破产程序中在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的协调

邹 阳 韩 荣

内容提要：在建工程抵押权与工程价款优先受偿权恩怨已久，纷争不断。由于公平处理的立法目的、债权受偿的多层次格局等破产程序的特殊性，导致二者在破产程序中的冲突更为激烈。管理人可以根据破产法规则及破产案件实际情况对两种权利的行使进行微调整，比如对在建工程抵押权与工程价款优先受偿权受偿范围进行可能的区分，以平衡二者的收益和损失，但根本上仍需要工程价款优先受偿权理论和立法在基本面上的统一，这样才能真正预防并有效解决二者之间的纠纷，形成对各方均相对公平的局面。

一、问题的提出

《合同法》第二百八十六条规定承包人对于建设工程价款享有优先受偿权，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释 〔2002〕16号）（以下简称 “批复”）规定优先受偿权包括工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，因发包人违约所造成的损失不包括在内。对此，有观点解读为工程工作人员报酬涉及工作人员的生存权，工程价款从而具有了生存权的因素和内涵，1参见赵许明：《建设工程款优先受偿权与抵押权冲突研究》，载 《华侨大学学报 （人文社科版）》2001年第4期。而在建工程抵押权为契约性质和商业属性，所以工程价款具有优先于在建工程抵押权的合理性和正当性。而现行 《破产法》第一百三十二条规定，2《破产法》第一百三十二条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”在 《破产法》施行 （2007年6月1日）后，破产人在 《破产法》公布之日 （2006年8月27日）前所欠职工债权，依照 《破产法》第一百一十三条的规定清偿后不足的部分，以担保财产优先于担保债权人受偿。该条规定对职工债权的受偿顺序进行了切割和区分，2006年8月27日之前的职工债权可以优先于担保债权，之后的职工债权不具有优先于担保债权的效力，反映出职工债权的生存权属性并不当然是工程价款优先受偿权的根据。《合同法》（及批复）和 《破产法》两种规定在形式上的冲突引发了寻求破产程序中在建工程抵押权与工程价款优先受偿权协调新视角的思考。

二、在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的冲突根源

在 《合同法》颁布后，在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的冲突引发了理论界的争论和司法实务的困境。最高人民法院也因此于2002年出台了批复，批复中的意见在很大程度上纾解了审判中的困难，但相关的诉讼与执行异议案件仍然不断涌现。这表明最高司法机关后续的解释和意见只是在纠纷解决的终端发挥了一定的作用，但并没有从源头上对在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的冲突发挥缓解、疏导与预防的实质性功能，也反映出在建工程抵押权与工程价款优先受偿权在我国立法与司法实务中的冲突存在更深刻的根源。

（一）理论定性与立法内容的冲突

关于工程价款优先受偿权的定性历来存在争议，梁慧星、王利明教授主张立法本意应为法定抵押权，3参见梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载 《山西大学学报 （哲学社会科学版）》2001年第3期；王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第162页。司法机关内部人士也认为应属于法定抵押权。4曹士兵：《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》，中国法制出版社2008年版，第212页。但在目前的立法体系和法学理论框架下，法定抵押权并无制定法的明示，也缺乏与丰富的约定抵押权理论相匹配的法定抵押权理论研究。法定抵押权的定性存在规范意义及学理层面的挑战。

另一种观点认为工程价款优先受偿权就是一种法定优先权，5曹艳芝：《优先权论》，湖南人民出版社2005年版，第50页。因这种优先权具有了优先权所常有的人格、身份等因素，因此，在权利等级上具有天然的优先性。但鉴于我国民法体系中并无优先权的明确位置，工程价款却提前成为优先权的家族成员，在立法逻辑上难以令人信服。

江平教授的观点是工程价款优先受偿权应理解为借鉴了留置权的权能，是一种留置权或类留置权的权利。6江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。从承揽人在定作人未支付报酬的情况下可以对定作物进行留置并对定作物的变价所得享有优先受偿权的角度切人，施工人对所施工的工程也应具有留置的权利，并享有优先受偿权。但从留置适用的合同类型及适用对象为动产的角度看，施工人对于工程的权利又与传统的留置权之间存在难以弥合的差异。

在理论界尚未形成对工程价款优先受偿权定性的一致或主流观点之前，立法与司法解释均采取了相对模糊的态度和立法语言。《合同法》第二百八十六条的条旨界定为 “工程价款的支付”，其内容为 “建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。其条旨并没有界定为 “工程价款优先权”或类似于 “工程价款法定抵押权”“工程价款留置权”等具有定性性质的表述，而是采用了中立性质的偏正结构对工程价款的支付进行事实性描述。然后犹抱琵琶半遮面地在法条内容土规定了工程价款就工程变价所得享有优先受偿权利。这一方面是法条条旨提炼的整体性习惯使然，另一方面也反映了立法者在工程价款性质确定方面的不明朗态度。

该种模糊的态度在批复上也有反映。该批复针对的是上海市高级人民法院向最高人民法院提交的 《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》。最高人民法院在该批复中运用的是 “建设工程价款优先受偿权”的表述，该表述与 《合同法》法条内容接近，但并没有突破 《合同法》对于工程价款的定性的模糊化特征，上海市高级人民法院在请示时甚至没有提及 《合同法》第二百八十六条的条旨或定性内容。

（二）公示需要与隐秘现实的冲突

我国目前立法中并没有关于工程价款优先受偿权进行登记的任何规定，导致在建工程抵押权人（以金融机构为代表）在执行案件或破产程序中经常遭遇到工程价款的 “突袭”，在建工程抵押权人对于工程价款是否欠付及欠付数量无从提前知晓，即使向建设单位或施工人了解也往往不得要领。

对于工程价款优先受偿权的登记公示事宜，面临的第一重矛盾为登记生效主义与登记对抗主义，不同的选择对于工程价款优先受偿权的生效及效力的影响明显不同。物权的形成与变动均遵循了公示公信原则，公示是进行公示登记的具体行为及行为完结时的表现形式，公信是公示行为所产生的法律效果。就物权变动模式，历史上形成了登记生效主义与登记对抗主义。登记生效主义与登记对抗主义对善意第三人权益的影响存在重大差异，也导致了当事人在登记公示行为方面形成不同的行动倾向。

两种模式的产生均有其特定的历史背景，登记生效主义最早是在法国大革命精神的基石上建立起来的，充分强调了保护私有制、意思自由、限制政府权力等内容，反映了自由资本主义在蓬勃发展过程中的诉求和目标，在物权变动模式方面，充分尊重了当事人处分权和意志，对于当事人是否进行登记给予了巨大的自由裁量空间。成型于德国民法典的登记对抗主义则根源于自由资本主义向垄断资本主义过渡的大背景，在德国内部则是资产阶级与容克贵族融合形成的保守基调。因此，对于登记在物权变动中的作用就有了新的阐释和定位，在守成而非革新的风格之下，物权变动的法律确认也变得更为谨慎。相对于法国民法典时期，此时的民法研究及立法进一步体系化和精细化，细致区分了债权行为与物权行为，并进而确立了物权行为的无因性，这也是形成登记对抗主义的原因。

第二重矛盾为公示公信原则与法律定性的矛盾。公示公信原则主要适用于包括担保物权在内的物权的形成及变动，难于适用于优先权与留置权。优先权来源于其保护价值的位阶的高等级属性，或国家政策的阶段性选择，主要表现在超越于财产权利的人身权利及超越于商业价值的社会价值。7郭明瑞、仲相：《我国未来民法典中应当设立优先权制度》，载 《中国法学》2004年第2期。从理论一致性及逻辑自洽性的角度看，优先权的优先性具有天然性，不存在登记的必要。

如果工程价款优先受偿权定性参照承揽人的留置权，则 “债权人占有债务人之动产”的留置权要件提示要求施工人实际占有相应的工程并形成实际的控制，而现实往往是由建设单位实际控制相应的工程，显示了动产理论对于不动产适用的不匹配。

（三）整体担保与实体分割的冲突

工程价款优先受偿权的定性并不影响其作为担保物权的基本属性，8对于优先权，一般优先权归属于债权，特别优先权归属于担保物权，工程价款优先权属于特别优先权。而担保物权具有整体担保的特点，即债权人在全部债权受清偿前，可就担保物的全部行使权利。具体表现为两个方面：一是债权人在全部债权受清偿前，得对于担保物的整体主张权利：9根据 《物权法》第一百七十九条的规定，抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产，在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该抵押财产的变价处分权和优先受偿权的总称。二是担保物的部分变化或债权的部分变化均不影响抵押权的整体性。法律依据集中体现在 《最高人民法院关于适用 （中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第七十一条、第七十二条。

担保物权具有整体担保的特点，这为工程价款优先受偿权及于相应工程之整体提供注脚。但现实中在建工程抵押权有时并不及于全部工程，导致了在建工程实物与价值的现实可分割性与工程价款优先受偿权整体性的冲突。

在司法实践中，（在建工程）抵押权人对工程价款优先受偿权及于相应工程整体提出进行分摊的思路，即其工程价款应平均分摊于工程各个部分，而不应于设定抵押权部分集中受偿，从而损害抵押权人的利益。建设工程施工过程中普遍存在工程分期或独立楼体分别施工的现实，该种实际操作及工程在物理意义上的独立性与工程价款优先受偿权的整体性特征之间存在明显的出入。

司法机关对于 （在建工程）抵押权人的意见主要从两个方面进行反驳，一方面，“因工程款为全部工程结算的所欠款项，工程款优先受偿并无工程款与相应所建工程一一对应的要求。”⑩参见重庆市高级人民法院 （2009）渝高法民终字第215号民事判决书，“重庆农村商业银行股份有限公司巴南支行与重庆宙斯贸易有限公司、重庆天业房地产开发有限公司、重庆市德感建筑安装工程有限公司借款合同纠纷上诉案”。“因为工程款优先权从性质上系法定抵押权，具有抵押权的一般属性，如不可分割性等。在工程款未得到全部清偿前，工程款优先权人可以就担保物的全部行使权利。”11参见内蒙古自治区高级人民法院 （2015）内商终字第00005号民事判决书，“鄂尔多斯农村商业银行股份有限公司与鄂尔多斯市第三建筑有限责任公司及原审被告鄂尔多斯市宝泰鑫置业有限责任公司案外人执行异议之诉案”。另一方面，“由于债务人可供执行的资产仅有所列的抵押房产，优先受偿的工程价款只能在处置的抵押房产范围内进行分摊，抵押权人要求以整个项目的全部面积分摊，已不可能实现。”12参见最高人民法院 （2014）民一终字第50号民事判决书，“平安银行股份有限公司重庆分行与重庆恒通房地产发展有限公司执行分配方案异议之诉案”。判决书显示一审法院并没有对是否应进行分摊进行回应，而是从事实的可能性上进行反驳，二审法院简单评判为 “缺乏事实和法律依据，不能成立”。第一个理由重申了担保物权的整体性特征，第二个理由从事实可能性上进行反驳，并没有从法理和法律规定上进行回应，但言下之意也不能完全否认抵押权人所提分摊意见在某种程度上的合理性。

三、破产程序及其规则的特殊性

《破产法》规制的企业破产程序，即市场主体的退出、重生之道，具有极端性和特殊性。鉴于破产企业将从实体上和名义上在市场上退出或者重生，《破产法》立法目的具有公平清理债权债务的内容，也正基于该立法目的，破产程序中的债权清偿呈现了明显的多层次格局，在重整程序中还可以对担保物权进行必要的限制。《破产法》适用的极端情形及相应的特殊规则使在建工程抵押权与工程价款优先受偿权在破产程序中的冲突更为凸显。

（一）公平处理的立法目的

《破产法》第一条开宗明义阐述了立法目的为通过 “规范企业破产程序”“公平清理债权债务”“保护债权人和债务人的合法权益”“维护社会主义市场经济秩序”。与1986年 《企业破产法 （试行）》13《企业破产法 （试行）》第一条规定：“为了适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革的需要，促进全民所有制企业自主经营，加强经济责任制和民主管理，改善经营状况，提高经济效益，保护债权人、债务人的合法权益，特制定本法。”相比，现行 《破产法》的立法目的增加了 “公平清理债权债务”的内容。“公平清理债权债务”中的债务主要指破产企业对债权人所负的债务，即债权人对破产企业所享有之债权。

尽管公平的界定本身具有不确定性，具有跟随时代的流变特征，但一般需要符合社会大众的基本观念和判断，且公平的界定与具体部门法的原理和定位密切相关。从社会及经济的宏观视野考察，破产法所解决的是市场主体的退出问题，142018年11月14日，中央全面深化改革委员会第五次会议审议通过 《加快完善市场主体退出制度改革方案》。会议强调，完善市场主体退出制度，对推进供给侧结构性改革、完善优胜劣汰的市场机制、激发市场主体竞争活力、推动经济高质量发展具有重要意义。而大小不一的诸多市场主体是市场经济的基础，任何一个市场主体退出的影响并不仅及于其自身，且关系到相关联的主体及业务。这种关联关系一般情况下并非简单的线性图，而更接近于网状图。在错综复杂的关联关系中，如果某一个点退出但又要维持其余各点的稳定，从而维系局域或整体的经济稳定运行，则需要公平地对待各方的债权，以免引发某些点因负担过重而破产的次生危机。换言之，即某个市场主体因经营不善破产导致的损失，需要由其他仍然存在的市场主体进行合理分担，这体现了社会及经济运行的风险共担机制。15方芳：《破产程序中担保物权受限制之合理性探讨》，载 《吉首大学学报 （社会科学版）》2011年第6期。

因此，破产程序中的在建工程抵押权与工程价款优先受偿权面临着与正常民商事法律关系或诉讼程序中不完全相同的语境，破产程序所解决的并非仅仅是这两种权利的冲突，而是包括诸多债权人、债务人、出资人多方主体的利益及损失分配权衡。将民事诉讼程序或正常民商事法律关系的处置规则照搬到破产程序中来处理这两种权利的冲突会导致以偏概全的局限性。公平对待公平处理的原则及其背后的风险共担机制，为两种权利的协调提供了基本的范式和方向性指导。

（二）债权受偿的差序格局

《破产法》对担保债权与其他债权的清偿顺序做了特别的规定，破产债权的清偿呈现出多元的差序化格局。第一百零九条规定担保权人享有优先受偿的权利，第一百一十三条进一步规定了破产财产的清偿顺序为：破产费用、共益债务、职工债权、税款、普通债权。

任何法律规定均蕴含着法律价值位阶的判断和选择。就上述受偿顺序而言，法律的排列逻辑为物权、程序性费用、使债权人债务人共同受益的债权、职工债权、国家债权、普通债权。担保物权背后的债权已经物权化，具有最优先的地位。程序性费用将保障破产程序的正常推进和最终完成，具有与诉讼费相类似的功效。共益债权的优先性来源于债权人债务人共同受益，职工债权与税款的顺序反映了宏观的公共利益让位于具体的人身权，最后受偿的是普通债权。

就职工债权与担保债权的优先问题，《破产法》进行了折衷规定，就 《破产法》公布之前的职工债权，可以优先于担保债权进行受偿，即在按 《破产法》第一百一十三条的规定清偿后不足于清偿职工债权的部分，可以以担保财产优先受偿。但受各种理论的影响，比如针对职工权益保护的社会保障功能并非破产法所能承载的观点，16李忠鲜：《担保债权受破产重整限制之法理与限度》，载 《法学家》2018年第4期。《破产法》第一百三十二条规定反映了立法立场的变化，其言下之意是 《破产法》公布之后形成的职工债权并不能优先于担保债权受偿。

上述破产法规定反映出两个重要内容：第一，如果在破产法中规定职工债权——一种上升为人身权的债权并不确定地优先于担保债权 （至少反映了立法者在立法选择上的摇摆），那么工程价款优先受偿权以其具有工作人员报酬的内容，以人身权优先于财产权的理由，最终得出工程价款优先受偿权具有优先于在建工程抵押权的正当性的结论的论证过程则并不可靠。至少在 《破产法》颁布以后职工债权并不当然具有对抗担保债权的效力。第二，与公司未进入破产程序不同，破产程序中的在建工程抵押权一旦失去优先受偿性，则将滑落至破产费用、共益债务、职工债权、税款之后，失去对抗其他任何债权和费用的能力，在普通债权顺位之前的费用和债权受偿后，降落为普通债权的在建工程抵押权将面临极低的受偿率，在建工程抵押权的此种境况甚至远不及于诉讼执行程序中在建工程抵押权人仍然能够就债务人的其他财产进行执行的程度。破产程序中这种清偿顺序的设定进一步拉大了在建工程抵押权与工程价款优先受偿权受偿程度的距离。

（三）担保债权的合理限制17

17英国法律还从担保债权的设立时间上进行限制，在接近公司破产之前的黄昏时期所创建的担保利益是无益的。参见 [英]艾利斯·费伦：《担保债权的经济优势及担保利益之确定——以英国普通法为视角》，罗培新译，载《江准论坛》2012年第2期。

对于担保债权在破产程序中的限制，主要集中在重整程序中。重要的理论根据之一为运营价值大于清算价值，即债权人将从企业持续营业中获得比立即清算更大的价值。因为运营价值包含着资本的成本、无形资产及利益，而且有效避免了因财产清算造成的价值损耗。18王卫国：《论重整制度》，载 《法学研究》1996年第1期。其现实依据为重整价值大于清算价值的可能性和可行性，在破产清算拍卖中，拍卖所得的价款往往并不理想，因为分散拍卖而流拍的现象时有发生，对于应收账款的拍卖则更加艰难。因此，从债务人财产变现与分配的角度，破产清算程序并没有显示出对重整程序的优越性。可行性方面，重整成功与否往往与债务人所处行业、名下财产价值、对外负债情况等因素相关联，而适当的时候有合适的重整投资人进入也决定了重整程序的最终可行性。

而债务人的重整以继续营业为基本状态，继续营业所需要的企业财产将成为必要，而不论该财产是否设定了担保或成为了担保物。鉴于一般情况下破产债务人名下财产基本全部设定担保的现象，如果允许担保债权人行使担保债权，就各具体财产进行变现，则债务人名下的财产将陷入巨大的不确定性中，重整投资人也将因为风险巨大而望而却步。19季境、田晓：《有担保债权在公司重整程序中的限制》，载 《法学杂志》2012年第4期。在对担保债权人进行充分保护的情况下，法律规定可以根据担保财产对于重整的必要性及贬值可能对担保物权的行使进行限制，同时又对其恢复行使或要求担保设置相应的条件，该种限制同时适用于在建工程抵押权与工程价款优先受偿权。

结合前述的风险共担机制原理，各国对于担保债权在重整程序中的普遍限制说明了破产程序具有的公共利益、公共政策属性对于物权法、担保法等其他部门法的限制或突破，这也为在破产程序中对在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的受偿顺序及受偿方法进行适当调整提供了正当化理由。从另一个角度考查，在建工程抵押权的权利主体一般为银行等金融机构，而金融机构的资金并非其本身自有，而是众多存款人的资金，金融机构债权的不良风险的极端表现为金融机构的破产，金融风险的影响将更具有广度和深度。而工程价款优先受偿权背后的工人数量有限，影响面相对特定，因此，金融机构的抵押债权更应受到保护。这种透视的角度对于加深对在建工程抵押权与工程价款优先受偿权关系的认识亦具有一定的参考价值。

四、在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的协调路径

在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的协调需要在宏观层面进行统筹，对于其定性及登记制度进行明确。在目前理论与立法仍存在明显争议的情况下，管理人在破产程序中根据破产规则的特殊性可以尝试对两种权利的行使及受偿范围进行微调整。

（一）基础层面

在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的协调在根本上依赖于工程价款优先受偿权理论定性与立法规定的统一和一致，登记对抗主义及相应登记制度的选择也更符合现实的需要。

1．法定抵押权的定性优势

从大陆法系和英美法系的不同视角来考查，由于大陆法系中的 “物权”概念在英美法系并无准确的对应词语，英美法系中工程价款优先受偿的规则主要形成于判例，并最终确认于成文法律中，被定性为施工留置权，从留置权的角度对施工人的权利进行保护。但于我国的立法体系，留置权主要适用于动产。法律规定方面，《合同法》第二百八十六条规定了工程价款的支付，第二百八十七条规定 “本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。从条文关系上看，既然第二百八十六条已经对工程价款的优先受偿权进行了规定，则其优先受偿权的性质与承揽合同项下的留置权就应有所差异。因此，将工程价款优先受偿权定性为留置权的观点难以成立。

从历史源流看，优先权肇始于罗马法。20周枏：《罗马法原论》，商务印书馆2001年版，第101页。罗马法上创设优先权制度的立法目的，或为维护公平主义，或为应事实之需要，在最开始主要是针对人身的损害赔偿、丧葬费用等具有强烈的人身属性的人身权，该种制度显示出人道主义的精神和以人为本的价值取向。有学者也提出因工程价款具有工作人员报酬的内容从而具备了人身权的秉性，因此可以优先于在建工程抵押权。但从立法体系上，其无法解释工作人员报酬的人身权为何不得对抗买受人的人身权的问题，且也无法回答本文开头提出的问题。

梁慧星教授指出，《合同法》第二百八十六条自设计至起草、讨论、修改、审议至最终的通过，整个指的均为法定抵押权，历年的专家讨论会中没有人对此提出异议。王利明教授也认为我国合同法意义上的法定抵押权实质上是关于承揽人的法定抵押权，主要指对建设工程拥有法定抵押权。21参见前引③，梁慧星文、王利明书。该解读只是对抵押权体系的拓展，也能够在境外找到类似规定的参考，比如德国民法、我国台湾地区民法就有相似的规定。因此，此种定性应更符合立法者的本意与立法体系的现状。

2．登记对抗主义的合理性

如果从纠纷产生及其解决的角度来审视工程价款优先受偿权与在建工程抵押权之间的关系，则可以发现，大量的纠纷产生及解决上的争议主要来源于工程价款优先受偿权的隐秘性。工程价款优先受偿权的定性本身可能并非问题的关键，实际操作当中缺乏登记制度才是关键所在。在建工程抵押权对工程价款优先受偿权进行反对的基本论调在于二者均为逐利的商业性行为，且在其担保物指向一致的情况下，为何工程价款优先受偿权具有天然的优越性？而且这种优越性是否存在无法通过公共渠道获知，使得在建工程抵押权从一开始就注定了败局。暂且不论域外经验，即使为有利于纠纷的预防与解决的政策性考量，也应该对在建工程优先受偿权进行登记。

而在理论上，优先权的优先性具有不言自明的正当性，因为它代表了更高位阶的价值及更高层面的利益，正因为其不言自明，登记制度于优先权就无从谈起。各国对于优先权的立法主要集中在确认其范围，并没有相应的登记制度。留置权的形成基于事实上占有状态，从动产的公示公信原则具体表现为交付看，留置权的事实占有状态即已经宣告了其权利的来源和优先性。因此，登记制度与优先权、留置权在理论上并不兼容，在现实中并不必要。只有法定抵押权的定性更符合工程价款优先受偿权进行登记的需要，在域外立法中也能得到支持，且没有脱离现有担保法的担保方式体系。22李世刚：《论法定不动产担保物权隐秘性削减的修法趋势——以法国和台湾地区的经验看我国〈合同法〉第286条》，载《法学杂志》2016年第11期。

《担保法》对于不动产抵押合同的效力与登记制度进行了直接关联，规定 “当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”后来的 《物权法》对债权行为与物权行为进行了区分，不动产、特殊动产抵押合同即使未进行登记，合同本身生效，但抵押权不成立 （不动产）或不得对抗善意第三人 （特殊动产）。《物权法》第一百八十七条、一百八十八条分别采用了登记要件主义和登记对抗主义。

工程价款优先受偿权的指向对象为建设工程，其来源的施工合同具有一般经济合同共同的合意性基础，23但其指向建筑工程的优先受偿权并不在合意范围之内，即工程价款优先受偿权的运用具有被动性。施工人在签订施工合同时并不明确未来是否会运用到工程价款优先受偿权，否则施工人可以以第一顺位登记为在建工程抵押权人，这样也可以化解两种权利之间的冲突。因此，从某种程度上可以认定工程价款优先受偿权也具有当事人约定的自治性要素，这与优先权原理存在重大差异，与承揽合同的构成类似。由于施工行为对于工程本身从无到有的特殊价值，法律规定施工人对于建设工程本身具有优先受偿权，但又由于建设工程为不动产，需要有与承揽合同项下留置权相区分的表现形式。工程价款优先受偿权呈现出其位于合意与法定、不动产与动产之间的中间状态，因此，对于工程价款优先受偿权宜采取折衷的登记对抗主义的登记制度，一方面督促施工人保护自己的权利，另一方面，也对在建工程抵押权人进行公示和保护。

（二） 破产法层面24

24具体做法还有：在重整程序中对工程价款优先受偿权和在建工程抵押权的共同限制行使，以实现在建工程 （整体出售或在装修后出售）价值最大化，从而增加资产金额。

破产程序中，债权债务统一处理，所有的诉讼中止，债权人向管理人申报债权，所有针对财产的保全措施解除，管理人对财产进行接管，并由此形成债权人会议和破产财产的集合，而这种债权及财产的集合有异于债权和财产在正常营业与诉讼时的单个状态。在法院的指导下，管理人对财产进行统一管理和变价，并对各债权人进行统一公平清偿，这与破产法公平清理债权债务的立法目的一致，也使得对在建工程抵押权和工程价款优先受偿权进行微调整成为可能。

1．区分土地价值与工程价值

工程价款优先受偿权是否及于工程所在的土地价值存在一定的争议，法律的规定也有变化和不一致。根据 《担保法》第五十五条规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。但可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。《物权法》又规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”一同拍卖的规定践行了房地一体主义，而物权法的规定从担保法的一同拍卖演变为一并抵押，并可能暗含了可以一并优先受偿的意思。

但 《物权法》规定一并抵押的立法目的更应该理解为避免房地因拍卖的买主不同而出现不同的权利人，依然是遵循房地一体原则的体现，和担保法的规定具有传承性，并不能当然推导出抵押权对于非设定抵押部分也取得担保物权的效力。其次，从建设工程价款优先受偿权的物权属性看，其优先受偿权起源于对工程从无到有的增值贡献，但对于建设用地使用权部分并无增值贡献。在现实中存在的租赁土地、划拨用地上建筑物被单独拍卖并清偿的情况，也正好印证了建筑物价值和建设用地使用权价值可以分离的观点。25参见最高人民法院 （2006）民二终字第153号民事判决书，“中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款担保合同纠纷案”。

在建工程抵押权一般同时进行土地使用权抵押登记，甚至可能是先进行土地使用权抵押借款，然后进一步到在建工程抵押借款的渐进式抵押登记操作。理论和法律规定均可以为在建工程抵押权对土地使用权变现所得优先受偿提供支持，但司法实务中的判决却往往没有对工程价款的优先受偿权划定范围，一般只是笼统地判决施工人对工程变现所得享有优先受偿权。在破产程序中，管理人需要进一步考查在建工程抵押权的范围是否明确及于在建工程所在的土地使用权，并在委托第三方进行评估时分别进行评估。理论上，工程价款不应该超过地上建设工程本身的市场价值，即使建设工程在破产清算中的价格有所减损，也应该属于施工人承担的风险，而不应转嫁给在建工程抵押权人，这也是破产法风险共担机制的应有之义。

2．区分抵押部分与非抵押部分

在现实当中存在着在建工程抵押权人只对部分在建工程享有抵押权，对其他部分没有设定抵押权，而施工人仍对在建工程抵押权人所享有部分的变现所得主张优先受偿权的情形。

理论上担保物权为全面担保，但建设工程的成本事实上是基本平均分布到各个楼层、各个单元。如果基于施工人对工程全面的投入及贡献，则应该将其优先受偿权平均分布于建设工程的各个部分，这也符合 “从哪里来到哪里去”的大众观念。在这里，我们发现工程价款优先受偿的理由与一般担保存在一定的差异。即使对在建工程抵押权人主张优先受偿权，也只能在其成本的范围内进行优先受偿，而对于增值部分应属于在建工程抵押权人所有。但这种模型显然过于理想，该理想并非在于不符合现实，而在于难于区分和落实。而法律的规定必须具有可操作性，否则难以对现实有真正的指导作用。

在工程拍卖价值内部无法进行进一步划分的情况下，对于工程实体的区分则显得更有操作性和实际意义。如果建设工程还存在设定抵押权以外的其他部分，则工程价款可以先就其他部分实体进行优先受偿。这在破产程序中具有可操作性，因为，进入破产程序后有的诉讼程序中止，未进入诉讼程序的债权直接进行申报，施工人并不一定要通过诉讼才能确认其债权。由于管理人对全体财产进行统一管理，在财产的分配上，未设定抵押的在建工程处于 “自由状态”，只存在优先受偿权的权利限制，这种情况下对在建工程抵押权和工程价款优先受偿权进行区分和平衡具有可行性。

从权利行使的边界看，任何权利的行使应以不损害其他权利为要。而如果施工人一定要就在建工程抵押物进行优先受偿，则必将使在建工程抵押权沦为普通债权，无疑损及了在建工程抵押权人的权利。相对而言，在破产程序中，工程价款优先就抵押物以外的在建工程进行优先受偿具有可操作性，结果也更公平地对两种担保物权进行了保护。

结语

以公平正义为导向，《破产法》因其规制的对象为企业破产这种极端情形而对一般状态下的法律适用进行了变通和调整。但也正因在此种极端情况下，在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的矛盾更加激烈，也更引起了对两种权利进行公平对待的反思。

在 《合同法》第二百八十六条规定的基础上，最高人民法院批复重申了建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权的基本立场，但同时又对其范围清晰限定：应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，还对其行使期间为建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月进行了规定。这不难看出，在在建工程抵押权和工程价款优先受偿权的矛盾日益突出及纠纷案件急剧上升的背景下，司法机关对两种权利进行平衡的努力和态度。但受偿范围的限缩及行使期间之后的失权境况引起了施工人的反弹，更造成六个月行使期间过后，施工人与建设单位通过协议的形式进行弥补甚至造假的问题，以及行使期间起算点与一般债权行使起算点的直接矛盾。该批复内容并没有回答工程价款优先受偿权的性质，六个月行使期间的规定对于优先受偿权而言也无法匹配，其对于受偿范围的限定及六个月的行使期间的规定更多只是在在建工程抵押权节节败退时施予的 “一根稻草”的援手。

在理论及立法基本面暂时无法形成统一性认识的情况下，26此处所指的统一是指基本面的统一，并非司法人员或当事人、代理人对于法条理解的全面一致。即使在基本面统一的情况下，理论界及实务界仍然存在认识上的差异，且环境及认识均具有变迁的特征。司法机关就其所见所闻对规则进行的微调和引导并不能从根本上确立规范两种权利关系的基本规则。法律所具有的预防纠纷和解决纠纷的功能在面对具体问题时具有了生命力，具体问题对立法的明确、一致、没有歧义提出了要求。在建工程抵押权的理论与立法均相对统一，对于工程价款优先受偿权，立法机关可以适时进行调研和论证，对工程价款优先受偿权的定性和立法进行统一，并对相应的登记制度进行规定，以减少两种权利的摩擦与对抗，让二者各得其所，相遇而安。

在破产程序中，管理人基于破产程序特殊性的权衡和努力具有个体性和差异性，并无法进行推广和普及。尽管其他各类相关法律在极端的破产程序中容易发生化学反应成为另一个自己的情形合理也正常，27高丝敏：《美国破产法二百年流变：立法、司法和学术》，载 《清华法律评论》2014年第2期。但各类相关法律如能以适用极端情形的破产法为视角，对自身立法中所涉及的冲突进行审视和改进，则各部门法涵盖的情形将更为周延，与破产法也将更易于协调，如此，则更可能形成对各方主体更为公平的局面。