论著作信息网络传播侵权赔偿数额确定中的“情节”*

□文│张友连

在网络环境下，侵权者不仅能够完美地复制原版内容，还可以轻易将这些数字复制版本大规模在互联网上传播。如何遏制信息网络传播侵权，强化版权保护已经成为当前我国推进创新发展中亟须解决的重大问题之一。《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（2016年11月27日）指出要“加大知识产权侵权行为惩治力度”。同时，国家版权局也将“版权司法保护力度不断加大”列入“2016年中国版权十件大事”。在国家层面的导向明确之后，现在需要做的工作是，如何在现有法律框架下通过司法适用来妥善处理著作信息网络传播侵权问题。

按照我国《著作权法》第49条的规定，侵权人侵犯他人著作权或者与著作权有关的权利时应给予赔偿，并就如何确定损害赔偿数额设置了3种方法，即权利人因被侵权所受到的损失、侵权人因侵权所获得的利润、人民法院根据侵权情节判决的赔偿。[1]司法实践的数据表明，绝大多著作侵权案件的赔偿数额都是采取第三种方法——由法院酌情确定的。[2]虽然《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条列举了法院在确定赔偿数额时的四项酌定因素，但并没有涵盖实践中存在的一些重要“情节”。已有的相关研究很少关注著作信息网络传播侵权赔偿数额确定问题，更没有在实现“情节”的系统化和体系化方面给出有效的解决方案。针对这些不足，本文拟分析著作信息网络传播侵权赔偿数额确定中法院考量的“情节”具体有哪些，并在此基础上对“情节”在司法适用中如何完善作出探讨。为了将对问题的研究建立在坚实的材料基础之上，笔者在中国裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn/）中，以“书生公司”和“侵权”为关键词进行了检索，剔除了与本研究主题无关的案件及部分一审案件（有二审的以二审为准）后，共得到了12个案例。[3]北京书生公司信息网络传播侵权12个系列案件构成了本文的分析素材。

一、被侵权方的“情节”

从被侵权方来看，法院在确定著作信息网络传播侵权赔偿数额时主要考虑的“情节”包括被侵权作品的情况和被侵权作品作者的知名度。

1.作品情况

作品的情况包括作品的知名度、作品的类型、作品的字数以及作品在网络上的点击量、排行情况等因素。一般而言，具备知名度高的作品、原创性强的作品、字数较多的作品、在网络上反响强烈等“情节”的作品，法院酌定赔偿的数额较高。在（2016）京73民终614号案中，涉案书籍《当代中国小说名家珍藏版刘恒卷》，其中部分作品获奖并具有较高的知名度，而在（2013）海民初字第27299号案中，涉及侵权作品的知名度并不高。前一案件法院判决确定赔偿损失的数额为11.4万元，后一案件法院判决确定赔偿经济损失及因诉讼支出的合理费用共7万元。在确定赔偿数额时，法院显然是考虑到了作品知名度的区别。在（2015）朝民（知）初字第53608号案中，法院更是明确“根据作品的字数”作出酌定赔偿数额。在著作信息网络传播过程中，作品网络上的点击量、排行情况等影响力指标直接反映了著作权人利益的大小。（2010）浙知终字第200号案中，以“2007年百度网页搜索日志为依据，被侵权作品《星辰变》在十大网络小说中位列第6；2009年4月17日打印的网页显示，《星辰变》作品的总点击数为3766193”。被侵权作品以上在网络上的反响等“情节”成为法院支持原告方全部赔偿请求的重要确定因素。

2.作者知名度

一般说来，知名度高的作者的作品，往往会给作者带来更多的利益；而知名度低的作者的作品，给作者带来作品的利益可能就不是很多，作者的知名度成为著作信息网络传播侵权赔偿数额确定中的又一“情节”。在涉及书生公司的12个著作信息网络传播侵权案件中，法院在4份裁判的确定赔偿数额时考虑了作者的知名度。其中（2014）京一中民终字第155号和（2014）京一中民终字第156号两份判决涉及的著作权人都是窦应泰，（2014）京三中民终字第15240号判决中的著作权人是宿春礼，（2014）京一中民终字第3200号判决中的著作权人为刘冠军。综合评价看，窦应泰、宿春礼的知名度不及刘冠军高，这也体现在法院对赔偿数额的确定上，前3个案件的赔偿数额分别是1.6万元、1.3万元和3.3万元，而最后一个案件法院酌情确定刘冠军的经济损失及因诉讼支出的合理费用为15万元。高知名度作者赔偿数额是低知名度作者赔偿数额的5～10倍。在（2014）京一中民终字第3200号案中，法院并没有向人们展示确定作者知名度的依据到底是什么，但在与其类似的（2016）京73民终614号案件中，原告（刘冠军）提交了“其所获部分文学奖项的复印件，以证明其文学艺术方面的成就，包括2002年国务院发放的政府特殊津贴、1995-1996鲁迅文学奖、1993年度庄重文学奖、2010年首都杰出人才奖等。”从中可以看出，作品及作者本身所获得的认可（包括社会认可和政府机构的认可）是判断作者知名程度的重要依据。

二、侵权方的“情节”

从本文涉及的书生公司系列案件来看，侵权方的“情节”在著作信息网络传播侵权赔偿数额确定中产生重要影响。按照是否与行为人的态度直接相关标准，侵权方“情节”可以分为侵权行为者的主观情形(过错程度) 和侵权行为本身的客观情形(情节、方式、后果等) 。

1.侵权主观情形

过错是侵权人在实施侵权行为时对其行为后果具有故意或过失的一种可归责的心理状态，侵权的主观情形主要是指行为人的过错程度。著作信息网络传播侵权赔偿数额确定中的“情节”之一就是裁判者对侵权人的过错程度有所区别，即如果是故意侵权，就应当多承担赔偿责任；如果是一般过失侵权，则可以承担较轻的责任。从比较法来看，“美国版权法在确定侵权赔偿数额的时候，规定了侵权人主观过错审查机制，并对不同的过错方式规定了不同的法定赔偿数额”。[4]从我国的实践来看，《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（京高法发〔2005〕12号）中将行为人的过错程度作为确定侵权人的违法所得、法定赔偿额的参考因素。其他各地高级人民法院出台的地方指导意见，“均明确规定确定著作权侵权赔偿数额时，应当考虑侵权人的主观过错”。[5]

在（2010）浙知终字第200号案中，法院认为，2009年10月23日上海市第一中级人民法院驳回了书生公司就《星辰变后传》提起的垄断纠纷诉讼，经历此判决后，书生公司应该认识到在网上传播作品《星辰变》是侵权行为，并主动停止该行为。但书生公司非但没有这样做，反而在互联网上积极传播《星辰变》，这一行为反映了书生公司侵权的主观恶意。据此，法院全额支持了原告提出的赔偿请求。在（2016）京73民终614号案中，法院注意到以下情节：（2013）海民初字第17919号民事判决（2013年11月15日）中北京市海淀区人民法院曾认定书生网络公司、书生数字图书馆公司侵害了原告的作品信息网络传播权，并判决赔偿刘冠军经济损失及因诉讼支出的合理费用共15万元。2014年4月18日，（2014）京一中民终字第3200号裁判维持了一审判决。一年后的（2015）朝民（知）初字第23978号民事判决中，北京市朝阳区人民法院认定书生公司对同一当事人（刘冠军）的作品实施侵权。由此可见，书生公司的该侵权行为性质恶劣，主观恶意明显。北京市知识产权法院二审全额支持了原告的赔偿数额要求，将一审法院所判赔偿额1.52万元改为11.4万元，增加了近7倍。依据侵权者的过错程度确定相应的赔偿额，使得知识产权损害赔偿不仅实现了补偿功能，而且产生了一定的威慑功能。

2.侵权客观情形

从裁判文书的文本来看，对侵权方客观“情节”的表述并不完全一致，所用的字样主要有“侵权情节”“侵权性质”“侵权程度”“使用的情节和使用的影响”等。透过文字的表象，可以将其总结为侵权事实、侵权程度和侵权后果3个方面。在（2016）津01民终2142号案中，法院考虑的侵权事实是“涉案五部作品已在（2014）海民初字第7083号案中一并解决，现书生网络公司没有证据证明方正公司对上述作品存在新的侵权行为”。基于此事实，法院没有支持书生公司提出的大部分赔偿请求。在（2013）海民初字第27299号案中，所涉及的侵权程度判断因素主要有二：一是书生公司未经科技社许可，将涉案图书电子化后收录于书生数字图书馆出售给北京科技大学；二是在北京科技大学对外经营的餐厅提供阅读服务。损害后果是指被侵权人一方因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身、精神或财产方面的不利后果。[6]损害为侵权责任成立的必要条件，无损害则无责任，无损害即无须赔偿。至于赔偿数额，应当根据受害人实际的损害程度来确定。在关于窦应泰著作权侵权纠纷的[（2014）一中民终字第155号和（2014）一中民终字第156号]两个案件中，法院基于原告所受损害程度不高的事实，作出了相对较低的赔偿数额。

三、作品价值的“情节”

除了上述被侵权方和侵权方的情节，在知识产权保护力度不断加大的政策导向下，近年来，法定稿酬标准和许可使用费等体现被侵害知识产权价值的因素开始成为著作信息网络传播侵权赔偿数额确定中的新“情节”。

1.法定稿酬标准

稿酬又称稿费，是指作品首次公开发表后由发表者或发行者支付给作者的报酬。2014年9月23日，国家版权局、国家发展和改革委员会颁布的《使用文字作品支付报酬办法》第5条第（一）项规定，“原创作品基本稿酬标准和计算方法为每千字80～300元，注释部分参照该标准执行”。第14条第二款规定，“在数字或者网络环境下使用文字作品，除合同另有约定外，使用者可以参照本办法规定的付酬标准和付酬方式付酬”。在确定著作信息网络传播侵权赔偿数额时，上述两条规定的稿酬标准成为法院酌定的“情节”。在（2015）朝民（知）初字第53608号案中，涉案图书《行政法学》字数321千字，法院“参照国家文字作品稿酬规定”，最后确定的赔偿数额为3.2万元，大约每千字100元，符合法定稿酬标准“每千字80～300元”的规定。在（2016）京73民终614号案中，原告上诉的理由是，一审法院“仅作出相当于每千字40元的判罚，赔额畸低。而在此之前的2013年北京市海淀区人民法院就当事人（刘冠军与书生公司）类似纠纷的判罚标准相当于每千字80元”。北京市知识产权法院充分“考虑当前基本稿酬的标准”，并按照稿酬标准的上限（300元/千字）将赔偿损失额由1.52万元改判为11.4万元。[7]

2.许可使用费

知识产权的市场价值可以参照许可使用费的标准来确定，如果著作权人已经许可他人使用了作品，他人也已经按约定支付了许可使用费，这个使用费就是可以接受的市场价值标准。许可使用费作为权利人本应获得但由于侵犯信息网络传播权的行为而丧失的利益，以其为标准来确定实际损失是可取的。[8]一般而言，许可使用费越高，作品的效用价值随之越大，确定法定赔偿数额就有可能越高。[9]其道理在于，因侵权这种违法行为支出的赔偿金额当然不能低于通过合法途径获取著作权所支付的数额。在（2016）京73民终614号案中，法院的判决理由中提到了“涉案书籍的市场价值”。可以预见，随着国家对知识产权侵权行为的惩治力度的加大，法院确定著作信息网络传播侵权赔偿数额时，被许可使用费将成为一种被普遍适用的酌定“情节”。

四、“情节”司法适用的完善

从上文的分析中可以看出，著作信息网络传播侵权赔偿数额确定中需要考量诸多“情节”，使得法官在个案中拥有很大的自由裁量空间，并可能引致司法操作层面出现诸多问题。因而，如何完善“情节”的司法适用，即为“情节”的司法应用设定一些体系化的规则就成为解决问题的关键。

具体而言，需要制定科学的、具有可操作性的赔偿数额量化标准，即为诸多因素的司法适用设定一个逻辑顺位，从而在影响因素和赔偿数额之间建立公平合理、科学的对应关系。按照不同的顺序，法官可以依次检测所面对具体案件是否存在各类情节的相关因素。如果有的话就可以相应确定赔偿数额，如果没有则进入下一个“情节”顺序。本文提出的体系化设计是：以由“情节”决定的被侵权作品价值为基准，依次考量被侵权方的“情节”和侵权方的“情节”最终酌定一个科学的赔偿数额（见图 1）。

著作信息网络传播侵权赔偿数额确定的重心在于确保权利人能够获得公平合理的“作品使用对价”，所以作品价值的“情节”就成为第一顺位要考虑的因素，并且形成了法院最终确定赔偿数额的基准。赔偿数额的基准包括作品的许可使用费和法定稿酬标准两个内容，在这两个基准情节中许可使用费处于优先的地位，如果无法确定许可使用费，则按照法定稿酬标准来确定赔偿额的基准。使得被侵权方获得其心理能够接受的补偿，从而确定一个“公正”的判决金额是著作信息网络传播侵权赔偿数额确定的立足点，在前一顺序所确定基准的基础上，被侵权方“情节”成为被优先（第二顺位）考虑的酌定因素。被侵权方“情节”包括作品的情况和作者的知名度，其中相对客观的作品情况又成为优先的酌定因素。第三顺位的侵权方“情节”是著作信息网络传播侵权赔偿数额确定的重要事实依据，包括侵权客观因素和侵权主观因素。绝大多数著作信息网络传播侵权案件的裁判中都会提到侵权事实、侵权程度和侵权后果等情节，因此，侵权客观因素影响赔偿数额的酌定已经形成了共识。为了解决著作信息网络传播侵权的大规模发生，特别是同类案件的一再出现的问题，侵权行为人的过错等主观因素也应该在赔偿酌定中有所体现。

图1 著作信网络传播侵权赔偿数额确定中的“情节”的体系化

五、结语

司法保护是加大侵权惩治力度、推动知识产权产业发展的重要抓手。在民事责任方面，其最主要的形式就是使权利人能够获得应有的赔偿、侵权人付出应有的代价。从这个角度来看，侵权赔偿数额确定中的酌定“情节”就成为了知识产权司法的重中之重。本文以具体案例为基础对“情节”具体内容开展了类型化分析，并提出了完善“情节”司法适用的完善路径，必将对提高我国著作权司法保护水平有所裨益。

注释：

[1]吴汉东.知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定——以举证责任规则为视角[J].法学评论，2014(5)

[2]尹西明.著作侵权损害的酌情赔偿[J].河南财经政法大学学报，2015(4)

[3]北京书生公司信息网络传播侵权12案件分别是：（2010）浙知终字第200号、（2013）海民初字第27299号、（2014）一中民终字第155号、（2014）一中民终字第156号、（2014）一中民终字第3200号、（2014）一中民终字第4106号、（2014）三中民终字第15240号、（2014）海民初字第13276号、（2014）海民初字第13278号、（2015）朝民（知）初字第53608号、（2016）津01民终2142号、（2016）京73民终614号

[4]任松岭.信息网络传播权侵权构成新探——以Capitol R ecords，Inc.v.Thomas－R asset案为线索[J].国家行政学院学报，2014(3)

[5]张春艳.问题与对策：著作权法定赔偿适用考量的因素[J].天津大学学报( 社会科学版)，2014(5)

[6]张新宝.侵权责任法[M].中国人民大学出版社，2010:30

[7]马君.北京知识产权法院大力提升知识产权侵权赔偿数额[J].中华商标，2017(1)

[8]王玲.信息网络传播权法律适用问题探析[J].中国出版，2015（10）

[9]孙海龙，赵克.侵害著作权法定赔偿问题研究——以不同阶段抽样裁判文书为研究视角[J].中国版权，2015(3)