论我国互联网中间服务商禁令规则的引入与适用*

□文│徐 聪

在信息网络不断升级的云时代，互联网用户利用网络平台服务实施版权侵权活动日益猖獗。面对分散的网络终端群体，互联网中间服务商角色的转变以及云环境下新型互联网产业的发展，权利人很难凭一己之力打击网络侵权行为，而互联网中间服务商对于其用户的直接侵权行为往往不承担共同侵权责任，因而权利人无法向互联网中间服务商主张任何权利。[1]在网络社会中，版权侵权行为通常是借助互联网中间服务商提供的平台服务而完成的，因而监管互联网中间服务商被视为能够防止网络用户侵权发生的有效途径。

2021年6月在腾讯诉抖音侵权《斗罗大陆》一案中，重庆市第一中级人民法院曾对抖音发出诉前禁令，要求删除抖音APP中所有侵害《斗罗大陆》动漫作品信息网络传播权的视频，立即采取有效措施过滤和拦截用户上传和传播侵害《斗罗大陆》动漫作品信息网络传播权的视频。[2]2021年8月，因网站存在大量侵权热播剧《玉楼春》的视频，优酷将哔哩哔哩运营方上海宽娱数码科技有限公司诉至法院并申请诉前禁令。青岛中级人民法院经审查认为，涉案平台网站是国内知名的视频弹幕平台，用户数量多，传播范围广，如不及时制止侵权行为，将给原告造成流量降低、收入减少和竞争优势削弱等难以弥补的损害，故依法作出禁令，裁定上海宽娱数码科技有限公司立即删除B站侵害《玉楼春》信息网络传播权的视频，并立即采取有效措施过滤和拦截用户上传侵害《玉楼春》信息网络传播权的视频。[3]

由上述案例不难发现，尽管传统的知识产权禁令规则在我国司法规定中早已有迹可循，但随着互联网中间服务商法律角色的演进，现有的禁令规则也要力求革新以适应互联网新型环境。因此，立法者有必要考虑在传统禁令规则之外设立专门的互联网中间服务商禁令规则。

一、我国互联网禁令规制的现状

我国知识产权禁令制度的基本框架是在借鉴了国外关于临时禁令制度的基础上充分发掘我国现有立法资源得以搭建起来的。申请人在申请传统知识产权临时禁令时往往基于两个法律前提：一是诉争权利是有效的知识产权；二是申请人需证明侵权行为的存在。这两个前提是确保临时禁令的授予不会导致滥用风险的基础。

在立法层面，新《民事诉讼法》更加系统性地构建了权利救济内容，在程序上就临时禁令的内容和核准流程给予了充分的法律关注。而《民事诉讼法》第一百条、第一百零一条有关保全制度的规定，也正是我国知识产权诉讼中临时禁令制度的反映。而在司法层面，目前我国互联网知识产权禁令的适用情形主要集中在反不正当竞争领域，具体而言，《反不正当竞争法》第十二条针对互联网市场领域的不正当竞争行为进行规制。

互联网环境下不正当竞争行为高频发生，临时禁令已成为及时阻止侵权行为发生的有效工具之一。尽管能够有效遏制不正当竞争行为损害结果的继续扩大，但作为侵权救济的重要手段，临时禁令在产业发展中的角色与作用也时常备受争议。如之前发生的一系列有关临时禁令的案件，包括“英雄联盟”诉西瓜视频禁令案[4]、微信诉“多闪”禁令案[5]等，都充斥着平台发展与行业创新间的博弈。

二、欧洲核发互联网禁令的情形与标准解读

在网络社会中，版权侵权行为通常是借助互联网中间服务商提供的平台服务而完成。因此，监管互联网中间服务商被视为能够防止网络用户侵权发生的有效途径。2001年《欧盟信息社会指令》（《版权指令》）第八条[6]在欧盟法层面就互联网平台版权侵权的情形为知识产权权利人提供了权利救济。《版权指令》第八条第三款要求各成员国针对中间商（intermediary）的角色，给予权利人特别的禁止侵权行为继续发生的请求权（injunctive relief）。在第八条第三款，《版权指令》则直接规定，如果版权侵权行为的发生依赖互联网中间服务商所提供的服务，则知识产权权利人可向法院申请对互联网中间服务商发出禁令。[7]另一个在欧盟法层面明确了权利人可以向法院申请互联网中间服务商禁令的指令是欧盟《电子商务指令》。[8]该指令第十五条第一款禁止各成员国针对互联网中间服务商课予概括性（general）的义务，以要求互联网中间服务商监控其所传输或储存的信息或积极搜集与非法行为有关的证据。

欧盟法院早在“欧莱雅诉易贝”案（L’Oréal SA v. eBay International AG）[9]就“禁令”核准签发的情形已进行了说明，即“禁令”不能仅停留在已发生的侵害事实，也应该对未来发生侵害的潜在可能性具有预防功能。但在“思嘉利公司诉比利时词曲作家协会”案（Scarlet v.s SABAM）[10]判决中，欧盟法院认为互联网中间服务商只须采取“合理”的手段即可，无须采取“最有效”的措施。互联网中间服务商禁令制度存在的法律正当性根本上取决于其存在的法律基础。尽管欧盟法层面对互联网中间服务商禁令规制提供了统一的法律依据，但以英、德为代表的欧洲国家在欧盟指令的框架下，就互联网中间服务商禁令制度进行了不同的法理解读。

在英国，当互联网用户实施了侵权行为，互联网中间服务商是否对发生在其服务平台上的侵权行为负有责任一直备受争议。英国作为传统的普通法系国家，对于网络用户的侵权处理采取“间接侵权”（indirect infringement）责任的认定模式，即认为互联网中间服务商的平台服务为用户实施侵权行为提供了帮助。近年来，英国高等法院核准颁发了许多互联网禁令，以命令互联网中间服务商们阻止或限制其用户访问涉嫌版权侵权的“目标网站”（Target Website）。但“禁令”的核准颁发必须满足四个条件：①被告必须是互联网中间服务商；②被告的平台用户侵犯了原告的版权；③平台用户使用了被告提供的互联网服务，且④被告已经知晓其用户相关的侵权事实。[11]

与英国的“间接侵权”模式不同，德国的互联网中间服务商责任的认定主要通过妨害人责任（Strerhaftung）进行规制。根据《德国民法典》第八百三十条规定，如果多人因共同侵权行为而造成损害，则实施共同侵权方均要对损害结果承担责任。[12]互联网中间服务商通常会因为没有履行审查义务而与侵权用户一同被追究共同侵权责任。如果互联网中间服务商无视权利人的“通知—删除”警告且未阻止侵权行为的进一步发生，则这种行为也属于共同侵权（帮助侵权）。若课以互联网中间服务商妨害人责任，则需要满足两个主要条件:①互联网中间服务商协助用户实施了网络侵权行为；②互联网中间服务商违反了合理的审查义务（Prüfpflicht）。对于德国法院而言，互联网平台服务商责任的承担形式仅限于“排除妨害”。而德国互联网中间服务商禁令规制的前提是认定其在网络环境下仍然对权利人的合法利益负有“排除妨害”的义务。

三、我国互联网中间服务商禁令规制的建议与思路

2022年我国《政府工作报告》明确指出加强和创新互联网内容建设，深化网络生态治理。这进一步标志以互联网平台为基础架构而运行的新型商业模式亟须依托相应的机制保障以突破传统物理空间规则的瓶颈。

互联网中间服务商的平台服务因其特定的服务类型和服务特点，受限于特定的运行机制和环境，其连接权利人和终端用户的桥梁角色决定了其在互联网环境下接受禁令规制是有效保护权利人利益的重要手段。相比通常情况下的经济赔偿，作为权利救济的另一项重要措施，互联网禁令救济规则会在一定程度上限制行为人未来行为的自由度，因此需要对其适用加以限定。针对版权侵权行为人发出禁令是为了阻止侵权人正在实施的行为，而针对互联网中间服务商的禁令，通常是要求其采取一定的措施阻止侵权，例如屏蔽侵权网站或者过滤指定的侵权内容。国内部分学者赞成将国外的互联网禁令的类型化模式直接引入我国，[13]但未对该类禁令在我国的适用情形进行深入的正当性分析和学理论证。由于我国现行法律及司法解释未对互联网中间服务商知识产权禁令规制予以明确规定，因此，在司法实践中，版权人一般是请求人民法院核发要求用户或互联网中间服务商删除侵权作品的禁令，而非请求人民法院作出要求互联网中间服务商屏蔽侵权网站的禁令。

欧盟法院规制互联网中间服务商的法律依据是其《版权指令》第八条第三款的规定，即权利人享有向法院请求互联网中间服务商配合制止侵权行为的权利。据此，欧盟法院的裁判思路与相应判决可否引入我国成为权利人请求法院签发封锁互联网中间服务商禁令的司法参照物，其关键在于包括著作权法在内的现有立法能否提供禁令核发的请求权基础。法律或司法解释不仅需要就权利人在何种情形下有权申请禁令、何种情况下要求互联网中间服务商屏蔽侵权网站作出明确限定，同时还需要在理论上完善互联网中间服务商禁令规制的法律基础。在网络版权侵权行为发生时，如果互联网中间服务商事先不知晓或无法知晓侵权事实的存在，即主观上无过错，根据“技术中立”原则，该平台无须承担侵权责任；如果网络服务提供商明知或应知侵权人利用其服务实施侵权行为，则其在主观上存在过错，且客观上为侵权行为提供了帮助，应承担共同侵权责任。此时法院根据版权人的申请责令互联网中间服务商屏蔽网站，则互联网中间服务商应当立即屏蔽侵权网站。

1.我国互联网中间服务商禁令规制的基本面向

互联网环境下平台服务治理的迫切性，是各国都亟待解决的重要难题。著作权保护不仅仅是保护著作权人，同样需要一个好的利益平衡制度设计，去促进后续的创作和作品传播利用以及用户权益的保障。近年来，我国短视频领域创作非常活跃，相关互联网中间服务商对其用户的侵权行为负有注意义务。互联网平台的归责基础，即互联网中间服务商承担的义务成本，是其自身可采取有效措施避免侵害行为发生，但平台拒不履行。

法院采取行为保全措施的初衷是为了制止互联网侵权行为，最大程度地实现权利人合法利益的止损。相比之下，要求互联网中间服务商对互联网平台侵权行为的发生承担全部责任是不合理的。根据法经济学“成本—收益”规则，制度成本等于履行义务的成本加上制度运行成本。一旦采取直接认定平台侵权责任的制度设计，则互联网平台的义务成本会过高，对其直接归责的制度成本总和大于其整体社会收益。相较于直接归责于互联网中间服务商的制度运行成本，互联网平台禁令制度的运行成本不仅更低廉，而且该制度能促使版权人可获得的激励有所增加。因此，在诉前或者诉中行为保全的情况下，法院如果无法对案件事实进行具体甄别就直接裁定互联网中间服务商承担无过错责任、平台上相关视频需要全部被屏蔽，会导致非常严重的司法与社会后果。

诉前禁令的发布事关当事人重大利益，因此法官对于禁令的核准签发应采取更加审慎的态度。在司法实践中，法院除在诉前对禁令的核准与否进行实质性审查外，还需要将平台的实际履行能力纳入考量范围。我国司法实践中欲引入互联网中间服务商禁令规则不应简单将禁令内容限定为“封锁侵权网站”或者“切断侵权网站链接”等情形，而应在禁令申请的程序中充分考量和保障网络用户的合法权益，为合法用户保留继续“访问”（access）该网站合法内容的权利。

2.我国互联网中间服务商禁令规制的路径

由上文提及的德国法院的做法可知，德国互联网平台服务商责任的承担形式仅限于“排除妨害”。[14]据此，针对互联网中间服务商的法律义务的规制应当仅局限于侵权法框架下。在大多数国家，即使互联网中间服务商对知识产权权利人的侵权损害不负有责任，但其仍然愿意协助互联网中间服务商制止侵权。从互联网禁令这种补救措施设立的法律目的可见，互联网中间服务商虽即便能够监督网络侵权，但权利人可能仍然需要其协助行使自己的正当权利。德国互联网中间服务商禁令规制的前提是认定其在网络环境下仍然对权利人的合法利益负有“排除妨害”的义务。

结合我国实际，德国“妨害人责任”模式认定互联网中间服务商存在相关责任是更为妥善的选择。现阶段我国互联网中间服务商妨害人责任的构建应以《民法典》第一千一百九十五条为基础，并在解释论上对其第二款前后半句进行切分，使之分别成为妨害人责任与损害赔偿责任的规范基础。[15]妨害人责任模式同时能为互联网中间服务商禁令制度的建立提供相应的法理基础，而互联网中间服务商禁令的核发也需要基于其妨害排除范围的确定。

通常情况下，我国互联网平台常因经营业务涉嫌“提供侵权作品”而被著作权人或相关权利人申请“断网”，以避免权利人经济损失的扩大。行政机构在对被申请网站做出终止提供网络接入服务的决定之前需要核实该网站是否存在违法行为，且该行为是否确已达到断网条件。而“封网禁令”都应当由司法机关按照法定程序进行审核并最终做出决定。

由上述可知，“封网禁令”的大部分国家都采取法院颁布禁令的形式对特定侵权网站进行屏蔽。法官做出断网决定的前提是认定侵权行为的存在，而网络环境中侵权行为的认定是一项极为专业、复杂的工作。因此，由法官最终决定是否对网络用户采取断网措施是稳妥的做法，这种由著作权人申请法院来裁决并责令实施断网的做法实质上是一种诉前禁令的制度。就我国司法和诉讼制度而言，在司法实践中，著作权人可以选择将侵权人和网络服务提供者作为共同被告，也可以将侵权人作为被告，网络服务提供者作为第三人，还可以将网络服务提供者作为被告，这些情况下针对网络服务提供者申请诉前禁令都没有制度上的障碍；但如果仅以侵权人为被告，却以网络服务提供者为诉前禁令的被申请人，由于诉前禁令在先，起诉在后，法院依旧会受理，只是需要注意的是，如果在采取保全措施后15日内，著作权人没有以网络服务提供者为被告提起诉讼，则保全措施应当解除。

我国现行《著作权法》第五十六条规定：“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利、妨碍其实现权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前依法向人民法院申请采取财产保全、责令作出一定行为或者禁止作出一定行为等措施。”这为著作权人和相关权利人申请互联网禁令提供了法律基础。相应地，为保证与新《著作权法》的科学衔接，建议我国在《信息网络传播权保护条例》修订中可增加配套条款，使得著作权人和相关权利人可以依据《著作权法》第五十六条向人民法院申请救济。

注释：

[1]王迁.视频分享网站版权侵权问题再研究[J].法商研究，2010(1)

[2]参见重庆市第一中级人民法院作出（2021）渝01行保1号裁定书。

[3]参见青岛市中级人民法院民事裁定书（2021）鲁02行保1号。

[4]参见广州互联网法院民事判决书（2019）粤0192民初1756号。

[5]参见天津市滨海新区人民法院民事裁定书(2019)津0116民初2091号。

[6]Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society.

[7]Article 8(3)， Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society.

[8]Directive No. 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services， in particular electronic commerce， in the Internal Market (Directive on electronic commerce).

[9]L’Oréal SA v. eBay International AG， Case C-324/09， 2011.

[10]Scarlet Extended SA v. Société belge des auteurs，compositeurs etéditeurs SCRL (SABAM)，Case C-70/10，2011.

[11]Twentieth Century Fox Film Corp v. Newzbin Ltd [2010] EWHC 608.Twentieth Century Fox Film Corp v British Telecommunications Plc [2011] EWHC 1981.

[12]《德国民法典》第830条涉及“准共同侵权行为”，又称“共同危险行为”(Beteiligung)。

[13]胡开忠.屏蔽网站禁令的制度分析及其对我国的启示[J].法学，2017(3)

[14]Christina Angelopoulos，Beyond the Safe Harbours: Harmonising Substantive Intermediary Liability for Copyright Infringement in Europe，Intellectual Property Quarterly[J].Intellectual Property Quarterly，2013（3）

[15]余佳楠，网络服务提供者的妨害人责任以合比例性为中心[J].中外法学，2021(6)