论公职人员职务犯罪的认罪认罚从宽之适用

刘用军

认罪认罚从宽制度是当今刑事诉讼领域正在大力推行的一项新的诉讼制度。该制度经过两年试点后于2018年10月被正式写进刑事诉讼法。与此同时，2018年颁布的监察法也对职务犯罪认罪认罚从宽作出规定。相比较而言，职务犯罪认罪认罚从宽与刑事诉讼法认罪认罚的适用条件、范围并不相同，明显窄于刑事诉讼中的其他犯罪。2018年修改的刑事诉讼法对认罪认罚从宽制度的适用范围作了比原试点办法中更为宽广的规定。如对2016年11月两高三部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第2条规定的“犯罪嫌疑人、被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的”和“未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的”不适用认罪认罚从宽的两类情形，刑事诉讼法将之调整为此两类对象不需要签署认罪认罚具结书。而具结书是认罪认罚制度的一个方面，应该认为这两类对象也将适用认罪认罚从宽制度。应该说，除不认罪案件外，全部犯罪都可以适用该制度。这显然比监察法的规定更加有胸怀。虽然监察调查终结进入刑事诉讼环节后可以把监察调查的案件一律视为刑事诉讼案件而适用刑事诉讼法，但鉴于刑事诉讼法在此问题上明确规定同时遵循监察法，因此在认罪认罚从宽问题上仍难以通过办案阶段的转移来达到统一。

对职务犯罪认罪认罚从宽有严格限制的精神，不仅在监察法中体现出来，而且在刑事执行中也有体现，即职务犯罪的罪犯在减刑、假释问题上的条件比普通犯罪更为严格。2019年3月最高院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的补充规定中，对监察委办理的贪污贿赂犯罪的罪犯作出了比普通刑事犯罪更为严苛的减刑和假释政策。其中，不认罪悔罪的，不予假释，一般也不予减刑；认罪悔罪的，减刑、假释条件也严于普通犯罪。

认罪认罚从宽从内涵上看，就是鼓励认罪，对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人予以一定的刑罚减免激励。但从调查或侦查、审判到刑事执行，在不同的犯罪、不同的罪犯身上，认罪认罚并未发挥一视同仁的从宽，犯罪人在此演绎着不同的命运。作为一项鼓励认罪、降低司法成本、增强特殊预防功能的新型正义政策，缘何在两法中有如此不同的规定，这对刑事正义乃至刑事法治将带来何种影响，又如何看待这种区分的价值或功用，在认罪认罚从宽制度正全面铺开之际，尤为值得思考；同时就刑事诉讼法与监察法衔接而言，也需要认真加以研讨。

一、认罪认罚从宽的政策和时代功能

（一）作为党和国家的司法政策的认罪认罚从宽

认罪认罚从宽最早出现在2012年修改的刑事诉讼法中。该法第118条第2款规定“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”该条规定实际上是将“坦白从宽，抗拒从严”这一审讯策略作为酌定情节规定下来，但其只对侦查机关有约束力，并不对后续刑事诉讼活动包括检察机关、审判机关产生当然效力。2014年党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出要“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”，直接将该制度上升为党的司法政策。此后，最高人民法院《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》再次提出要完善认罪认罚从宽制度，2016年11月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》，为刑事诉讼立法做了很好的铺垫。

认罪认罚从宽在十八届四中全会决定中出现后，其作为司法政策就已经对全部司法工作具有了指导性，其后经过人大常委会授权的两年速裁程序试点和认罪认罚从宽试点是对这一司法政策的具体落实。由于其时尚未进行监察体制改革，刑事诉讼对犯罪的调查是全覆盖的，当然就不存在后续改革中出现的能否适用刑事诉讼法之外的监察调查活动问题。作为党和国家的司法政策，除试点中明确禁止情形外，刑事诉讼所针对的全部犯罪嫌疑人、被告人都将适用该制度，这是由党和国家司法政策的普遍性决定的。监察体制改革和监察法的颁布均是在这一司法政策出台之后，应该说这一司法政策对监察法中的认罪认罚从宽也产生了影响，或者说直接促成了监察法中相关规定的落地。

虽然监察法可以对认罪认罚从宽制度的具体实施包括适用范围和适用程序作出规定，但其仍应按十八届四中全会决定的精神来执行，其限制不应在不同犯罪类型和主体之间造成责任承担问题上事实上的不平等，这是司法政策原则性所具有的普遍适用性的必然辐射。易言之，除非特殊而不适用，一般犯罪都应当适用。而如果将该制度限缩在有限的范围内，显然背离了司法政策的基本用意和权威性。就前述而言，监察法采用列举式规定，并没有赋予列举情形之外的犯罪分子享有因认罪认罚从宽的权益，应该说即使不将其与对该政策贯彻得很彻底的刑事诉讼相比较，单就其对司法政策的落实而言，也已表明与司法政策的差距。

不管是刑事诉讼法还是监察法，不管是侦查程序还是调查程序，在针对犯罪这一问题上都是相同的，都肩负着罪责刑相适应的比例原则所带来的使命。尤其是监察法所规定的只有调查环节不属于司法活动，但如果将认罪认罚严格限制在其自身规定范围内，也会导致后期的刑事诉讼背离司法政策的初衷，因为检察机关的审查也要遵循监察法。当然，我们无法准确表述十八届四中全会决定中“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”的内涵，但其所揭示的涵义应包括积极正面地推进这一制度、提升这一制度的适用面这样一个基本精神。监察法和刑事诉讼法虽在不同的领域，但落实这一司法政策应有接近统一的认识，而不应悬殊过大，以保持中央和国家司法政策的严肃性、权威性和统一性。

（二）肩负特殊时代功能的认罪认罚从宽

我国在改革开放接近四十年时提出认罪认罚从宽制度，应该说是在两种背景下和法治及司法公正发展规律推动的结果，一是有文明交融、法治交流的全球化背景，一是针对当下中国法治和司法公正面临的问题。有实务部门专家概括指出，后者体现在四个方面：有利于准确及时惩罚犯罪，维护社会稳定；有利于优化司法资源配置，提升诉讼效率；有利于贯彻宽严相济刑事政策，强化人权司法保障；有利于完善刑事诉讼程序，促进提升社会治理能力。①张相军、周颖：《在试点成果基础上全面实行认罪认罚从宽制度》，《人民检察》2019年第4期。其更为全面的概括应为以下三方面。

其一，认罪认罚从宽有助于建设和谐社会。犯罪嫌疑人、被告人认罪意味着其人身危险性降低，一定程度地体现出犯罪人自我觉醒和自我改造的主动性，刑罚执行环节的难度自然随之降低。这样的犯罪分子在刑罚执行过程中和刑罚执行完毕后回归社会，其再犯的可能性大大降低。不仅如此，犯罪人认罪可能获得轻缓处罚或较短的刑期，甚至不需要到监禁机构服刑，也有利于维护犯罪分子家庭及社会关系的稳定，使犯罪分子能够在正常社会关系中改造自身。从被害人角度看，犯罪人认罪能够与被害人达成赔偿协议，对被害人真诚道歉，获得被害人谅解，消除犯罪行为对被害人心灵的伤害。

其二，认罪认罚从宽提升办案效率。对面临案件增长压力的司法办案机制而言，认罪认罚从宽有助于实现案件繁简分流，大大提升简易案件办案效率。根据刑事诉讼法的规定，认罪认罚从宽制度可以适用于速裁程序、简易程序和普通程序。就目前司法现状而言，绝大部分认罪认罚案件适用的是速裁程序和简易程序。2017年1月至11月，河南郑州市共适用认罪认罚从宽制度审结3636案、4475人，占全部审结的刑事案件数的31%；1至15天内审结的案件数占全部认罪认罚案件数的90.67%；当庭宣判率78.01%，其中适用速裁程序审理的案件当庭宣判率98%以上。②凤凰网，http：//news.ifeng.com/a/20171209/54006487_0.shtml.访问时间：2019年9月25日。

其三，认罪认罚从宽制度有助于实现刑罚的特别预防功能。就世界范围内刑罚的改革趋势而言，刑罚的特殊预防功能成为主流。英美法系国家的辩诉交易、恢复性司法都具有从轻效果，从轻的原因就在于认罪或与被害人达成谅解。大陆法系国家也有大量的针对认罪案件的简易程序。这些程序适用的效果之一就是罪犯将来能够很快回归社会，社会关系和秩序能够很快得以修复。认罪认罚案件从宽处理后，上诉率大大降低，这意味着罪犯内心对审判和处罚的接受，意味着其主动承担改造自己的法律义务。2017年1月至11月，河南郑州市适用认罪认罚从宽制度审结的涉案4475人中，仅23名被告人提出上诉，占适用认罪认罚从宽制度审结人数的0.19%，上诉率大幅降低。③凤凰网，http：//news.ifeng.com/a/20171209/54006487_0.shtml.访问时间：2019年9月25日。

二、长期以来职务犯罪惩处中的轻刑化现象

官员作为统治阶层的一员，其对贯彻统治阶级的意志、实现社会治理非常重要。官员犯罪包括贪腐犯罪是对统治阶级利益的严重损害，自古以来对其设置的刑罚都非常严厉，但实践中会出现一些偏离律法标准处理官员的现象。古代有特权和儒家义理入律的影响，现代则有封建遗留和权力腐败因素的掣肘，客观上出现了官员职务犯罪在立法上重刑和在司法上轻刑的不同局面。

（一）立法上刑重，司法上刑轻

古代惩贪抑暴惯用重罪，对贪污罪可处死刑。《左传·昭公十四年》引《夏书》载“昏、墨、贼、杀皋陶之刑也。”其中的“墨”就是贪得无厌，败坏官纪，与杀人劫财并列，犯者均可处死刑，而且在刑罚上对官员的处罚要严于普通罪犯。晋律规定“主守盗五匹，大辟”，而一般的盗窃“四十匹大辟”。唐《贼盗律》规定，“监临主守自盗”，按照一般盗罪加二等治罪，赃一尺杖八十，三十匹绞。宋沿唐律，清承明制，在对官员贪腐犯罪上的严苛基本一致。立法重刑的同时，官员犯罪在裁量和执行时也有不少“法定”从轻的制度。西周时期就有“以八辟丽邦，附刑罚”的八辟制度。①《秋官·小司寇》“此八辟所议，百官府为多，故亦以邦法丽之。……盖凡在八议者，轻罪则宥，重罪则改附轻比，仍有刑也。”②[清]孙诒让：《周礼正义卷六十六》，中华书局1987年版，第2771页。唐代改为“八议”，东汉经学家郑玄注曰“不与贤者犯法，其犯法则在八议轻重，不在刑书”③李学勤：《礼记正义卷三》，郑玄注，北京大学出版社1999年版，第78页。。沈家本指出，“古者刑不上大夫，故有罪放之而已”④[清]沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第262页。，即非是大夫无罪而是宽宥其刑罚。此外，还有官当制度，也为官员犯罪减少刑罚的途径。北魏律规定“王官阶九品，得以官爵除刑”⑤《魏书·志第十六刑罚七》卷一百一十一。。唐律“五品以上官员，一官当徒两年，九品以上官员，一官当徒一年。”有鉴于“八议”对官员贵族等犯罪的轻赦，自北齐时有列重罪十条，亦即后世十恶，凡犯此十者，不在八议论赎之限，但官员贪腐之罪并不在列。

新中国创建过程以及成立后，对贪腐行为的惩治力度沿袭了历史上的重刑主义。1933年中华苏维埃临时中央政府发布的《关于惩治贪污浪费行为》的训令规定，贪污500元以上者，处死刑。1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》规定，贪污1亿元以上者，判处10年以上有期徒刑或无期徒刑，其情节特别严重者判处死刑；贪污5000万元以上不满1亿元者，判处5年以上10年以下徒刑。⑥20世纪50年代的货币比较虚，上述巨大数额的实际价值不可与今日人民币价值相比。在1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中，个人贪污数额在5万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

对于官员职务犯罪的惩治随着1997年刑法修订和刑法修正案（九）的出台而趋于成熟，其严厉性未有逊色。但在此过程中，也出现了职务犯罪轻刑化处置的现象。这种现象虽然并不属于古代的制度化、特权化的宽赦安排，却客观上造成官员“不予庶民同罚”的轻刑后果。据最高人民检察院2010年统计，2005年至2009年，职务犯罪有罪判决中缓、免比例高达69.7%，单独计算的渎职侵权案件缓、免比例高达85.4%。⑦张建升、张军：《职务犯罪的刑罚与轻刑化遏制》，《人民检察》2010年第17期。地方的数据也与之印证。天津某市某区人民检察院2009年至2013年五年间职务犯罪案件缓、免比例高达80%。⑧李祖兴、张向东：《职务犯罪轻刑化的规制之路》，《四川警察学院学报》2016年第6期。

此外，在刑罚执行中职务犯罪也被事实上“优待”了，不合理的减刑、假释比较普遍。针对上述问题，2014年中央政法委出台了《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行切实防止司法腐败的意见》，2014年最高人民法院发布了《关于减刑、假释案件审理程序的规定》，2014年最高检发布了《关于职务犯罪减刑、假释、监外执行备案审查规定》和《人民检察院办理减刑、假释案件规定》，并提出了执法责任终身追究的高要求。新出台的《监狱提请减刑假释工作程序》和《暂予监外执行规定》两部规章，对办理案件的不同层级机构和办案人员的执法责任进行了明确划分。在这些制度和政策的指引下，职务犯罪的不当从轻和执行中的不严格得到有效纠正。

（二）立法和司法态度差异的原因

建国后对官员贪腐犯罪的重刑政策是重典治吏在新时期的延续，至于司法处理和执行上的差异也与传统制度影响关系密切，大致有三方面的因素，即特权观念一定范围内存在、关系社会或人情社会的现实基础、法治建设的不完善

特权是一种阶级化存在，无论资本主义社会还是封建社会都普遍存在。在资本主义社会，特权来自资本；在封建社会，特权来自身份，包括权力身份和社会身份。权力身份主要借助官本位凸显，现代社会政治层面上的官本位已经消失，政治层面的权力身份特权也不存在，但社会意义上的身份特权依然一定程度地遗留在观念上。身份特殊自然社会各方面待遇也特殊。这种特殊已经从封建社会的制度化安排转化为一种潜意识，因而在世俗层面仍然较为普遍地接受这种身份特权，其中包括官员在受刑事追究中的特权。其表现之一就是官员犯罪受到一定优待是符合情理的，或者说遵循这一惯例也不认为是违背正义的。因此，立法虽高高举起，司法上乃至执行中仍可能轻轻放下。

传统中国重伦理、重关系对现今社会也存在很大影响。在封建社会，人与人交往遵循着“差序格局”，由内及外，先亲后远，形成了不同亲密程度的社会关系。一个传统人要在异域他乡努力构建这种结构的新的关系，从而找到人伦支撑来消解或对抗外来欺侮。这种现象在今天随着宗法和宗族现象的衰落日渐减少，但在宗法之外打造差序格局的动机仍然存在，靠关系获取生存资源还是一种生存和发展方式，表现在乡缘、业缘、同学、战友等现代关系圈上。对这种关系的重视，有主动开拓的，也有被动接纳的，以维护自己和别人的面子。关系和面子是孪生体。不遵循这种关系不仅是别人失去面子，自己也将撕破脸面而难以再融入诸多关系圈中。官员的上述关系和面子显然更为发达，也更有资源经营和维护这种关系。官员即使犯罪，也往往有人基于既往的面子和缘分愿意心照不宣地予以从轻处理。何况由于传统的影响，司法者在处置自己的“同类”时，也会有一种“同理心”，甚至担忧自身的未来，更容易对其网开一面。

对中国而言，建设法治是一场新的学习过程，是在既有的人治文化背景下创建的新事物，因而即使经历四十年的建设后，仍然处于法治不成熟的时期。法治不是一蹴而就的。在已有规则的社会中，社会观念包括司法者观念都还有难以抵挡各种诱惑的时候，加之其制度也有一个漏洞和不足日益减少的过程。在有漏洞的制度和对法治不够坚定的信仰存在的情况下，必然会出现司法腐败，而司法腐败正是官员被从轻处理的另一个原因。

上述立法和司法的差异直接表现为违背法律的一致性，但实质上是违背了现代法治的平等原则。对待职务犯罪的官员和普通犯罪的民众，司法者还缺乏或者难以坚持一种平等对待和“王子犯法与庶民同罪”的“壹法”理念。由此可见，对职务犯罪适用认罪认罚从宽进行限制是有原因的，实质上是由当前的严峻犯罪形势决定的，特别是长期以来存在的对职务犯罪处刑较轻、执行不严格的现象比较严重，限制其从宽也是一种补救时弊之举。

三、十八大以来职务犯罪惩处的新观念、新制度

（一）职务犯罪惩处的新观念

我国对官员腐败犯罪的惩治和预防历来十分重视。建国初期的“三反”“五反”运动，以及对张子善、刘青山典型贪污案件的严肃处理，从中可见一斑。改革开放以后，党中央坚持两手抓，始终把官员贪腐作为治理的重要方面。为此，纪委和监察部门自20世纪90年代起实行合署办公，检察机关细化了职务犯罪查处部门，加大了查处力度，国家设立了专门的预防腐败机构。十八大更可以作为我国改革开放以来反腐败观念提升和制度建设的分水岭。自十八大后，党坚持对腐败零容忍，大力反“四风”，对党的高级干部和基层党员违法犯罪一视同仁，老虎苍蝇一起打，查处大案、要案和芝麻小官的力度空前提升。中央在十八届四中全会上提出了从严治党这一决策，为确保党的肌体健康、避免腐败层出不穷，接着又进行了监察体制改革，设立了独立的监察机关，对腐败的惩治和预防都上升到了空前的专业水平。这些新观念和新举措，都是党站在新的历史制高点、从执政的长远性出发作出的重大调整，是保障中国梦实现的重要前提，是全面贯彻依法治国的重要组成。

其一，树立全覆盖、零容忍观念。党的十八大以后，中央开始进行监察体制改革，并尽快制定了监察法来确认这一改革成果。按照现行监察监督设计，职务犯罪从原来的检察机关负责侦查调整为新设立的负责监察监督的专责机关“监察委员会”负责侦查，并规定纪委和监察机关合署办公。按之前的纪检监察体制，非中共党员和一些机构无法按照规定接受纪检部门的监督，新的监察体制对监察对象全部覆盖，只要是行使公权力的公职人员就应接受监督。正如***总书记所说“反腐败斗争没有禁区、没有特区，也不能有盲区”。这种全覆盖相比过去，反腐显然更加严格，对腐败的容忍度更低，实际上就是零容忍，不管是谁，不管老虎还是苍蝇，发现一个就要查处一个。这种观念在犯罪处遇上就是对职务犯罪查处面更广，不讲特权，一视同仁，实际上是把全面从严治党和全面依法治国有机结合起来，把职务犯罪的查处放在保持执政党良好政治生态的高度上来。

其二，确立重典治乱、纪法合力观念。针对当前的腐败严峻形势，党中央明确提出，以治标为主，为治本赢得时间；坚持治标不松劲，不断以治标促进治本；既猛药治疴、重点治乱，也正心修身、涵养文化。针对此前反腐过程中纪律松懈、难以很好监督日常环节，中央提出了坚持将纪律挺在前面的要求。在监察法中，将纪律调查和监察调查合署办公，使违纪行为和犯罪之间无缝衔接，形成了纪法在监察机关内部的衔接。不仅如此，纪法衔接还贯彻在监察法和刑事诉讼法的衔接上，刑事诉讼中对职务犯罪的处理也要遵循监察法的规定，从而使纪检监察的规定一以贯之地落实在刑事诉讼活动过程中。这一观念意味着在任何一个环节都不可能再出现对腐败处理的松懈，保持了对腐败行为的处理无死角的高压态势。

（二）职务犯罪惩处的新制度

首先，立法上制定了更严厉的刑罚。2015年颁布的刑法修正案（九）增加了职务犯罪的罚金刑；对贪污受贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，在判处死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

其次，对职务犯罪适用认罪认罚从宽提出了更严格的条件。认罪认罚从宽制度的试点可以追溯到2014年刑事速裁程序的试行，2018年已经取得了试点的成功，积累了可行的经验，在此后的刑事诉讼法修订中被全面推广。但在2018年初颁布的监察法中，并未全面引入职务犯罪的定罪量刑，与刑事诉讼法规定的认罪认罚情况案件相比，监察法范围窄，也更加严格、严厉。即涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚须有以下情节：自动投案，真诚悔罪悔过；积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为；积极退赃，减少损失；具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益；揭发有关被调查人职务违法犯罪行为，查证属实；或者提供重要线索，有助于调查其他案件。这些情节经监察机关领导人员集体研究并报上一级监察机关批准，才可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议。

再次，在刑罚执行上，2019年颁布的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的补充规定》对职务犯罪的减刑和假释严格管控，规定了比其他犯罪更为严格的条件。按照2016年《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》，罪犯被判处有期徒刑的减刑起始时间为：不满5年有期徒刑的，应当执行1年以上方可减刑；5年以上不满10年有期徒刑的，应当执行1年6个月以上方可减刑；10年以上有期徒刑的，应当执行2年以上方可减刑；一次减刑不超过9个月有期徒刑；确有悔改表现并有立功表现的，一次减刑不超过1年有期徒刑；有重大立功表现的，一次减刑不超过1年6个月有期徒刑；确有悔改表现并有重大立功表现的，一次减刑不超过2年有期徒刑；被判处不满10年有期徒刑的罪犯，两次减刑间隔时间不得少于1年；被判处10年以上有期徒刑的罪犯，两次减刑间隔时间不得少于1年6个月；减刑间隔时间不得低于上次减刑减去的刑期。而2019年对职务犯罪罪犯新的解释中，对拒不认罪悔罪的或者确有履行能力而不履行的或者不全部履行生效裁判中财产性判项的，不予假释，一般不予减刑；被判处10年以上有期徒刑，符合减刑条件的，执行3年以上方可减刑；被判处不满10年有期徒刑，符合减刑条件的，执行2年以上方可减刑；确有悔改表现或者有立功表现的，一次减刑不超过6个月有期徒刑；确有悔改表现并有立功表现的，一次减刑不超过9个月有期徒刑；有重大立功表现的，一次减刑不超过1年有期徒刑；被判处10年以上有期徒刑的，两次减刑之间应当间隔2年以上；被判处不满10年有期徒刑的，两次减刑之间应当间隔1年6个月以上。对贪污贿赂罪犯适用假释时，应当从严掌握。

由上可见，职务犯罪的刑事处理在十八大以后，无论在立法环节、司法环节还是执行环节都变得更为严厉，极大地避免了历史上存在的立法上刑重、司法执行上随意从宽的弊端，树立了至始至终从严的一贯性，对于职务犯罪的猖獗形势起到了刹车效果，但客观上产生了一个与其他犯罪在刑罚和刑事责任承担面前的公平性拷问问题。

四、职务犯罪从严处罚和执行的正当性反思

刑罚的平等性是现代刑法的根本原则。而在制度上、思想上消灭特权为共识的现代，作为最严厉的责任形式的刑罚的平等性应是刑法的基本样态。现代刑法是融合平等和预防功能为一体的刑法，且这种功能并不应该因犯罪人身份而产生除心智因素之外的立法、司法和执行差异。

（一）基于刑罚平等性的视野

犯罪人年龄、心智成熟状态会带来刑法面前的不平等，但这种不平等其实是一种特殊的平等。这里的重点不是探讨这种平等，而是这些犯罪主体之外的正常责任能力人之间在接受刑事处理时的平等和刑罚设定后在适用程序上的平等，后者才是现代刑罚平等性的关键。然而，现行对职务犯罪人员的处理依据本身明显存在这种不平等状况。

首先，刑事诉讼法中正式确立的认罪认罚从宽适用对象范围和监察法确立的适用范围存在差异。监察法设定的认罪认罚从宽明显较窄，导致并非全部职务犯罪的犯罪人认罪后都能因认罪而从宽，这是一种立法上程序处遇的不平等。尽管监察法和刑事诉讼法是两部具有同等法律地位和位阶的基本法律，监察法的特殊规定即使有其合理性，但客观上带来了刑罚适用的程序不平等、不正当。

其次，有关司法解释严格化或提高职务犯罪主体的减刑条件也是一种执行程序上的不平等。2019年的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的补充规定》，对贪污贿赂罪判处刑罚的原具有国家工作人员身份的罪犯的减刑、假释的规定更加严格，进一步凸显了罪犯主体身份在刑罚执行上的差异性待遇。无疑，职务犯罪在认罪认罚从宽的量刑和执行程序上受到的权利限缩的对待是违背刑罚平等理念的。2019年司法解释的新限制并不是基于这类主体在犯罪问题上具有了新的恶性和社会危险性，而是出于一般预防的需要，以犯罪人本身来警戒官员群体而带来的。显然，整个腐败的恶劣形势所应负的债由这些犯罪人来承担了。退一步讲，即使监察法作为基本法可以和刑事诉讼法关于认罪认罚从宽问题作出不同规定，甚至刑法修正案（九）已经对贪污受贿罪认罪从宽作出了规定（即在提起公诉前如实供述自己罪行，真诚悔罪，积极退赃，避免、减少损害结果的发生，在数额不是巨大、不具有严重情节前提下，可以从轻、减轻或者免除处罚），在这个意义上，监察法的规定是对刑法的重述，但2019年司法解释确立的内容则是明显超出了刑法的规定。刑法面前的区别是立法在配刑中的不同，但执行环节的减刑和假释理应一律按照相同的条件进行，除非刑法对此有特别要求。在刑法并无特殊要求时，由司法解释来对职务犯罪罪犯的减刑和假释进行限制，这种不平等的权利限制自然是不正当的。近代刑法学者蔡枢衡说“大夫不因懂得刑法而加重罪责，庶人不因不懂得礼制而减轻罪责”①蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第192页。，正是指刑罚在犯罪面前的平等性，这种平等性不可轻易突破。

（二）基于刑罚正当性的视野

职务犯罪刑罚执行的预防重在一般预防，使体制内的现行具有公权力身份和职务的人能够引以为戒，洁身自好，使广大干部“不敢腐、不能腐、不想腐”。靠立法上的普遍规定实现一般预防固然可以说正当，但在执行环节制定严于普通犯罪行刑的制度，使职务犯罪罪犯的减刑权益小于普通罪犯以资实现一般预防功能，则明显过度牺牲了职务犯罪罪犯的应有权益。刑罚理论中早已有分配主义原则，刑罚的理念根据不同的发展阶段而有所不同，应是最为合理的刑罚效果发挥的途径。

刑罚在立法者、法官和监狱执行官那里，分别是刑罚的法定、刑罚的量定和刑罚的执行三个阶段，相应的指导理念分别是报应、法的确证和目的刑，其间不存在一个一以贯之的刑罚理念。①[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第46页。意大利刑法学者帕多瓦尼指出，刑罚在立法阶段在于阻止违法行为、说服人们守法；在司法阶段，其标准是满足报应和特殊预防的需要；在执行刑罚中虽同样具有一般预防的作用，但这个阶段整体上应着重发挥特殊预防的功能。②[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第346页。Roxin教授则更为明确言道，在刑罚执行阶段，特殊预防完全处于优越的地位。③张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第90页。绝大部分行刑的直接目标是改造罪犯，消除其人身危险性，促使其回归社会。但由于个体的人身危险性不同，作为改造激励机制的减刑在个体身上的发生概率和频率也不相同。但无论如何，在改造其人身危险性之前，在立法和司法量刑之外抽象地设定一种针对某种罪犯的减刑限制，其显然脱离了刑罚减轻是基于人身危险性改造程度而得出的正当立场，毕竟“行刑重在犯罪人的人身危险性程度的消长变化，强调的是特殊预防”④张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第93页。。

由是观之，作为职业犯罪的职务犯罪既不具有不可矫正的特殊前提，也不具备再犯的高度可能性，仅需一般预防。因其是警戒体制内的公职人员就不应该享有和其他罪犯同等减刑激励的机会，从而让这些罪犯承受比其他罪犯更多的、更长的报应和惩治，显然既不符合特殊预防的价值，也违背了刑罚分配的基本格局所设定的不同阶段刑罚的主要功能，使刑罚的预防性建立在不尽合理的报应之上。

五、犯罪人和国家双重视野下的职务犯罪之认罪认罚从宽适用

（一）立法之间应兼顾认罪认罚从宽的协调性

2014年党的十八届四中全会决定中提出了完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度，意味着对认罪从宽制度的重视，也意味着将认罪范围扩展到了认罚，这样对司法机关的约束力就明显增强了。或者说，认罚的加入主要就是强化司法机关对认罪从宽的认同，实现整个司法政策的一贯性。需要注意的是，十八届四中全会提出这一制度位置安排的特殊性，即是在该决定的第四部分“保证公正司法，提高司法公信力”这一环节。这也意味着对认罪认罚从宽制度的完善主要是一种司法活动的理性化、科学化改革。当然这一“司法”是指包含侦查在内的广义司法。

如果在刑法世轻世重的变化立场上考虑，认罪认罚从宽是一个立法配置刑罚问题，还是一个司法运用刑罚问题，并不明确。如刑法修正案（九）规定了对贪污受贿犯罪符合一定条件可以从宽处罚，但就职务犯罪而言，监察法、刑法、刑事诉讼法的规定不仅不一致，还模糊了其归属的正当性，这种情形导致刑法的统一性受到损害。而刑法在设置刑罚适用原则时具有在全部犯罪罪名之间保持量刑协调性的功能，这就是立法的协调性。监察法如此规定，必将损害了立法的协调性。此外，就监察案件按程序进入刑事诉讼环节而言，也会发生与刑事诉讼法认罪认罚从宽规定不协调的问题。因此，回归立法上对犯罪根据其本身的性质来配置适当刑罚的原理，应当由刑法承担这一立法功能。由监察法来承担某类犯罪的刑罚适用原则，客观上就是对所规定的此类犯罪的立法不公平。这一问题的解决必须从立法上审视，应当在考虑实现刑法、监察法和刑事诉讼法一致视角下获得解决。

（二）类犯罪在刑罚执行环节的不平等应严格限制

刑罚在执行环节的公平是司法公正的重要体现。一切正义赖于实现，行刑就是正义的落地。同时，为了最大化实现刑罚的改造功能，刑罚的执行不是机械地贯彻宣告刑，根据罪犯个体执行刑罚的表现和法律对该类、该种犯罪的变更刑罚限制来进行必要的刑罚变更，正是实现这一效果和目标的重要途径。这里有两个问题，即对罪犯的个别化表现个别化对待和对全部罪犯或在某类罪犯之间的刑罚变更限制。前一个问题没有绝对参照性，只要依法认定个体情况即可；后一种在罪犯和罪犯之间会产生不同对待的机制化、普遍化规定，应当极为慎重。其慎重已经表现在立法上的某种明示，不留给执行来决定，如终身监禁制度、禁止假释制度均由立法来统一按照犯罪性质协调设定。如立法没有统一规定，司法单独设定限制就应当极为慎重，务求合理。职务犯罪的减刑、假释在现行司法解释中规定了比普通犯罪更为严格的条件，客观上造成的罪犯之间减刑、假释的不平等问题，实际上也是司法环节不当承担了立法应当承担的角色，导致了刑罚在具体执行面前的不平等。因此，类犯罪除非有法律的规定，行刑上应当避免制造相互之间的不平等。导致这一问题产生的原因在于对某类犯罪的从重处罚思想，但这种思想应当通过立法反映更为合理公平。立法应当从避免行刑上的不平等视角出发，改变用司法解释来设置限制的做法，或者修改司法解释，取消限制性规定，与其他罪犯保持行刑上的平等性。

六、结语

职务犯罪认罪认罚从宽和普通犯罪认罪认罚从宽的不同命运，以及职务犯罪在刑罚执行环节变更刑罚的更严格条件，形式上是现行法律的规定，实质上是当前司法政策的影响。就认罪认罚从宽这一司法政策而言，按照党的十八届四中全会决定精神，应该是一种司法裁量的政策，并不涉及行刑。现行司法解释对职务犯罪罪犯的减刑、假释区别化对待，无疑和认罪认罚从宽司法政策有关，也和当前从严治党、依法治国、高压反腐有关。对腐败犯罪的遏制，不仅促使了监察体制改革和专门的监察法出台，而且还从立法、司法到行刑全流程确立了对职务犯罪处以更严格措施的精神。以此来看，职务犯罪的严格化处遇是当今政治和司法政策共同作用的结果。需要进一步反思的是党的政治和司法政策如何与法治应有的公平价值协调，这是我们以法治思维和法治方式反腐的基本内涵。否则，过去运动式治理的弊端还将存在。