适用而需要予以明确的现实问题。在理论上，“任何法律行为原则上均得为代理，包括债权行为及物权行为。但身份行为 （如订婚、结婚、离婚、遗嘱），因须尊重本人意思，不许代理”。4王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009年版，第100页。虽然，“从严格意义上讲，代理只适用于民事主体间有关民事权利、义务设立、变更、终止的民事法律行为，但是，为保护当事人合法权益，促进正常民事流转和维护社会经济秩序，现代法允许将代理制度及其有关规则类推适用于民事法律行为以外的其他行为”。5许中缘、屈茂辉：《民法总则原理》，中国人民大学出版社2012年版，第429页。医疗行为不仅是涉及到患者生命健康等人身权益的行为，还是涉及到如手术费用等财产权益的行为，故而对其适用代理是一种关涉多重利益的代理行为。同样，在医疗行为中的代理同意也发挥着代理的功能。至于代理的功能，王利明教授认为主要体现在：一是辅助功能。这主要体现在法定代理和指定代理中，也就是说，通过代理被代理人进行意思表示，以保护限制行为能力人或无行为能力人的利益。二是延伸功能。本人由于时间、精力、专业技能等方面的不足，许多事情不可能亲自进行，但又必须实现自己的利益，此时可以通过代理人的行为而实现，从而使被代理人的能力得以延伸。6王利明：《民法总论 （第二版）》，中国人民大学出版社2015年版，第272页。延伸功能主要体现在委托代理中。而代理行为的一般有效要件，也就是法律行为的一般有效要件，即 《民法总则》第一百四十三条所作的规定：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。于是，若从代理人的范围角度来看，只要具有相应民事行为能力的人都可以发挥代理的功能而成为代理人，无论是自然人还是法人或非法人组织。同样，在医疗行为的知情同意的代理中，代理同意人的范围也应如此，即只要具有行为能力的人都可以成为代理同意人，包括自然人和单位，如对孤寡老人和无家可归的儿童具有监护职责的养老机构、福利院等。不过，有学者认为，医疗行为中代理同意人应当符合以下几个条件：“一是有完全的同意能力，能对医师的说明做出理性判断；二是具有与选择有关的充分知识和信息；三是与患者无利益或情感上的冲突，承诺尊重患者意愿，维护患者利益；四是不受其他与患者有利益冲突者的控制。”7肖健：《医疗知情同意的道德基础研究》，武汉大学出版社2014年版，第200-201页。对此笔者不予认同。因为，将 “能对医师的说明做出理性判断”作为限制代理同意人的范围，在实践中不具有可操作性。对医师的说明能否做出理性的判断，本身就是一个人的自身感受问题，外人难以做出客观的判断，尤其是对越来越复杂的医疗科学缺乏认知的非专业人员而言，更是难上加难，若是再处于需要紧急救治的情况下，不仅医方难以做到，而且可能还会延误治疗的时间。同样，将 “具有与选择有关的充分知识和信息”作为代理同意人的附设条件也面临类似的处境。对于第三个和第四个条件的判断，需要调查患者与代理同意人以及代理同意人与相关人员的社会关系情况，这显然不是短时间内就能作出结论的，而且牵涉的人员之众也可想而知。另外，从现实的情况来看，患者的代理同意人主要是配偶或者具有姻亲、血亲关系以及共同生活的人员。而患者的生命健康与他们无论是情感上还是社会生活乃至财产上都具有天然紧密的关系，因此，他们与患者之间形成了一定的 “利益”共同体，其中既可以表现为利益共享又可以表现为利益冲突。也就是说，虽然他们有可能为了自身利益而在代理同意时做出有损患者的决定，但是他们也具有最本能和本真地为了患者利益而为的在人类社会关系中无二的理由，要在这种交错繁杂的利益共同体中对他们是否在利益冲突主导下作出的决定来进行判断非常困难，犹如常言所说的 “清官难断家务事”所反映的力不从心。最后，无论是上述条件中的哪一条，若要求 “救死扶伤，防病治病，为公民的健康服务为宗旨”（《医疗机构管理条例》第三条）的医方来对此予以审查，无疑是增加了医方的义务，而且是与其只以疾病为对象所形成的义务之外的义务。若以一定的机构甚至司法机关来予以审查，这在绝大部分需要代理同意而进行医疗时都是不现实的，即使对此需要作出必要的审查，可能主要还是事后发生医疗纠纷或者是在特殊情况下有必要认定代理同意人的效力时需要探究的问题，故而其不具有普遍适用性。

既然代理同意人可以是具有行为能力的任何自然人或单位，那么，在立法上就不应该只突出某一类代理同意人，否则就必然会出现遗漏的情形。比如，《侵权责任法》第五十五条只是规定代理同意人为 “近亲属”，若患者无近亲属但有监护人的是否适用该规定？或者患者虽有近亲属，但明确授权其家庭医生的是否适用该规定？立法上类似的不周延性在现有的法律或规范性文件中都有所体现。因此，笔者认为，在立法上应将代理同意人的都规定为 “代理人”，既可以是委托代理同意人，也可以是法定代理同意人。如此，可将 《侵权责任法》第五十五条第一款修改为：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的代理人说明，并取得其书面同意。”其他法律和规范性文件的规定都可作类似的修改。至于代理人中谁的效力较高，这是代理同意人的顺位问题，可单独用一个条文予以规定。

二、医疗行为中患者代理同意人的顺位

对于知情同意中患方内部同意人的顺位也即同意效力优先性的排序，我国相关的法律和规范性文件中规定的既不完善又存在着较大的差异，以至于实践中医患双方进行选择性适用而产生医患纠纷，严重的甚至导致了患者死亡的后果。比如陕西榆林孕妇坠楼案 （根据榆林市第一医院的情况说明整理）：2017年8月31日，产妇马某因自然分娩不顺而疼痛难忍，于是，马某向其家属要求进行剖宫产，同时，医院的主管医生、助产士、科主任等也建议家属对产妇进行剖宫产，但是，产妇的要求和医方的建议均被家属拒绝。最终，产妇由于难忍疼痛而导致情绪失控，后选择跳楼予以解脱，从而导致死亡的结果。此案中，医生依据 《医疗机构管理条例》的规定，手术必须征得家属的同意，若依据 《侵权责任法》的规定，征得患者的同意即可手术的话，结果可能并非如此。因此，在立法上对代理同意人的顺位进行统一且进一步予以完善之意义不言而喻。

首先，患者与代理同意人的顺位。根据我国相关的法律和规范性文件的规定，患者与代理同意人的同意效力关系出现过三种类型。第一种类型是代理同意人的效力最高，而不予考虑患者的同意。这仅规定于1982年卫生部发布的 《医院工作制度》中。由于这是对个人自主决定权的公然否定，已不符合世界发展的潮流，所以这样的立法例已不被当今社会所认可。第二种类型是患者与代理同意人具有同等的效力。这里又分为两种情形，一是患者和代理同意人的同意同时具备，如 《医疗机构管理条例》；二是患者和代理同意人的同意选择具备，如 《全国医院工作制度与人员岗位职责》《执业医师法》《医疗美容服务管理办法》以及2017年 《医疗纠纷解释》。不过，在实践中代理同意人的同意仍然具有至高无上的地位，也就是说，实际的操作中与第一种类型并无差异，只是从规范的层面来看给予了选择权的宣示作用，或者不像第一种类型的规定中对患者自主决定权予以否定得那么直接，陕西榆林孕妇坠楼案即是现实的写照。对于在医疗行为中将代理同意人 （尤其是亲属）的同意作为不可或缺的优先地位，在理论界也有学者予以认可。比如苏力教授认为，亲属签字也有一些积极的社会功能，不仅有利于患者，也有利于社会诚信和家庭关系。第一，有许多疾病，至少在包括中国在内的一些亚洲国家，人们普遍认为不宜让患者完全知情；许多患者也不愿意完全知情。第二，必须考虑伴随手术治疗的费用支付问题。第三，当把家庭这个社会基本单位纳入考量时，从总体上看，亲属签字制度还有避免制造或加剧家庭矛盾的功能。8苏力：《医疗的知情同意与个人自由和责任——从肖志军拒签事件切入》，载《中国法学》2008年第2期。还有学者认为，在中国人的道德要求里，家庭成员之间需要相互支持，是社会生活中一项重要的道德需求。而且，中国人在家庭伦理问题上，是以 “孝悌”为核心的道德规范来进行道德判断，这样也出现了相互分离的个体性。同时，“修齐治平”的人生理想，更是将中国家庭的道德推衍到社会道德的普遍结构之中。9参见前引3，刘月树文。也就是说，在医疗行为中，根据中国的家庭伦理和传统文化，患者本人并不能超然于家庭而自主做出虽说是自身利益处分的同意。第三种类型是患者同意的效力高于代理同意人的效力。易言之，就是患者的同意效力具有优先性，其次再考虑代理同意人的同意效力。目前这主要体现在2009年的 《侵权责任法》、2010年的 《病历书写基本规范》和2018年的 《医疗纠纷条例》中。这显然是西方文化中根深蒂固的个人主义传统在我国家长主义文化传统上生发的嫩芽。因为 “在欧美知情同意理论和实践中，根据源于个人主义的病人自主决定权之要求，除了某些例外情势外，说明义务之对象和同意权利主体只是病人自身。”10胡永庆：《知情同意理论中医生说明义务的构成》，载 《法律科学 （西北政法学院学报）》2005年第1期。不过在医疗行为中欲冲破传统而吸纳西方个人主义的精神来尊重个人的自主决定权，理论界的探索走在了立法之前，如我国较早就有学者提出：“对手术等重大医疗行为的同意是属人性很强的一种意思表示。因此得为同意之人是应有顺位的。第一顺位人是患者，对于医疗行为，首先应征得患者的同意，患者的同意具有优先性和排他性，这体现了对患者人格自主权的尊重。只有患者本人不能为同意时，才例外地由他人为同意。”11赵西巨：《医事法研究》，法律出版社2008年版，第87-88页。并且这种尊重个人自主决定权的观念越来越受到我国学界的认可，其价值也是一个自主的个人应当所具有的独立品格的体现。正如有学者所说的：“同意是一个主观的事项，同意是否经过了深思熟虑，只有本人知道。从外部判断同意对本人是否有利，与自决的精神本就不符。在外人看来不利的决定，也是本人在权衡利弊后自我选择的结果。即使是缺乏专业知识支撑和深度理解的同意，也是一种有价值的同意。”12田野：《大数据时代知情同意原则的困境与出路——以生物资料库的个人信息保护为例》，载《法制与社会发展》2018年第6期。对此，笔者予以赞同。虽然在我国不予强调医疗行为中的个人自主决定权符合我国的传统文化需求，也能够最大限度地打消患者愈后的看护及医疗费用无法保障的顾虑，以及在维护家庭关系的稳定上，都具有一定的社会功能。而且，过于强调个人的自主决定权，也可能导致 “对于医务人员职业美德的怀疑，显示出人们已经不再相信充满利益冲突的现代医疗中的 ‘他者’，加剧了医患之间的信任危机”。13参见前引3，刘月树文。还有可能成为医方规避风险、推卸责任的避风港。但是，个人人格的独立恰恰是人类进步和发展的根本，是现代社会文明的象征，且个人的自主权也是其人格权的重要组成部分，属于一个人作为人所享有的自然权利。在医疗领域，充分尊重个人的自主决定才能真正实现 “我的身体我做主”，才能在相互比较的利益选取中使得自身利益的最大化，即使是作出不利于自身身体健康的选择，那也是患者对选择本身价值所体现的利益的认可。的确，患者自主决定所要承担的不仅是医疗本身的风险，还有可能是家庭关系乃至社会关系受到破损的风险，但 “这个世界从来是，并将永远是一个有风险的世界。所有的选择都有风险，而包括逃避选择也仍是一种选择。没有任何制度，任何社会可能消除风险，最多只能通过各种方式的合作减少和分担风险；没有风险的生活就不是生活。”14参见前引8，苏力文。因此，患者自主的决定也是其作为自己的主人所应当承担的风险。

其次，代理同意人之间的顺位。对于除了患者本人之外的代理同意人之间的顺位，我国现有的规定都没有涉及，这可以说是我国医疗领域关于知情同意制度在规范上的缺憾。不过，在理论的探讨中早已受到学者的关注，比如赵西巨认为，除了作为第一顺位人的患者之外，“第二顺位人为配偶，配偶的相对优先性是由其与患者的特殊关系所致。第三顺位人为其他亲属或关系人。”15参见前引11，赵西巨书，第88页。另外，对于代理同意人的顺位问题，既有人提出依照民法中关于近亲属顺位的规定，也有人提出依照继承法中关于继承顺位的规定。笔者认为，以上的建议显然主要是针对无自主决定能力的患者而言的，于是将代理同意局限于法定代理而没有顾及到委托代理的情形，同样，也将代理同意人局限于自然人而忽视了单位可能作为代理同意人的情形。所以，我们应将知情同意中的代理分为委托代理和法定代理两种情形予以探讨。

委托代理，“是指委托人以委托的意思表示将代理权授予受托人的法律行为”。16陈华彬：《民法总则》，中国政法大学出版社2017年版，第614页。由于委托代理是具有行为能力的委托人所为的意思表示，故受托人的行为与委托人的意志是最为契合的。而法定代理是基于法律规定的代理，主要是对于无行为能力或限制行为能力的人 （在医疗行为中主要是指无自主决定能力的人）所为的行为，其行为未必是被代理人真实意志的体现，而只是法律拟制上的契合。于是，在医疗行为中，委托代理的效力应当高于法定代理的效力，因为委托代理是患者自由意志的体现，其效力具有优先性是与尊重患者自主决定权相通约的。比如，一位老人由于与家庭医生的长期相处对其不但信任，而且也想借助他的医学专业知识，委托其对自己医疗中需要患者同意的决定权，那么，该家庭医生代理同意的效力就应当高于老人近亲属的同意效力。所以，代理同意人的第一顺位应当是委托代理人，其效力等同于患者本人的同意。当没有委托代理的情形下，也即患者无自主决定能力时，才应该考虑法定代理中代理同意人的顺位。

在医疗行为中，正如前文所呈现的，我国的相关法律和规范性文件中法定代理同意人出现了多种表述。亲属，一般意义上来看，“泛指一切由血缘和婚姻联结起来的人际关系，而在法律意义上则仅指发生一定亲属权利义务的人际关系。”“近亲属一般指具有法定权利义务关系的亲属，大体上包括：配偶，父母子女，兄弟姐妹，祖父母、外祖父母和孙子女、外孙子女。……对公婆和岳父尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿”。17陶毅主编：《婚姻家庭法》，高等教育出版社2006年版，第21、25页。因此，亲属的范围要比近亲属广泛得多，除了包括近亲属之外，还包括姻亲以及无论是自然血亲还是法律拟制血亲中各种人际关系的人，如伯、叔、姑、姨、舅、侄、甥以及 “继”“养”而形成的亲属，等等。而家属的称谓，是由于 “我国古代社会实行家长制，每个家庭设有家长，共同生活的其他成员为家属。古代法上，家属依附于家长，家长对外代表整个家庭，对内统辖所有家属，对家属甚至有生杀予夺的权力”。18张伟主编：《家事法学》，法律出版社2016年版，第25页。也就是说，家长和家属的地位是不平等的。不过，在现代社会中，无论是家长还是家属，都是地位平等的家庭成员。因此，现代生活语言中将家属与亲属几乎是在同等意义上使用，但从法律语言上来看，还是趋向于使用亲属。无论是亲属、近亲属还是家属，这些词语所表达的都是自然人，而能够含括到非自然人的概念就是监护人。所谓监护人是指履行对特定自然人的人身权益和财产权益进行监督和保护职责的人。监护的目的就是 “保护、教育和监督无法得到亲权保护的未成年人和无 （限制）民事行为能力人”。19薛宁兰、金玉珍主编：《亲属与继承法》，社会科学文献出版社2009年版，第243页。监护人不仅未必是亲属，如关系密切的朋友，也有可能是单位，如居民委员会。故而笔者认为，在医疗行为中若将与患者有一定关系能够代理同意的人员或单位都囊括进来，法定代理同意人应当是监护人或亲属，这样更有利于对患者权益的保护。至于近亲属，应是作为法定代理同意人内部顺位中效力最高的。因为近亲属与患者无论是在血缘等自然因素还是社会生活等社会因素上都是较为紧密的。所以，在亲属内部，近亲属的同意理应属于效力最高的，其他亲属的同意效力其次。而近亲属的顺位，可依据民法的规定，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。另外，在监护人与亲属之间的效力认定上，监护人的效力应当高于亲属。即当监护人与亲属有重合，也就是说代理同意人既是监护人又是亲属的情形时，具有监护人身份的亲属效力高于其他亲属。当监护人与亲属不具有重合的情形时，比如近亲属被剥夺监护资格或者没有近亲属的情况，监护人的效力高于亲属。这是因为监护人直接看护患者，与患者在生活中的接触不仅较为频繁，对其予以关注也是其职责使然，因而与患者的关系较为紧密，相对某些亲属来说也更为了解患者的意志。

三、医疗行为中不同患者的代理同意

对于自主决定能力的判断标准，主要有两种学说观点。一是民事行为能力说。二是表意能力说，即患者具有：（1）做出选择；（2）理解相关信息；（3）认知其处境和后果；（4）合理处理信息的能力。20参见前引11，赵西巨书，第82页。发达国家的通说一般采此说，即以有无理解同意医疗内容的能力为判断标准，也就是有无理解同意的内容、意义和效果的能力。21参见前引2， 季涛文。笔者赞成表意能力说。因为，首先，民事行为能力与自主决定能力并非同等概念，有民事行为能力人未必都具有自主决定能力，比如，因醉酒、高龄等原因而导致自主决定能力的丧失。其次，医疗行为中的同意毕竟是患者对自己人身权益的处分，并且这与一般的民事处分行为具有一些本质的不同，医疗行为中患者所处分的是为了使自己的生命健康得以恢复可能而为的侵袭行为所产生的结果。所以，判断患者有无自主决定能力，就是看患者对检查、治疗等为内容的医疗信息以及医疗程序信息是否有认知理解与权衡利弊等能力。据此我们将患者分为有自主决定能力的成年患者、无自主决定能力的成年患者和未成年患者来分别讨论他们的代理同意情形。

（一）有自主决定能力的成年患者的代理同意

有自主决定能力的成年患者应当是医疗行为中知情同意的首要主体，且具有独立自由表达的天然权利。但是，其也可以将知情同意的权利委托他人代为行使，这本身也是患者自主决定权的一种表现。当然，“患者放弃或转让知情同意决定的原因可能是多方面的，如患者不想为繁杂的医疗信息所影响，或者患者自身无法作出专业性和技术性的决定，或者患者对医师高度信任而由其代为作出医疗决定等。”22艾尔肯：《论医疗知情同意理论》，载 《河北法学》2008年第8期。尤其是 “当前，医患之间的关系在全球现代化的进程中已然产生了有别于传统（农耕文明）社会的特征。传统社会中，医患之间常常可以归结为人际之间的互动交往关系。人民之间产生的是 ‘人格 （或者人际间）信任’。然而，现代化进程带给人类社会组织制度以巨大的改变，即科层体制的诞生。在此背景下，‘乡土社会’步入 ‘城市化’，医方也由个体行医者转变为巨大而复杂的医疗科层系统，患方面对的不再是拥有 ‘熟人’特征的个体，而是庞杂的医疗科层系统，相应地，医患之间的信任也由 ‘人格信任’转变为 ‘系统信任’。”23李雪阳：《困境与策略——辨析医疗领域中的“知情同意”》，载《哲学动态》2012年第8期。从而导致的情形正如有学者所说的：“医疗行为愈是现代化、科技化、复杂化，患者的被动地位会愈发严重。”24李杰：《患者知情同意制度的再解释——论 〈侵权责任法〉第55条》，载 《法学杂志》2017年第8期。患者为了应对越来越庞杂的医疗科层系统，日益尖端的医疗技术，逐渐疏离的人格信任，将医疗行为中的知情同意权让渡予有相应能力的他者，是现代社会发展的趋势，在很多情形下也是患者一种既无奈又明智的选择。

（二）无自主决定能力的成年患者的代理同意

一般来说，成年患者都具有自主决定能力，但在特殊情形下有可能减弱甚至丧失自主决定能力。对此我国有相关规定予以了认可，比如，2018年 《医疗纠纷条例》第十三条第一款中有规定：“在患者处于昏迷等无法自主作出决定的状态或者病情不宜向患者说明等情形下，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”也就是说，对于特殊情形下无自主决定能力的成年患者应当适用法定代理同意。至于导致成年患者无自主决定能力的情形，主要有昏迷、醉酒、高龄、受侵袭意思恍惚以及因患病而减弱甚至丧失自主决定能力等。另外，对于传染病患者、严重精神障碍者、吸毒成瘾者等特殊情形的患者，由于法律规定对他们可以进行强制医疗，也即无需得到他们法定代理人的同意，故不属于代理同意讨论的范畴。

（三）未成年患者的代理同意

在未成年人中，既有视为完全民事行为能力的人和限制民事行为能力的人，还有完全无民事行为能力的人，若以表意能力说为判断标准，无论是视为完全民事行为能力人还是限制民事行为能力人，未成年人中也有具有表意能力的。在医疗行为中，对于具有表意能力的患者，其知情同意或代理同意之情形与成年人一样，也即由其本人或其委托的代理人行使决定权。只是未成年人毕竟身心发育还不健全，从更好地保护未成年人的角度考虑，其委托的代理人应当限定为其监护人或亲属，这样的话，有自主决定能力的未成年患者的委托代理人与法定代理人就发生了重合，进而言之，也就无所谓委托代理。因此，我们从表意能力的标准判断未成年患者的自主决定权，主要是为了凸显出其自我的知情同意。对于不具有表意能力的患者，知情同意中就要适用法定代理同意。不过，我国现有的个别规定中并非如此，而是以民事行为能力为标准，如2002年颁布并于2016年修订的《医疗美容服务管理办法》第十九条规定：“执业医师对就医者实施治疗前，必须向就医者本人或亲属书面告知治疗的适应症、禁忌症、医疗风险和注意事项等，并取得就医者本人或监护人的签字同意。未经监护人同意，不得为无行为能力或者限制行为能力人实施医疗美容项目。”当然，这是针对医疗美容的规定，也即不是疾病的患者，而是为了改善现有状况的 “病人”接受具有一定侵袭性的医疗可能造成损害的知情同意的规定。虽然从可能的不利后果来看与疾病的医疗没有本质区别，但是从医疗行为的必要性和紧迫性来看，它们之间还是有本质区别的。并且，医疗美容可能会更多地涉及到如医疗费用、社会行为等健康利益之外的情形，故不以表意能力为标准判断自主决定能力更具有社会功能。所以，笔者对此作为特例予以赞同。

另外，对于未成年的法定代理同意人作出拒绝医疗的决定是否进行特别限制，我国目前还没有规定，国外对此已有相关的规定，如在土耳其，患者的代理人不享有替未成年患者或者丧失意识的患者拒绝治疗的权利，不仅如此，若代理人拒绝为未成年人进行治疗的话，甚至可能成为其丧失亲权或监护权的事由。25转引自满洪杰：《作为知情同意原则之例外的紧急专断治疗——“孕妇死亡”事件舆论降温后的思考》，载《法学》2008年第5期。再如美国，于1984年制定的 《Tue Baby Doe Regulations》中规定，若要拒绝对孩子的医疗，只有存在以下三种情形之一时，父母才可以作出此决定：一是孩子处于长期不可逆的昏迷状态；二是治疗只是延后死亡而已；三是治疗无法使病患生存，是不人道的。26转引自徐静香、张静：《患者知情同意权代理》，载 《南京中医药大学学报 （社会科学版）》2015年第1期。出于对未成年患者的特别保护，我国对此应当予以借鉴。不过，由于这会涉及到除了医疗疾病本身的问题之外，还会涉及到家庭伦理和相关立法的完善等众多因素，所以，应当如何结合我国的实际情况予以规制还需要做深入的调研和探究。在此，笔者只是对未成年患者法定代理同意人在作出拒绝治疗时的限制条件做一个初步的设想，即只有在国内经过三甲医院以上的治疗而现有的医疗技术无法挽回生命且患者极度痛苦的状态下，法定代理同意人经过居委会等基层组织的社会关系评估后，才能作出拒绝治疗的决定。

结语

任何一种制度都不能脱离其运作的文化土壤。医疗行为中患者的代理同意可以说对此进行了淋漓尽致的呈现。本文站在人类文明共性的基础上，结合我国的实际对医疗行为中患者的代理同意人的范围、顺位，以及不同患者的代理同意进行了初步且较为宏观的探讨。由于该问题是涉及医学、伦理学、法学、社会学、人类学等多学科的综合性问题，所以其复杂性不言而喻。笔者主要是从法学视角提出的一些尝试性的看法，难免会顾此失彼。而且，对于医疗行为中患者的代理同意需要探究的问题也远非如此，比如，代理同意的原则、代理同意的撤销、代理同意的内容、代理同意的方式等，这些虽然在我国的法律和规范性文件中都未有具体而详细的规定，但对它们进行深入的研究对于知情同意制度中代理同意的完善来说，都具有极其重要的意义。