论合理使用制度在微博著作权侵权案件中的适用*

文/蔡浩明

在特定的条件下，法律允许他人自由使用著作权作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的情形，在著作权法领域被称之为合理使用。[1]“合理性”判断是著作权界的艰深课题，在高速发展的信息网络时代更是经受着前所未有的冲击和挑战。本文试图通过分析近年来两个有代表性的案例来探讨我国法院在微博著作权侵权案中适用合理使用抗辩时遵循的思路、存在的问题以及解决的方法。

一、案情回放

由于微博本身的开放性、分享性等特点，微博平台上发生的侵犯他人著作权的现象日益增多。以下两个案例均是因微博“转发”引起的著作权纠纷，其具体案情如下。

案例1.华盖公司与欧派公司、微梦公司侵害著作权纠纷案[2]

该案被媒体誉为首宗企业微博侵犯著作权案。原告华盖创意(北京)图像技术有限公司(以下简称华盖公司)诉称，被告广东欧派家居集团有限公司(以下简称欧派公司)没有经过华盖公司的许可，在欧派公司的新浪官方微博中转发了华盖公司享有著作权的图片，侵犯了华盖公司的权利；另一被告北京微梦创科网络技术有限公司(新浪微博的独立注册公司，以下简称微梦公司)作为新浪微博的运营商，也应承担相应的侵权责任。华盖公司故向广州白云区人民法院提起诉讼，要求法院确认欧派公司、微梦公司侵犯了其拥有的著作权，并责令欧派公司支付图片赔偿金及维权费2万元，欧派公司和微梦公司删除并停止使用侵权图片。被告欧派公司答辩称，涉案的微博，包括其中的图片都是通过第三方软件“皮皮时光机”发布的，该图片在“皮皮时光机”软件中就没有标明著作权人，只标注“本站内容均来自网络，如有侵权，请联系我们删除”的提示。而且，欧派公司转发行为的目的也不是出于商业利益，仅仅是在与“粉丝”的互动过程中向对方发布的一些生活提醒信息，欧派公司并没有因此获利。白云区法院于2012年12月作出一审判决，认定被告欧派公司在微博中转发图片的行为侵害了原告的著作权，理由如下：①欧派公司未能证明其对于转发的图片拥有合法的授权；②欧派公司在转发时未尽到合理的审查义务；③欧派公司使用该图片的主要目的是为了提高公司的知名度。白云区法院据此判决：①被告欧派公司在其官方微博中立即删除并停止使用涉案图片；②赔偿原告经济损失总计1000元。对于另一被告微梦公司，法院认为其无须承担任何法律责任，理由是：①原告华盖公司在发现微博上的侵权行为发生后，并没有向微梦公司提出有效的投诉；②微梦公司作为新浪微博的运营商，是网络服务经营者，要求其对海量信息进行事前审查不符合实际。对一审法院的判决，欧派公司和华盖公司都表示不服，均向广州市中级人民法院提起上诉。二审法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行了审查，认为涉案图片仅系欧派公司以微博的形式通过信息网络向公众进行传播，只涉及著作财产权中的信息网络传播权，故该案案由应确定为侵害作品信息网络传播权纠纷。原审法院对该案案由确定为侵害作品发行权、复制权、信息网络传播权纠纷有误，二审法院予以纠正。2013年10月，广州市中级人民法院二审判决，原审判决认定事实清楚，适用法律虽部分有误，但处理结果恰当，因此驳回上诉，维持原判。

案例2.张海峡与于建嵘侵害著作权纠纷案[3]

该案的原告张海峡，是国内司法考试、企业法律培训以及注会领域著名的经济法和商法教学辅导专家。被告于建嵘是中国社会科学院农村研究所社会问题研究中心主任，互联网上的意见领袖，其个人的新浪微博粉丝人数超过160万。2011年8月23日，有微博用户“巴黎观察”上传了张海峡评价留法女大学生言论的教学视频，在该视频中张海峡声称“凡是中国大陆的女孩子到法国留学的，回来之后都烂得一塌糊涂，都是超级潘金莲”。该微博经过于建嵘转发并评论后被众多的网友追捧。

张海峡向北京市第二中级人民法院诉称，其在教室内向参加2011年司法考试培训的百余名学生授课的内容构成著作权法上的口述作品，并且因为授课是针对特定对象、在特定范围内进行的，所以该口述作品并没有发表。2011年8月23日，于建嵘在其实名开设的新浪微博上以“2011张海峡 商经”为题在网络上传播上述授课内容的“视频完整版”（长达78分21秒），截至2011年9月9日已有854人次转发，487人次评论。于建嵘的上述行为侵犯了张海峡对涉案作品享有的发表权和信息网络传播权，故请求法院判令于建嵘：①在其新浪博客、《人民法院报》和《法制日报》上向张海峡公开道歉以消除影响；②赔偿张海峡精神损失10万元和经济损失1万元；③承担张海峡为该案支出的律师费2万元、公证费3000元和复印费222元。

于建嵘辩称，与涉案视频内容相关的司法考试培训课程是相关培训机构的收费课程，该课程的视频一般应属于职务作品。张海峡提交的证据不足以证明其拥有涉案作品的著作权，因而其不是该案合适的原告。涉案的口述作品为授课行为，其实质是一种向公众演讲的行为，故作品形成之时即已经发表，不存在侵犯发表权的情形。涉案视频是网友上传至于建嵘的新浪微博上的，于建嵘并无过错。综上，请求法院判决驳回张海峡的全部诉讼请求。

北京市第二中级人民法院审理后于2012年6月判决：于建嵘转发视频的行为构成合理使用，同时驳回张海峡的全部诉讼请求。张海峡不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高院于2012年12月驳回上诉，维持原判。

二、法院在适用合理使用时的考量思路

在认定是否构成侵权时，上述两个案件中的一审和二审法院均认定：①原告对涉案作品（案例1中的图片，案例2中的口述作品）享有著作权；②被告（案例1中的欧派公司，案例2中的于建嵘）转发涉案作品的行为是属于著作权法意义上的作品使用行为——即对作品的信息网络传播行为；③被告的转发行为未经原告的许可。但两案的判决结果却截然相反：案例1中，广州市白云区法院和广州市中级法院均认定被告欧派公司非合理使用，侵犯著作权的行为成立；案例2中，北京二中院和北京高院均认定被告于建嵘的行为是合理使用行为，不构成侵犯著作权。同样是转发他人享有著作权的作品，何以结局如此不同。通观两个案例的判决，我国法院在认定是否属于合理利用的情形时遵循了如下考量思路：

首先，判断使用的目的和性质。在美国版权法中，合理使用的第一要素就是使用的目的和性质，如或商业性质或非营利的教育目的，这是整个合理使用界定规则的“灵魂”。我国法院也将使用目的和性质的考量作为判断合理使用的第一要素，认定基于“商业目的”的使用不是合理使用。微博转发如有营利目的就构成侵权。[4]在案例1中，其一审法院就认为被告开通欧派公司官方新浪微博的目的就是为了提高该公司的知名度，而欧派公司发布涉案图片等内容可以吸引更多的网友点击和关注，客观上有助于提升公司的知名度，从而对公司起到一定的宣传作用。至于是否能给公司带来切实的经济利益，则要综合考虑欧派公司开设公司微博的总的目的是宣传公司的知名度，而不能简单地把涉案微博的内容从公司微博整体内容中剥离出来。该案的二审法院也认为，微博作为一种分享和交流平台，当前已逐渐成为企业营销、对外宣传的新工具，企业可以通过微博达到信息发布、品牌塑造、网络营销、引领潮流等商业目的。虽然欧派公司发布的涉案配图微博为生活常识，并不一定能给欧派公司带来直接的商业利益，但相关网络用户通过对涉案配图微博内容以及该微博账号内其他内容的连续关注和互动，客观上可以达到提高欧派公司知名度和影响力的宣传效果，故欧派公司主张其发布涉案配图微博没有任何商业目的理由不成立。而案例2中，法院认为，于建嵘的涉案转发行为的目的在于评论张海峡的观点，属于以其言论表达其观点的行为，根据被告以往微博的内容判断，他开通新浪微博的目的就是为了能与粉丝分享自己的学术观点。按照常识推断，没有人会无缘无故到一位社会学家的微博上面寻找有关司法考试的培训视频，因而可以判断该转发行为显然不是为了营利目的的需要。[5]

其次，判断使用方式是否符合微博这种社交方式的惯例。案列2中，二审法院认为，于建嵘实施被诉行为的目的是为了评论张海峡关于“留法女大学生”的观点，为了使评论更具有针对性，于建嵘在评论他人微博的同时对于他人的包含涉案作品的微博进行了转发，这种行为符合微博这一社交方式的惯例。虽然案例2的法官并没有在判决中明确微博社交方式有一些什么样的惯例，但微博平台作为一种新型的社会交往空间，肯定有一些大家都认可的约定俗成的习惯在这个虚拟空间被遵守。这些惯例也许体现在微博社区公约、微博社区管理规定和用户协议当中，也许是在使用微博时用户自己发展出来而被普遍认可的行为方式。总之，微博是一个追求传播效应，供公众交流共享信息的平台，分享、流通、公开性是微博这种新型的社会化媒体的最基本特征。微博存在价值就是为了更快速地传播信息，如果对其进行严格的著作权规制，将不利于社交媒体促进人与人之间沟通的基本功能。因此，在微博空间里，转发，评论别人微博内容之类的行为就被认为是合理的、符合惯例的行为。同时，微博的平台网络服务商也往往通过技术的手段促使用户的行为规范化。例如，新浪微博用户在拟定发表微博文的时候，微博平台提供了“分组可见”“自己可”“密友圈”“公开”等几种方式任由用户选择。因此，如果用户发表微博时并没有对此项加以设置，而是选择默认的“公开”方式的话，我们可以推断：其明知或应知该微博被转发的可能性而选择公开，则其对该转发行为是默许的。

再次，判断使用是否符合“三步检验法”。根据《伯尔尼公约》第9条、第11条、第13条的规定，成员国法律可以对作品复制权、广播权和音乐作品录音权作出适当限制，但是不得损害作品的正常使用也不得无故侵害作者的合法权益。《与贸易有关的知识产权协议》第13条亦规定：“全体成员均应将专有权的限制或例外限于一定特例中，该特例应不与作品的正常利用冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。”此即国际社会用来评价合理使用是否适当的普遍标准——“三步检验法”。我国《著作权法》对此内容没有规定，但《著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）第21 条有类似规定。[6]案例2中对于被告行为为合理使用的判定正是在遵循此条款的基础上作出的。该案的二审法院如此推理：涉案作品在被诉行为发生前已经发表，而且正是基于被诉行为的上述特点，网民更关注各方的观点而不是涉案的作品中与各方观点无关的司法考试的内容。因此，于建嵘被诉的转发行为不会影响该作品的正常使用，也不会不合理地损害张海峡的合法权益，因为该行为不会与张海峡对其涉案的作品所行使的权利展开经济竞争，因此，于建嵘的转发行为构成合理使用，并未侵犯张海峡对涉案的作品所享有的信息网络传播权。

三、微博时代的合理性判断：立法的缺憾与司法的窘境

为了平衡权利人、使用者和公众的利益，对权利人的权利作出适当限制是世界各国著作权保护制度的通行做法。立法上大致又可以分为两种模式：一种是抽象规定性（因素主义）立法模式，仅列出可以合理使用的领域，具体需要考虑各种因素确定，以美国为代表。[7]另一种是具体规定性（规则主义）立法模式，即通过列举方式明确规定合理使用的情形，以欧盟及其成员国国内立法为代表。我国现行立法采行的是后者。我国《著作权法》第22条规定了12种合理使用的具体情形，《信息网络传播权保护条例》将其中的9项规定在网络环境下作了合理的延伸。诚如有学者所言，合理使用制度的具体规定性立法模式虽然可操作性较强，而且可以限制法官的自由裁量权，但由于该种立法模式导致了合理使用行为外延的封闭性，因而可能致使合理使用制度丧失现实针对性的功能，也可能使符合合理使用精神的特定行为游离于法定的合理使用行为之外。[8]就我国的立法而言，《实施条例》第21条尽管是一个合理使用的一般条款，但它只是进一步限定了《著作权法》第22条规定的12种合理使用具体情形的适用条件。这一限制性规定既没有扩大合理使用制度的适用范围，也没有改变《著作权法》第22条具体规定性的特性，因而该条并不是合理使用的一般条款，达不到抽象规定性的立法模式回应社会与技术发展的功能。

案例2当中合理使用制度司法适用的困难即反应了法律的发展落后于新的传播技术和商业模式的窘境。该案中，一审法院的判决对被告构成合理使用做了如下陈述：①涉案的口述作品在涉案行为发生前已经发表；②被告于建嵘涉案的转发行为的目的在于评论张海峡以及“巴黎观察”的观点，属于以言论表达观点的行为；③被告于建嵘涉案的转发行为不会不合理地损害原告张海峡的合法权益。因此，被告于建嵘的转发行为构成著作权法上的合理使用。对此，原告表示不服。其上诉理由称：合理使用为《著作权法》第22条中规定的12种法定情形，原审判决没有明确对号说明，属适用法律不明。即使按照《著作权法》第22条规定的第2种情形，于建嵘的行为也不符合为创作作品而引用，不构成合理使用。为什么原审法院对被告成立合理使用对号说明？实在是因为既有的法律法规中关于合理使用情形的规定没有囊括微博转载的情形。如果严格按照合理使用的具体性规定来判断，被告的行为无法成立合理使用。基于著作权侵权认定的无过错归责责任原则，没有合理使用的抗辩将令被告败诉，而这样的结局既不符合微博作为社交媒体空间的行为惯例，也有违著作权法的立法精神和目的。在这样的两难困境之间，一审法院从该案的具体情况出发，在遵循《实施条例》第21条规定的合理使用构成条件的基础上，采用合理使用的一般原理对该案被诉行为是否构成合理使用进行评述，判断被告行为构成合理使用。该案的二审法院认为一审法院的做法符合司法精神和合理使用制度设置目的。

笔者认为，该案两级法院的这一推理的妥当性和合理性都存在值得商榷的地方。我国《著作权法》在第22条规定了合理使用制度并为12种具体情形提供了合理使用许可，同时，《实施条例》第21条更进一步限定了上述12中情形的构成要件，《信息网络传播权保护条例》又将其中与网络传播有关的9种扩展到网络环境中。从我国法律的规定看，我国立法对于合理使用的规定是封闭式的，即不得于立法列举事由之外而主张合理使用。而且，是否构成法定合理使用事由，不但要符合法律关于具体情形的规定，还要符合《实施条例》第21条所规定的“三步检验法”的检验。[9]依照该条款的措辞可以判定，该条款很显然只是针对《著作权法》第22条规定的12种合理使用行为的进一步限制，也只能在该条基础上加以适用，不可能通过此条来扩大到12种合理使用行为之外的领域。从另外一个角度来说，立法者何以不把《实施条例》第21条所规定的“三步检验法”直接规定到著作权法中作为合理使用的“一般条款”，意在严格合理使用的范围限制在立法者规定的集中特殊情形之中，而限制法官的自由裁量权。司法权的本质是判断权，法官在审判活动中依法对纠纷当事人的事实问题主张和法律问题主张进行判断，虽然可以行使一定的自由裁量权，但此种权力的行使必须以客观的原则为依据。笔者认为案例2中两级法院通过对《实施条例》第21条的目的解释而适用合理使用制度之一般原理扩展合理使用情形的推理有越权之疑，且有违立法者原意之虞。

当前司法的困境与立法的滞后性有关。随着计算机和通信技术的发展，网络等新兴信息传播方式使得《著作权法》第22条规定的12种情形已经不能解决现实中出现的情况。在案例2中，被告转发微博的行为就不能被纳入上述9种网络环境中的合理使用类型中的任何一种。尽管法律总是滞后于技术和商业的发展，但为了因应网络时代社会对法律的需求以避免司法面临尴尬，笔者认为应改革我国的著作权合理使用制度，确立“抽象规定性+ 具体规定性”的新立法模式，以适应新技术时代的著作权制度的发展。新立法模式一方面保留现行《著作权法》第22条的12种具体情形的规定，另一方面引入“三步检验法”制定合理使用的一般条款，授予法官自由裁量权以认定在第22条规定之外但符合一般条款的使用行为是否成立合理使用。

注释：

[1]吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2005：导言

[2]参见广州市中级人民法院(2013)穗中法知民终字第510号、511号民事判决书，广州市白云区人民法院（2012）穗云法知民初字第1220、1221号民事判决

[3]参见北京市高级人民法院（2012）高民终字第3452号民事判决，北京市第二中级人民法院（2012）二中民初字第611号民事判决

[4]章程.白云法院受理穗首例“企业微博侵犯著作权”案[N].广州日报，2012-12-09

[5]张惠彬.微博转发的著作权法边界[J].图书馆学研究，2013（21）

[6]我国《著作权法实施条例》第21条规定：“依照《著作权法》的有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。”

[7]美国《版权法》第107节规定：“出于批评、评论、新闻报道、教学（包括为了课堂使用的多件复制品）、学术或研究的目的而合理使用受版权保护的，包括制作复制品或录音制品或以该条规定的其他方式使用作品的，都不被视为侵犯版权的行为。在某一特定案件当中决定对一项作品的使用是否属于合理使用时应当考虑的因素包括有：（1）该使用的性质和目的，包括该使用究竟是出于商业目的还是非营利性的教育目的。（2）受版权保护作品的性质。（3）从整体上看使用部分在受版权保护作品中的比重和地位。（4）该使用对受版权保护作品潜在市场或价值的影响。”

[8]卢海君.论合理使用制度的立法模式[J].法商研究，2007（3）

[9]刘文杰.微博平台上的著作权[J].法学研究，2012 (6)