对制作经营外挂的刑法分析*

□文│姚 杏

（作者单位：南京大学法学院）

近年来，随着网络游戏的风行，“外挂”违法行为相伴而生。其中，制作经营外挂的行为广泛进入了刑事司法领域。但是，对其应否定罪、如何定罪，争议颇多。本文将从刑法视角，结合典型案例，对制作经营外挂行为进行类型化分析。

一、制作经营外挂的行为类型

有学者断言：“由于‘外挂’实质上是为了修改网络游戏的某些参数，因此其侵犯的是著作人身权中对作品的修改权，而《刑法》并没有把侵犯修改权的行为规定为犯罪，按照罪刑法定原则，这种行为就不能构成犯罪。”[1]然而，制作经营外挂包括多种行为类型，其性质各不相同，实不可一概而论。笔者认为，应当从行为对象和行为方式这两个维度，类型化梳理制作经营外挂行为。

一方面，以行为对象为维度，可以将制作经营外挂界定为两种行为类型，即制作经营相似型外挂与制作经营修改型外挂。根据2003年《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，外挂是未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据，挂接运营于互联网游戏作品的程序。前述学者据此认为，外挂程序是对网游作品的修改而非复制。相反观点则主张，复制包括整体复制与部分复制，而外挂程序正是对网游作品的源程序、目标程序、文档之部分复制。[2]实际上，这两种观点都过于绝对。即使对原作品进行了某些修改，但只要与原作品存在实质性相似，则仍可视为对原作品的复制；反之，对原作品的部分复制如未达到实质性相似的程度，则只能认为是对原作品的修改。也就是说，应当以是否与网游程序存在实质性相似为标准，将外挂区分为相似型外挂与修改型外挂这两类。

另一方面，以行为方式为维度，可以将制作经营外挂划分为三种行为类型，即制作外挂并销售、制作外挂并打金销售、单纯销售外挂。其中，制作外挂并销售是上游行为，单纯销售外挂是下游行为，两者皆为实践中典型的外挂涉罪行为类型。而制作外挂并打金销售则并非对外挂的直接经营，其定性值得推敲。

二、对制作经营修改型外挂的分析

在谈文明等制作外挂并销售一案中，被告人谈文明未经授权或许可，组织他人在破译《恶魔的幻影》（又名传奇3）游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上，陆续研发出007、008、超人这三种外挂软件。其后，谈文明等人设立网站，上载这三种外挂软件和《恶魔的幻影》动画形象，向游戏消费者进行宣传、提供下载服务，并销售上述外挂软件的点卡，收入达281万余元。北京市海淀区人民检察院以侵犯著作权罪提起公诉，海淀区人民法院则按照1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《出版物解释》）第15条，一审认定三名被告人均构成非法经营罪。检察院提起抗诉后，北京市第一中级人民法院在2007年作出终审判决，根据《出版物解释》第11条，将三名被告人认定为非法经营罪。

笔者赞同终审判决的意见，并认为对制作经营修改型外挂的另外两种行为类型也应如此处理。

首先，制作经营修改型外挂不成立侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪。涉案的三种外挂软件中，007、008是必须下载《恶魔的幻影》客户端程序方可使用的依附型外挂，不可能与该游戏客户端程序存在实质性相似，故属于修改型外挂；超人外挂虽然是能够直接与《恶魔的幻影》服务器端连接的脱机型外挂，但由于其与游戏客户端程序也不存在实质性相似，因而仍属于修改型外挂。也就是说，涉案行为仅仅侵犯了著作权中的修改权，而并非复制发行网游计算机软件或销售该软件的复制品，不构成著作权犯罪。

其次，制作经营修改型外挂不构成著作权犯罪，并不意味着必然得出其无罪的结论。无罪论的逻辑是，既然侵犯著作权罪的保护法益仅仅是著作权中的复制发行权，就表明刑法不保护包括修改权在内的其他著作权。其实，侵犯修改权的行为，完全可能成立其他犯罪。针对内容违法的出版物，《出版物解释》第11条指出，“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的”，依照刑法第225条第4项，以非法经营罪定罪处罚。侵犯修改权的制作经营外挂行为，完全符合这一兜底规定。不能因为该解释第1条至第10条规定了著作权犯罪，就认为其他著作权违法行为不符合第11条的规定；恰恰相反，正是由于修改型外挂并非网游计算机软件的复制品，故属于该解释第1条至第10条规定“以外”的“其他”非法出版物。有学者主张“非法经营罪应退出著作权刑事保护领域”，[3]2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第12条“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪”的规定，似乎为这种观点作了背书。笔者则认为，适用该规定的前提是实施了非法出版、复制、发行他人作品的行为，而侵犯修改权的制作经营外挂行为并不符合这一前提，故仍然有可能认定为非法经营罪。可见，非法经营罪应当退出的只是复制发行权的刑事保护领域。

再次，制作经营修改型外挂是内容与程序双重违法的出版行为，应当按照《出版物解释》第11条，以非法经营罪定罪处罚。针对程序违法的出版行为，《出版物解释》第15条指出，“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的”，可以依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。笔者认为，与适用于“非法出版物”的第11条不同，第15条的适用对象是“出版物”，应当限制解释为内容合法的出版物。因此，制作经营修改型外挂虽然属于没有相应资质而从事出版行为，但并不符合《出版物解释》第15条。退一步而言，即使将第15条中的“出版物”理解为包括内容违法的“非法出版物”在内的所有出版物，也只能认为制作经营修改型外挂这一行为同时触犯了《出版物解释》的第11条与第15条，类似于想象竞合，应从一重处理。依照第15条，情节特别严重的，才成立非法经营罪并适用其基本法定刑，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；而依照第11条，情节特别严重的，应适用非法经营罪的加重法定刑，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。显而易见，最终仍然应当适用《出版物解释》第11条，将制作经营修改型外挂的行为认定为非法经营罪。

最后，制作经营修改型外挂的三种行为类型，都符合《出版物解释》第11条的规定。该规定的核心内容是出版、印刷、复制、发行非法出版物，即对非法出版物实施以上四种行为之一即可。如前所述，制作修改型外挂属于出版非法出版物。而此处的“发行”，应当做广义理解，即不限于首次销售。因此，制作修改型外挂并销售，毫无疑问是出版并发行非法出版物；制作修改型外挂并打金销售，虽然只是销售游戏金币而非发行外挂，但属于出版外挂这种非法出版物；即便是购买后单纯销售修改型外挂，也符合发行非法出版物的规定。

三、对制作经营相似型外挂的分析

在余刚等制作外挂并打金销售一案中，被告人余刚等利用其电脑专业技术，通过反编译手段破译了数龙公司运营的《龙之谷》游戏的客户端和服务器间通讯协议，大量复制官方客户端程序中的游戏核心数据库文件、登录文件以及完全模拟的通讯协议后，加入自行编写的各类能实现游戏自动操作功能的脚本文件，形成了能实现自动后台多开登录、自动操作诸多游戏功能的脱机型外挂软件。该外挂可以脱离游戏的客户端程序，模拟官方的客户端进行登录、游戏，同时能够实现官方客户端没有的自动打怪、交易等功能。余刚等使用该外挂登录账号，获取《龙之谷》游戏虚拟货币后销售牟利，非法经营总额400余万元。经鉴定，该外挂程序对官方游戏客户端程序的1000多个文件进行了复制，与《龙之谷》游戏客户端程序的文件相似度为84.5%，文件目录结构相似度为84.92%，两者存在实质性相似。对此，上海市徐汇区人民法院在2012年的生效判决中指出，复制部分实质性相同的计算机程序文件并加入自行编写的脚本文件从而制作出新的外挂程序后运用，属于复制发行网络游戏《龙之谷》客户端程序的行为，从而认定11名被告人均构成侵犯著作权罪。

笔者认为，对于制作经营相似型外挂的三种行为类型，有必要予以具体分析。无论如何，制作相似型外挂并销售的行为，符合刑法第217条第1项中“未经著作权人许可，复制发行其计算机软件”的规定，成立侵犯著作权罪。有疑问的是：单纯销售相似型外挂的行为，是成立销售侵权复制品罪，还是侵犯著作权罪？制作相似型外挂并打金销售的行为，是否成立侵犯著作权罪？其中的关键问题，在于如何理解第217条中的“复制发行”。而这一问题，实际上涉及两个层面，一是何谓“发行”，二是何谓“复制发行”。

关于前一层面，大体上存在两种观点。狭义说认为，只有第一手向公众提供作品的原件或者复制件的行为，才属于发行。广义说则主张，不必将发行限定为第一手提供。《意见》第12条倾向于广义说，认定“发行，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”。关于后一层面，有三种不同观点。观点一认为，复制发行只包括一种情形，即复制并且发行。观点二认为，复制发行是指复制或者发行。《出版物解释》第3条和《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2条均持此见解，将复制发行理解为包括“复制、发行或者既复制又发行”这三种情形。观点三认为，应将复制发行解释为单纯的复制，以区分侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪。此观点之立意值得肯定，但其解释路径偏离了文理解释的轨道，为笔者所不取。

由于司法解释采纳了广义说与观点二，故单纯销售相似型外挂也属于复制发行网游计算机软件，成立侵犯著作权罪。但这无疑会导致销售侵权复制品罪形同虚设，曲解了其与侵犯著作权罪之间的关系，殊不合理。因此，有学者提出“维持对发行的专业化阐释，但应将复制发行解释为复制且发行”，[4]即采取广义说与观点一。那么，单纯销售相似型外挂虽然属于发行、但并非复制发行网游计算机软件，故应成立销售侵权复制品罪而非侵犯著作权罪。应当说，这种见解能够解决销售侵权复制品罪被虚置的问题，有可取之处。然而，按下葫芦浮起瓢，该见解可能难以有效应对制作相似型外挂并打金销售的行为。这是因为，该见解的逻辑结论是，对于单纯复制行为，只能认定为侵犯著作权罪（未遂）。而在前述余刚等被告人制作外挂并使用该外挂获取游戏金币后销售的案件中，“销售使用外挂后获取的金币，毕竟不是销售外挂”。[5]也就是说，被告人只是实施了单纯复制行为，而并未销售或发行计算机软件。但若仅仅将其以侵犯著作权罪（未遂）论处，就无视了销售外挂软件衍生的游戏金币“只是牟利行为在形式上的延伸，实质上与复制发行外挂软件本身的使用价值无异”。[6]事实上，该案的非法经营额不仅达到了侵犯著作权罪的入罪标准，而且属于提升法定刑的特别严重情节，将其认定为未遂难言妥当。

笔者认为，只有采取狭义说与观点二，方可破解以上难题。一方面，按照狭义说，发行仅指第一手提供作品的行为，销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪得以合理区分，单纯销售相似型外挂成立销售侵权复制品罪。另一方面，按照观点二，复制发行是复制或发行，结合狭义说对发行的界定，则复制发行包括单纯复制和（复制后）第一手提供作品这两种情形。这样，制作相似型外挂并打金销售的行为，虽然只是单纯复制了计算机软件，仍然成立侵犯著作权罪（既遂）。

笔者的上述主张，可能会面临两重质疑。第一，将侵犯著作权罪中的“发行”理解为第一手提供作品，是否与《著作权法》对发行的规定相矛盾？的确，我国 《著作权法》 第10条第1款第6项指出，“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，并未将发行限定于第一手提供作品。对此，笔者的回应是，《刑法》中的侵犯著作权罪固然与《著作权法》密切相关，但《刑法》作为独立的部门法，其对同一概念的阐释无须与其前置法保持完全一致。例如，由于“以营利为目的”是侵犯著作权罪的成立要件，故该罪中的“发行”不可能包括赠与方式。又如，在《著作权法》中，信息网络传播权、出租权、展览权都是与发行权并列的著作权类型，但侵犯著作权罪的司法解释却将三者囊括于“发行”范畴之内。可见，对侵犯著作权罪中的“发行”作不同于《著作权法》的解释，不仅司空见惯，而且具有合理性。第二，将侵犯著作权罪中的“发行”理解为第一手提供作品，是否与对《出版物解释》第11条、第15条中 “发行”的广义理解不协调？如前所述，笔者认为《出版物解释》非法经营罪中的“发行”不限于首次销售。否则，《刑法》就无法规制单纯销售非法出版物的行为。而由于《刑法》同时规定了侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪，故有必要限缩解释“发行”的含义，以使两罪各得其所。可见，对侵犯著作权罪中的“发行”作有别于非法经营罪的相对解释，是各自不同的罪名设置使然。

（作者单位：南京大学法学院）