“扒剧”行为、著作权法保护与文化产品的竞争*——以琼瑶诉于正案为例

文/卢海君 张雨潇

万丈高楼平地起，任何作品的创作都需要建立在前人作品的基础之上。在作品的创作过程中，可以借鉴前人作品中不受著作权保护的创作因素，例如，作品的主题、体裁等。然而，如果利用前人作品超过了合理的界限，例如，在戏剧类作品的创作过程中，将前人作品中应受著作权法保护的角色构造、情节设计等也照单全收，便可能构成著作权侵权行为。在戏剧类作品的创作过程中，不深入生活汲取创作灵感，通过研究（合法）、借鉴（合法）甚至抄袭（如果抄袭的是他人作品的表达方式，则是非法）前人或前几人作品中（往往是综合前人作品中的多部）的创作元素的行为被称之为“扒剧”，该表述并非专业表达，而且往往在贬义上进行使用。[1]“扒剧”现象在目前的影视行业屡见不鲜，近日琼瑶诉于正案更是令此现象成为热议的话题。著名作家、编剧琼瑶发布了一封名为《琼瑶写给广电总局的一封公开信》的文章，信中公开指出编剧于正的《宫锁连城》（以下简称《宫》）抄袭了其作品《梅花烙》（以下简称《梅》），但于正作出了否认抄袭的回应。舆论界对此事有两派观点：或认为两部作品的相似是纯属巧合；或认为两者构成著作权侵权的关系。欲厘清上述两部作品的关系，还须从著作权法的基本原理出发进行判断。

一、思想表达两分法判定“扒剧”行为的合法性

思想表达两分法是著作权法的基本原理，其基本含义是，著作权法只保护思想的表达，而不保护思想本身。[2]基于此，欲评判两部作品之间是否构成侵权关系，须厘清被告作品被诉同原告作品的相同或相似之处是否属于著作权法中应受保护的表达。在戏剧作品中，作者的创作要素除了文本（即文字符号的排列组合）之外，还包括特定情节、特定结构和原创性角色。当然，题材、主题、体裁、事实等都属于不受著作权法保护的思想。因此，并非剧本中的所有要素均受著作权法的保护，琼瑶作品《梅》仅在文本符号、特殊情节、具体结构等方面受著作权法保护，也只有当《宫》所“扒”的是上述应受著作权法保护的要素时才有可能导致著作权侵权。

二、抽象测试法判定“扒剧”行为是否构成侵权

尽管思想表达两分法是著作权法的基本原理，但在具体作品中区分思想与表达常常不易。于是，司法实践中发展出来了一系列区分思想与表达的具体方法中，抽象测试法是最为重要的一种，该测试法尤其是在戏剧作品等具有情节、角色等要素的作品中能够较好地发挥区分思想与表达的功能。抽象测试法将作品内容分为不同层次，由思想至表达，逐层剥离，由公有领域部分开始，从上至下依次将剧本剥离为：主题、剧情梗概、次级情节设置、普通角色和场景，由此达到临界点，而在临界点之下内容的依次为：特定角色和场景、文本符号等，如图1所示，只有当“扒剧”的内容在临界点（思想与表达的界限）以下方可能构成著作权侵权。

图1 抽象测试法图解

利用抽象测试法对《梅》《宫》两部作品的相似之处进行如下对比。

表1 《梅》《宫》两部作品相似之处对比列表

《宫》《梅》虽然存在不同之处，但据上表分析，两作品在临界点以下的特定角色与场景、文本符号方面有多处相同或相似之处，达到实质性相似的程度，由此两作品构成实质性相似，于正作品《宫锁连城》侵犯了琼瑶作品《梅花烙》的著作权。

需要注意的是，并非所有的“扒剧”行为都构成侵权。如果只是对原作品的主题、剧情梗概进行了借鉴，具体结构和特定情节均不同于原作品，此类“扒剧”行为并不够成著作权侵权。例如中国的电视剧作品《爱情公寓》，主题与美国电视剧作品《老友记》相同，但特定的故事情节、角色、场景都与其存有差别，并伴有中国式幽默的台词文本，二者虽存相同之处，但《爱情公寓》对《老友记》不构成侵权。

三、质与量的综合分析判定“扒剧”行为的合法性

琼瑶发布控诉于正抄袭的申诉之后，编剧李亚玲在其新浪微博发表文章称，于正曾对她说，“抄袭只要不超过20%，比如把20集的戏全抄了但只要扩充到100集，法院就不会追究”。此论断似乎足以混淆视听，但从著作权法角度看，是没有依据的。

判断两部作品是否构成著作权侵权需从质与量的两个方面综合进行判定，两者在著作权侵权判定中是此消彼长的关系。著作权法所保护的是作品中具有作者原创性的部分，该部分又分为要部与非要部。要部是作品原创性的集中体现；非要部则是辅助、凸显要部的部分。著作权侵权判定中的质通常是在要部中予以表现的，量则通常是要结合要部与非要部综合表达的量来进行衡量。当原作品的全部被被告作品使用，除非构成合理使用，无论被使用的部分在被告作品中所占篇幅大小如何，通常都构成著作权侵权；当原作品中的要部未经授权被被告使用时，除非构成合理使用，无论被使用的部分在被告作品中所占篇幅大小如何，通常都构成著作权侵权；当原作品的非要部被被告作品使用，如果该非要部构成作者原创性的表达，且在原告作品中所占篇幅较大，通常构成著作权侵权；当原作品的非要部被被告作品使用，如果该非要部构成作者原创性的表达，而在原告作品中所占篇幅较大，但构成被告作品的要部或者在被告作品中所占篇幅较大，通常构成著作权侵权。至于如何衡量要部、非要部、篇幅较大，则通常是法官自由裁量的范畴。另外，判断被告作品是否构成对原告作品的合理使用，一个根本的标准就是考察被告作品对原告作品的使用是否构成“转化性使用”，即拿原告作品的表达作为素材，在此基础之上创作新作品。

基于上述论述，“抄袭只要不超过20%”即不会构成著作权侵权，显然站不住脚。原因如下：其一，如果所抄袭的20%属于原告作品的要部，通常构成著作权侵权；其二，如果所抄袭的20%属于原告作品的非要部，但属于原告原创性的表达，而该部分构成被告作品的要部或者属于被告作品的较大篇幅，通常构成著作权侵权。就于正的言论来说，即使把原告作品从20集扩展到100集，原告作品的要部被被告使用，或者原告作品中具有原创性的非要部在被告作品中构成要部，也会构成著作权侵权。在琼瑶诉于正案中，《宫》所“扒”的《梅》的内容不仅包括《梅》的要部（例如《梅》的特别情节设计），还占据了《宫》的很大篇幅，尽管《宫》中有作者独创的剧情与角色设定，但因该作品的要部是对《梅》的复制，触及了著作权法所要保护的部分，故此“扒剧”行为构成著作权侵权。

四、从“扒剧”行为看文化产业的发展与文化产品的竞争

同普通商品一样，文化产品也有竞争，但与普通商品之间的竞争有所不同。首先，文化产品往往是具有艺术价值的作品，受著作权法的保护；而普通商品往往是由商标法、专利法进行保护。其次，文化产品往往由其影响力和对欣赏者带来的艺术熏陶和美的感受来呈现其价值；而普通商品则由其质量、性价比等方面来决定其在市场竞争中的地位与价值。再次，文化产品的价值和竞争力往往不能通过广告等宣传手段达到价值的提升，原因在于该价值往往随着时间的流逝逐渐显现，劣质的文化产品往往很快被淘汰，只有真正优质的文化产品才能保值，甚至升值；宣传、营销手段对于普通产品的作用往往很大，市面上同类产品的质量、价格、科技含量往往趋于一致，有效的宣传和营销策略往往能够提升产品的价值。最后，文化产品的价值难以估量，例如梵高的绘画作品在其生前价值平平，但其死后却贵如天价，这在一定程度上增加了通过法律手段保护文化产业健康竞争的难度；而普通产品却可直接通过《反不正当竞争法》来保护企业间的良性竞争。

文化产业的发展无疑需要竞争来促进，法律应为鼓励文化产品的产出和提供公平的文化产业竞争环境提供支持。著作权法在保护文化产业的正当竞争方面发挥了很大的作用，该作用通过赋权机制予以实现。然而，在某些情况之下，虽然被告不构成对原告作品的著作权侵权，但却破坏了正当的竞争秩序，可能构成不正当竞争行为，应受《反不正当竞争法》的规制。例如，就该案而言，琼瑶也可诉诸《反不正当竞争法》来维护自己的合法权益。首先，琼瑶和于正在文化产品市场中是竞争关系；其次，于正对琼瑶作品的利用构成了对琼瑶所提供的文化产品的混同。

不同于著作权法的是，竞争法对文化产品所提供的保护相较于著作权法而言范围较广。经营者违反竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为都可成为《反不正当竞争法》的打击对象。通常而言，在文化产品的竞争中，构成著作权侵权一定构成不正当竞争行为，不构成著作权侵权也可能构成不正当竞争行为。因此，在竞争法未来的修订中，应明确文化产品之间的竞争适用竞争法的规定。

五、结语

著作权法保护的是思想的表达形式，而不是思想本身。任何作品的创作都要建立在前人作品的基础之上。在作品的创作中，如果“扒”的是他人作品中不受著作权法保护的要素，是合法合理的行为；如果“扒”的是他人作品中应受著作权法保护的要素，则构成著作权的侵权。在实践中，即使某种“扒剧”行为不构成著作权侵权，也可能受竞争法的规制。文化产品的竞争也需秩序，因此有必要在我国法律中明确规定文化产品的不正当竞争行为应受竞争法的规制。

注释：

[1]中国电影文学学会理事、国家一级编剧胡月伟说，在商业化的写作过程中，一些年轻编剧喜欢“扒剧”，尤其是“扒韩剧”“扒美剧”，一个“大编剧”找四五个“小编剧”，一集集看韩剧或美剧，一人各扒5集，再由“大编剧”来统稿这是最快捷的“成功”之道。段菁菁，章苒，张舒.琼瑶斥于正行业乱象引关注“扒剧”编剧成功捷径？[EB/OL].http://media.people.com.cn/n/2014/0417/c40606-24906165.html，2014-06-06

[2]卢海君.版权客体论[M].北京：知识产权出版社，2011：13,34