《大清著作权律》立法模式*

文/王 坤

宣统二年（1910），清政府制定了中国历史上第一部著作权法——《大清著作权律》。长久以来，我国学界对该法的研究不多，既有的研究成果主要基于法史学的立场上，对这部法律的主要内容进行介绍，研究其产生背景、政治历史意义及其缺陷，很少有学者从纯著作权法角度进行深入分析。[1]本文从著作权法角度上研究《大清著作权律》的立法模式，主要分为两个部分：第一部分主要是论述《大清著作权律》完全采用英美模式的具体体现，第二部分主要论述《大清著作权律》立法模式的成因以及历史影响。

一、《大清著作权律》奉行英美模式的具体体现

欧洲中世纪后期，在行政特许出版制度的基础上，著作权制度得以诞生。其中，大陆法系国家以人格说为著作权法的立法基础，英美法系国家则以激励说为其立法基础，由此逐步形成了两种不同的著作权立法模式——大陆模式和英美模式。我国现行法律制度体系属于大陆法系，但在《大清著作权律》中，大陆法系的影响可能仅仅存在于“著作权”这一概念上，《大清著作权律》主要受英美法系的影响，奉行英美模式。集中体现在以下几个方面。

1.在立法目的上，采激励说而非人格说

人格说产生于18 世纪末期的欧洲，最初由康德、黑格尔、费希特等古典哲学家提出。1785年，康德发表了“论假冒书籍的非正义性”一文，认为作品是作者个人禀赋的实现，作者权利是内在的人格权利。黑格尔认为，作品体现作者的意志，是内在精神的外化。1793年，费希特发表了《复印的非法性：推理与说教》一文，把作品称为“思想的形式”。[1]因此，著作权正当性的基础就在于保护作者的人格。激励说是英美模式的立法指导思想，激励说的核心是认为，知识产权的目的是要通过激励创造来促进知识创新。[2]世界历史上第一部版权法《安娜女王法令》的立法目的就在于“授予作者、出版商专有复制权利，以鼓励创作”。美国《1787年宪法》明确规定：“国会有权力通过赋予作者和发明人在有限时期内对于其作品和发现享有排他性权利的方式来促进科学和实用艺术的进步。” 对于《大清著作权律》的立法目的，清政府宣示：“照得文明之进步惟恃智识之交通，学术昌明端赖法律之保护。近世欧洲各国，其文艺、美术之能日新月异者，良由定有专律，以资维持。我国载籍素称宏富，技艺亦甚精良，惟往往有殚毕生心力著成品物发行未久，翻制已多，是著作者尚未偿劳，而剽窃者反已获利，殊非所以奖励学术之道。”[3]从此宣示中可以明确地看出，著作权法的立法目的在于促进文艺繁荣、学术昌盛。为达此目的，需要保护作者的财产利益，赋予作者以著作权，与保护作者人格没有关系。

2.在著作权框架上，没有设置著作人格权制度

在大陆法系国家，著作权法以保护自然人作者的权益为最高目的，在此基础上形成两种模式的著作权法律制度：一是德国模式。德国模式比较彻底地贯彻人格说，认为作品是人格的体现和反映，著作权既非纯粹的财产权，也不是纯粹的人格权，而是一种复合性的权利，包含着各种与人格有关的权能和与财产相关的使用权能。二是法国模式。法国模式承认作品是人格的体现和反映，但并不因此认为著作权就是一种人格权，而是认为著作权包括著作财产权和著作人格权两部分。著作财产权可以转让、继承，有期限。但是著作人格权不能转让，并且可以无限期存在。英美法系国家著作权法以激励说作为立法基础，著作权法的立法目的在于调整自然人作者、出版商及其他相关主体之间的利益关系，并不以保护某种主体利益为最高目的，在此基础上形成的著作权是一种纯粹的财产权，没有发表权、署名权、完整权等所谓著作人格权，著作权可以自由转让。[4]《大清著作权律》第一条明确规定，著作权就是对著作物有着重制利益之权，没有规定署名权、完整权、发表权等著作人格权。另外，《大清著作权律》第五条规定：“著作权归著作者终身有之；又著作者身故，得由其承继人继续至三十年。”第六条规定：“数人共同之著作，其著作权归数人共同终身有之，又死后得由各承继人继续至三十年。”第二十一条规定：“将著作权转售抵押者，原主与接受之人，应连名到该管衙门呈报。”从这些规定中可以看出，著作权作为一种纯粹的财产权，在转让、抵押、继承方面没有受到著作人格权的限制。

3.在著作权主体方面，对法人、非法人组织没有歧视

在大陆法系国家，由于坚信作品是作者人格的体现，自然人成为最主要的作者。法人或非法人组织本身只是一种拟制的法律主体，没有独立的人格，作品本身只能是自然人人格的体现。法人或其他组织只是在特殊情况下才被视为著作权主体，对法人成为著作权主体存在着较多的歧视和限制。但在英美法系国家，在著作权主体问题上，没有受制于作品是作者人格体现这一理念。同时，基于激励说的考量，需要保护投资者的利益。因此，自然人固然可以成为作者，录音录像制作者、电影制片人、广播电视组织、出版者等法人同样可以成为作者，享有著作权。[5]总之，英美模式对于法人或非法人组织成为著作权主体没有任何限制，因而也就没有必要为录音录像制作者、广播电视组织、出版者等法人设立邻接权制度。在著作权主体问题上，《大清著作权律》第八条规定，官署、学堂、公司、局所、寺院、会所等法人、非法人组织均得成为作者。第二十六条规定，出自聘人所成之著作，其著作权归出资者有之。显然，在《大清著作权律》上，法人、非法人组织均可以成为著作权主体，没有任何限制。

4.实行著作权登记取得制度

著作权登记取得制度起源于英国，英国《安娜女王法》作为第一部版权法颁布后，明文提出了“登记”的要求。《安娜女王法》重点保护的是复制发行权，著作权登记制度的出现主要是为了有效防止他人对作品的擅自复制。美国版权法也要求进行版权登记，但版权登记不是取得版权的条件，只是作为提起侵犯版权诉讼的前提。《大清著作权律》第十一条规定，凡著作权均以注册日为起算年限。也就是说，不注册就没有著作权，这一点也是深受英美法系著作权法的影响。应当说，著作权的登记取得制度也有一些优点，比如实行登记取得，可以明确、有效地证明著作权人的身份，减少著作权权属之争，有利于著作权纠纷的处理，有利于保护著作权人的合法权益。

二、立法模式的成因及历史影响

《大清著作权律》之所以采用英美模式，主要原因有以下几点。

在立法动因上，《大清著作权律》的产生主要是受美英日等国的压力产生。1902～1903年，美英日三国提出了中国应从速立法保护三国产品在华知识产权的强烈要求。这次谈判，在很大程度上推动了清王朝的著作权立法和著作权制度的建立。[6]

《大清著作权律》主要是学习日本著作权立法。将近91%的条文直接从日本著作权法移植，其余少部分条文则是由于国情的差异而没有吸纳。[7]而当时的日本著作权法主要也是师从英国著作权法。比如，其中并没有著作人格权方面的规定，而这一点恰恰是英美模式和大陆模式的根本区别之所在。

《大清著作权律》产生的重要动因是保护出版界的利益，而不是作者利益。鸦片战争后，现代印刷术传入中国，极大地促进了中国新式出版业的发展，新式出版发行机构如雨后春笋般涌现。[8]商务印书馆等出版机构做了大量的版权保护工作，为中国近代版权立法铺路垫石。[9]1904年，官方出版机构北洋官报局公然翻印了文明书局的《中国历史》等四种图书，引发了诉讼纠纷。可以说，正是这场盗版纠纷揭开了《大清著作权律》制定的序曲。

《大清著作权律》深受英美版权理论的影响。在《大清著作权律》制定之前，引进了几部重要的理论著作，第一部理论著作《版权考》早于《大清著作权律》7年发行，该书全面介绍英国和美国的版权法理念和制度。1904年，美国传教士林乐知撰写了《版权之关系》，传播英美模式的版权知识。[10]而大陆模式的著作权理论对《大清著作权律》的制定基本没有影响。

我国有着对出版商利益进行保护的长久传统。在中国古代，并没有著作权理念，但对出版商利益有着较多的行政保护措施。比如，在宋代，在书籍上有类似现代版权页的记载，也有向官府提出诉状保护出版商利益的，还有获得行政特许的，从国子监（教育行政部门）获得禁止盗版的凭据。[11]在清末，对出版商行政保护的事例越来越多。[12]正是有着对出版商利益进行行政保护的悠久传统，我国第一部著作权法才毫无困难地采用英美模式。

两大法系著作权法立法模式相比较而言，大陆模式由于受到人格说的限制，往往比较僵硬。比如，在德国著作权法上，著作权本质上是一种人格权，因而著作权不能进行转让，只能许可使用。再比如，在法国著作权法上，将电影剧本作者、改编者、解说词作者、专门为作品谱写的配有或未配有歌词的乐曲作者、导演等推定为电影作品的合作作者，由此形成了错综复杂的利益关系，不利于科技文艺的创新和繁荣。英美模式不以人格说为立论基础，对法人成为著作权人没有任何歧视和限制，而且也避开了著作人格权这一明显违背民法原理的制度。在实践中更为灵活，在理论上更符合大陆法系民法的逻辑。《大清著作权律》采用英美模式，立足于激励说，克服了大陆法系著作权制度的僵化缺陷，立论彻底，语言洗练，结构精致，切合我国版权保护的历史传统，因而为后来相关立法所效仿。中华民国建立后，鉴于《大清著作权律》“尚无与民国国体抵触之规定”，大总统命令通告“暂行援用”，生效期被延长。[13]1915年，民国颁布首部版权法《著作权法》，共45 条，大部分条文参照《大清著作权律》制定。1928年，国民政府颁布《著作权法》，大部分抄自前两部立法。

新中国成立后，废除了国民党的《六法全书》，包括《著作权法》在内。但没有及时地颁布新的《著作权法》，只有一些零星的政策规定，强调保护版权，保护作者的经济利益。我国1990年颁布的《著作权法》深受两大法系著作权制度的影响，大陆模式影响突出表现为：设置了著作人格权、著作财产权二元制度，前者不能转让，永久存续，后者可以转让，在一定期限内存续；设置了与著作权并列的邻接权制度。英美模式的影响突出表现在：更多地承认法人成为作者，立法目的不在于保护作者人格，而在于促进科技文化艺术繁荣，等等。可以说，在整体制度架构上，我国著作权法倾向于大陆法系，但在立法理念以及具体制度方面，则倾向于英美法系。这是一部以大陆模式为骨架，以英美模式为灵肉的立法。总体来看，英美模式比大陆模式更能适应我国的国情。值此著作权法修改之际，可以考虑结束在大陆模式和英美模式之间的摇摆状态，摈弃人格说，革新著作人格权制度，[14]参照大清著作权律的立法样式，回归英美模式。

注释：

[1]参见李雨峰：《枪口下的法律——近代中国版权法的产生》，载《北大法律评论》2004年第6 辑；李宗辉：《夹缝中的法律移植与传统创造——〈大清著作权律〉述评》，《西南政法大学学报》2010年第5 期；语和：《我国历史上的第一部著作权法——〈大清著作权律〉简论》，《历史教学》1995年第6 期；陈福初：《〈大清著作权律〉的立法背景及历史意义》，《江汉大学学报(社会科学版)》2008年第1 期；张小莉：《〈大清著作权律〉述论》，《学术研究》2005年第9 期；李明山：《〈大清著作权律〉是“没来得及实施”的法律吗》，《中国出版》1998年第4 期；沈仁干：《我国第一部版权法一一〈大清著作权律〉简说》，《出版工作》1985年第2 期，等。

[1][德]雷炳德.著作权法[M].张恩民译，北京：法律出版社，2004：24

[2][5]吴汉东.知识产权基本问题研究（分论）[M].北京：中国人民大学出版社，2009：24～25，54～55

[3]中国第一历史档案馆.清末修订著作权律史料选载·民政部为将著作遵章呈报注册事出示晓谕[J].历史档案，1989 (4)

[4][14]王坤.著作人格权制度的反思与重构[J].法律科学，2010 (6)

[6]全海龙:“百年孤独”的版权纠结[EB/OL].[2013-04-08].http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2011/201107/t20110715_611351.html

[7][10][11][13]王兰萍.近代中国著作权法的成长[M].北京：北京大学出版社，2006：131，39～50, 7～14, 25

[8]谢灼华.中国图书和图书馆史[M].武汉：武汉大学出版社，1985：207

[9]王清.商务印书馆与中国近代版权保护[J].出版发行研究，1992(6）.1993(1)

[12]袁逸.中国近代版权的演变时期[J].法学杂志,1985(6)