微信公众平台版权侵权的认定及多元应对

□文│张民全

在为用户提供便捷、优秀的使用体验的同时，微信公众平台上的版权侵权现象愈演愈烈。[1]据统计，微信在2015年1月至2016年12月间，共收到针对公众号文章侵权投诉61000余件，其中著作权侵权投诉占总投诉数量的41.00%，即达到了25000件的规模。[2]而且，微信公众平台版权侵权已不断进入司法程序，自广东省中山市第一人民法院于2014年6月审理了第一例微信侵权案件以来，各地法院近年来又陆续审理了多起微信公众平台侵犯版权案件。实践中持续涌现的版权侵权现象，要求我们在法律上予以积极回应。这就需要首先回答这样一些问题：微信公众平台版权侵权行为在法律上呈现什么结构？如何判断一项发布或转载行为是否构成了版权侵权？进而行为人侵犯他人版权时需承担何种法律责任？

一、微信公众平台涉及的法律关系

在微信公众平台用户（以下简称“用户”）将他人作品发布或转载到其微信公众账号的行为中，存在三方当事人，并因而涉及两组法律关系。这三方当事人分别是：用户、微信服务商（腾讯公司）以及版权人。而根据作品的使用状况，三方当事人又分别形成了两组不同的法律关系。[3]

当用户依法使用版权人的作品时，三方当事人主要形成了两对法律关系：一是用户与微信服务商之间的服务合同关系，在这对法律关系中，前者是微信公众平台的使用者，而后者系微信公众平台的提供者；二是用户与版权人之间的作品使用关系，在这对法律关系中，前者为作品的发布者或转载者，而后者是该作品的版权人和许可使用人；微信服务商与版权人之间暂时不存在直接的法律关系。

然而，在用户违法使用版权人作品时，三方当事人之间的法律关系便发生了变化，形成了三对法律关系：一是用户与版权人之间的直接侵权关系，在这对关系中，前者是侵权人而后者是被侵权人，前者需依法向后者承担侵权责任；二是微信服务商与版权人之间可能存在的间接侵权关系，在这对关系中，前者是侵权人而后者是被侵权人，前者需依法向后者承担侵权责任；三是微信服务商与用户之间可能存在的连带责任关系，二者需依法向版权人承担连带侵权责任。这里需要说明的是，之所以强调后两对法律关系（微信服务商与版权人之间的间接侵权关系、微信服务商与用户之间的连带责任关系）是可能存在而非必然存在的，乃是由于用户违法使用版权人作品的行为并不当然导致后两对关系的发生；只有在微信服务商实施了侵害版权人版权之行为的情况下，这两对法律关系方得以产生。

在出现微信公众平台版权侵权的情况下，虽然用户和微信服务商与版权人之间均存在侵权关系，然而由于这两对侵权关系的发生原因不同，因而虽然它们在侵犯的客体以及侵权内容上相一致，但却表现为不同的侵权形式，并分别构成直接侵权关系和间接侵权关系。具体而言，版权是由一系列专有权利构成的，一般情况下，他人只有在获得版权人许可的情况下方可实施受版权控制的那些行为；若未得许可，又缺乏“合理使用”“法定许可”等抗辩理由而实施这些行为，则构成对版权人权利的直接侵犯，是为直接侵权。[4]与之相对，在间接侵权场合，侵权人事实上并未直接实施受版权控制的特定行为，并未直接侵入版权人享有的特定行为领域，而是由于其行为与他人的直接侵权行为之间存在特定关系或由于公共政策原因，在法律上被认定为侵犯了版权人的专有权利。具体到微信公众平台版权侵权领域，用户在未经版权人许可便将后者作品发布或转载到其微信公众平台之上，事实上直接侵入了版权人所享有的特定行为领域，构成了对版权人针对该作品所享有之版权的直接侵犯；而微信服务商的侵权行为则有所不同，一般而言，微信服务商并未直接实施版权控制的特定行为，而是在明知或应知用户的发布或转载行为构成直接侵权的情形下，仍为该行为提供实质性帮助。[5]换言之，用户的侵权行为一般构成直接侵权，典型的表现为行为人未经版权人许可即将后者作品予以发布或转载；而微信服务商的侵权行为一般属于间接侵权行为，典型的表现为微信服务商在已经知道用户行为侵犯了版权人权利时却拒绝采取断开链接、屏蔽或删除相关内容等措施。区分微信公众平台版权侵权中的直接侵权与间接侵权十分必要，因为这不仅关系到侵权行为的法律认定问题，还关系到侵权责任的承担问题。

二、微信公众平台版权侵权的法律认定

微信公众平台版权侵权包括了用户的直接侵权和微信服务商的间接侵权两种类型，这两种类型版权侵权的产生原因不同，因而要求有不同的构成要件。

1.用户直接侵权的构成要件

总的来讲，判断一项行为是否构成了对版权人版权的直接侵犯，实际上就是判断该行为是否侵入了该版权为版权人划定的行为范围，以及这种侵入能否得到法律上的证立。具体到对于用户发布或转载行为的侵权判定上，就需要重点回答如下几方面的问题。

首先，用户发布或转载的内容是否属于版权法保护的作品？这是判断行为人（既包括用户又包括微信服务商）是否侵权必须首先予以回答的问题。所谓作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，这就要求在认定用户发布或转载的内容属于作品时需满足三个条件：一是该内容属于人类智力成果，二是该内容是能够被他人客观感知的外在表达，三是该内容具有独创性。其中，对于判断该内容是否属于作品因而受到版权法保护而言，独创性要求尤为关键。独创性是指外在表达与众不同，且这一与众不同不是常人轻易可得；“外在表达与众不同”强调依一般人的感官判断，此表达与彼表达存在足够的不同，“不是常人轻易可得”意味着非普通人容易做到，否则认定独创性等同于妨碍起码的表达自由。除此之外，表达是否具有艺术品质、是否体现作者个性、是否达到一定数量、是否有智力投入，均不能作为判断平台内容是否具有独创性的标准。[6]也就是说，用户发布或转载内容的长短、质量高低等均不能影响对其作品性质的认定。

其次，用户的发布或转载行为是否侵入了版权控制的行为范围？这一问题的判断标准一般应遵循“接触+实质性相似”这一国际公认的公式，即如果用户曾经接触过版权人受版权法保护的作品，且用户发布或转载的内容与该作品存在实质性相似或实质性重现了该作品，则应认定用户行为构成对版权人行为领域的侵入。其中，实质性相似的判断标准主要包括两种——“整体观感法”和“抽象分离法”；前者侧重考察普通观察者对作品的整体内在感受，后者重在比对作品中通过抽象手段将不受保护部分分离出去以后剩余的受保护部分。[7]此外，用户发布或转载的内容是否具有独创性并不影响其是否构成与版权人作品的实质性相似，而只影响对用户行为侵犯何种具体权利的判断，因而不能作为区辨用户行为侵权与否的判准。[8]

再次，用户是否已经获得版权人授权？只有当用户未获版权人授权而擅自使用版权人作品时，才有可能成立版权侵权。这里需要进一步明确两方面内容：其一，区分版权人与作者，前者是对作品享有版权的人而后者是创造作品的自然人，两者并不完全对应。版权基于创造行为而产生，一般情况下，创造作品的作者即为作品的版权人；但是，作者之外的其他人也可根据合同或法律规定而成为作品的版权人。用户使用作品的行为，只有在获得版权人授权许可时方为合法使用；不是版权人的作者，其授权许可不能使得用户行为免于侵权认定。其二，区分默示许可与单纯的沉默，单纯的沉默不构成对作品的许可使用。版权许可使用包括独占许可使用、排他许可使用和普通许可使用三种类型，在微信公众平台版权侵权领域，前两种类型的许可使用较易判断，无须赘述；而普通许可使用因许可的形式多样，尤其涉及默示许可之情形，故易引发争议。默示许可与网络环境下作品的使用方式相契合，更便于版权人自主行使权利；[9]因而在微信公众平台运营过程中，应适度放开对于版权默示许可的限制。但是，版权人单纯的沉默并无许可用户使用其作品的意思表示，不应视同默示许可，不能排除用户行为的违法性。

最后，用户的行为是否具有抗辩事由？如果用户行为属于对于作品的合理使用或者符合法定许可的情形，则尽管其有擅自侵入版权人特定行为领域之事实，存在直接侵权之表征，但仍不构成对作品的非法使用。合理使用是指他人根据法律规定可以在未经版权人许可的情况下使用版权人作品，也无须向版权人支付报酬的情形。判断用户行为是否构成合理使用，应采用“三步检验法”，即是否在特定情况下作出、是否与作品的正常使用冲突、是否无理地损害版权人合法权益。我国《著作权法》第22条和《信息网络传播权保护条例》第六条规定了合理使用的情形，用户的使用行为不符合这些情形的，当不属于对于作品的合理使用。法定许可是指他人根据法律规定可以在未经版权人许可的情况下以特定方式使用版权人作品，但需向版权人支付报酬的情形。我国《著作权法》规定了五种法定许可，《信息网络传播权保护条例》增加了一种法定许可和一种准法定许可，但是用户发布或传播版权人作品的行为不属于上述任何一种法定许可情形，故用户不能以法定许可主张其未经版权人许可而发布或转载版权人作品的行为不构成版权侵权。

2.微信服务商间接侵权的构成要件

与用户直接侵权相对照，判断微信服务商的行为是否构成对版权人的间接侵权，需要考虑不同的构成要件。总体而言，由于微信服务商间接侵权主要表现为帮助侵权，因而其构成要件主要包括主客观两个方面：知道要件和帮助要件。[10]前者系指微信服务商知道用户行为构成版权侵权，后者是指微信服务商为用户侵权行为提供实质性帮助。

知道要件要求微信服务商具有明知或应知的主观心理状态，否则微信服务商的行为无法构成间接侵权，这是微信服务商间接侵权与用户直接侵权的一项重要区别。用户行为只要符合前一部分讨论的几个构成要件即构成对作品版权的直接侵犯，用户的心理状态如何、是否具有主观上的过错，并不影响对其行为是否构成直接侵权的判断，而只影响用户向版权人承担何种侵权责任。[11]所谓“明知”是指微信服务商对用户的侵权行为实际知道，具体体现为微信服务商自己承认知道用户行为侵权、微信服务商收到了版权人向其发送的有侵权行为存在证据的侵权通知书、微信服务商在协助相关部门处理侵权过程中获知用户侵权等情形。而“应知”包括“明显知道”和“有理由知道”，“明显知道”的判断需借助红旗标准，即当用户的直接侵权行为已如一面红旗飘扬于微信服务商面前以致处于相同情境的理性人都能发现时，就应当认定微信服务商明显知道用户侵权行为存在；“有理由知道”是指一个具有普通智力水平或更高智力水平的普通人，能够在知悉一种事实后，从中推知另一事实存在或有高度存在的可能性。[12]需要明确的是，由于微信服务商没有监控微信公众平台活动的义务，因而不能仅仅根据其未主动审查、发现用户侵权行为而认定其存在主观过错。

然而根据避风港原则，如果事先不知道侵权事实存在的微信服务商，在收到版权人提交的要求其删除侵权内容的通知后，即时将侵权内容移除，则应当认为其不存在主观过错，不需要承担侵权责任。因此，认定微信服务商的行为构成间接侵权仍需满足帮助要件，即在知道用户行为侵犯了版权人的版权情况下，微信服务商仍为该侵权行为提供实质性帮助。实践中，这种实质性帮助行为主要有以下两种情形：一是微信服务商知道用户上传或转载的作品侵犯他人版权而没有采取必要措施予以阻止，二是微信服务商在接到版权人发出的有效通知后仍不及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

三、微信公众平台版权侵权的法律责任

根据用户及微信服务商侵犯版权的情况不同，侵权人需相应承担民事责任、行政责任和刑事责任。在确定侵权人需承担何种民事责任时，法院一般围绕三个目标进行考量：一是使侵权人停止侵权，防止损害后果进一步扩大；二是使版权人蒙受的损失获得充分补偿；三是防止侵权人今后继续侵权。[13]具体而言，微信公众平台版权侵权引发的民事责任包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失等。其中需要指出的是，只有当侵权人具有过错致版权人遭受损失时，侵权人方才应当承担损害赔偿责任。据此，由于用户的行为构成直接侵权并不要求行为人存在过错，因而用户并不必然需要承担赔偿损失的责任；与之相对，由于微信服务商所实施的构成间接侵权的行为必然具有主观上的过错，因而当微信服务商侵犯版权时，便应当承担赔偿损失责任。在需要承担赔偿责任的场合，赔偿数额的计算一般可采取三种方式：按照版权人实际损失计算、按照侵权人违法所得计算和适用法定赔偿金。

此外，由于微信服务商的间接侵权行为与用户的直接侵权行为之间存在特定关系，即实质性帮助关系，因而微信服务商因其间接侵权行为而需承担的侵权责任与用户因其直接侵权而需承担的侵权责任构成真正的连带关系。据此，版权人可以要求他们之中的任何一个承担全部侵权责任，微信服务商在承担了全部侵权责任之后可以向用户追偿。

四、结语

由于微信公众平台具有开放、自由、共享等特点，发生在该领域的版权侵权现象呈现数量大、范围广、周期短、碎片化，进而导致版权人维权成本高、损害计算难、举证难度大等治理难题。为有效保障版权人合法权益、规范微信公众平台使用行为，需要整合多方面资源、形成治理合力，多方协作，共同应对版权侵权。其一，用户应增强版权保护意识，在发布或转载他人作品前征求版权人许可；其二，微信服务商应更新完善用户协议、加强技术改进、开发更为迅捷有效的维权系统；其三，在立法机关暂未出台相关规定之前，司法机关可研究制定涉及微信公众平台版权侵权的相关法律实施细则、发布此类案件的指导性案例和典型案例；其四，探索建立微信公众平台领域的版权集体管理制度，设立专门的版权集体管理机构。

注释：

[1]与微信公众平台相比，微信用户在个人微信平台上发布或转载他人作品的行为一般符合对作品的合理使用的标准，故不属于侵犯他人版权的范畴。当然也需指出，随着微信关系链由强关系链条（家人、好友关系）向弱关系网络（泛工作关系）延伸，尤其是微商的发展，微信朋友圈的私人色彩日益淡化，此种情形之下的朋友圈转发行为便实质接近于公共传播了，因其超出合理使用范畴而应视为版权侵权行为。参见陶凯元主编：《中国知识产权指导案例评注》（第八辑），北京：中国法制出版社，2017年版，第328页。但这种状况毕竟初现且不占主流，故而本文讨论主要集中于微信公众平台的版权侵权问题。

[2]腾讯知识产权保护白皮书[EB/OL].http://tech.qq.com/a/20170417/030101.htm.2017-04-17/2018-01-03

[3]有学者将微信公众平台涉及的法律关系概括为三对关系，即微信服务合同关系、作品许可使用关系以及基于作品不当使用产生的侵权关系。参见，徐咏军、高玉玲：《论微信公众号转载作品版权责任需厘清的若干问题》，《科技与出版》2017年第6期，第47-48页。但是，这种概括无法更为清晰地展现，当出现作品使用状况不同这一关键性差别时，三方当事人之间存在的不同类型的法律关系；故而，本文在此基础上予以进一步分析，总结出三方当事人在不同的作品使用行为中形成的两组法律关系。

[4][8][11][13]王迁.知识产权法教程（5版)[M].北京: 中国人民大学出版社，2016

[5]版权理论中的间接侵权一般表现为，行为人虽未实施任何受著作权控制的行为，但却故意引诱、教唆他人实施侵权行为，或者明知他人行为构成侵权而提供实质性帮助。但在微信公众平台版权侵权领域，微信服务商间接侵权主要表现为帮助侵权。

[6]刘文杰.微博平台上的著作权[J].法学研究，2012(6)

[7]梁志文.版权法上实质性相似的判断[J].法学家，2015(6)

[9]李建华，王国柱.网络环境下著作权默示许可与合理使用的制度比较与功能区分[J].政治与法律，2013(11)

[10]王春梅.微信公众号传播他人作品行为性质辨析[J].法学论坛，2015(3)

[12]申屠彩芳.网络交易平台提供商辅助侵权责任的过错认定——以C2C交易平台中商标权侵权为视角[J].浙江学刊，2014(4)