网络版权授权的模式选择*

□文│付继存

版权授权是版权内容利用的核心，是激活版权市场交易的重要因素。但是，以契约自由为主要内容，辅以非自愿许可、集体管理的传统授权机制业已成为“互联网+”时代互联网商业模式创新的阻碍。目前，媒体融合下版权内容的利用与二次开发，以网络文学、游戏、音乐等为代表的文化产业的全版权运营也会面临同样的难题。在这一背景下，商业实践也在探索破解版权授权障碍的模式。一些方向性的变化体现在，虽然新一轮的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）修改将法定许可置于舆论焦点，而且《世界知识产权组织版权公约》（WCT）为数字环境的法定许可讨论留有一定空间，但是关于数字环境法定许可的讨论依然偏少。与之相对应，版权授权的自治干预模式、市场自治模式与技术主导模式三种出现并存局面。梳理这些模式并提出分析思路，将会对构建版权授权机制有所裨益。

一、版权授权的自治干预模式探索

干预版权授权的基本思路是改造著作权交易的构成要素，由著作权人与使用者在交易框架内进行分散性交易。实践形式通常包括授权内容的格式化、授权意思的反转两种。前者是对使用者自由意思表示的限制，后者是对版权人自由意思表示的限制。

1.授权内容的格式化

网络环境下授权内容格式化的早期探索是开放式许可协议。该协议最早使用在软件著作权领域，著名的许可证包括通用公共许可证（GNU General Public License，GPL）、宽通用公共许可证（GNU Lesser General Public License，LGPL）和自由文档 许 可 证（GNU Free Documentation License，FDL）。此外还包括伯克利软件发行版（BSD）许可协议、麻省理工学院（MIT）许可协议。随着网络协同与分布式创作的出现，这些许可证也可适用于其他类型的作品，并且出现了类似这些许可证的新协议。由知识共享这个非营利性组织提出的知识共享（Creative Commons）协议即是代表。为了增强作品的利用与可及性，该协议将著作权分割为四种核心权利，即署名、非商业用途、禁止演绎、相同方式共享，由此可产生6种组合。通过这种协议，任何使用者都可以事先明确版权人的授权内容，从而可以在不侵犯版权的前提下促进作品传播。该协议可以适用于几乎所有作品。

在这种思路的启发下，我国已经出现了国家数字版权研究基地推出的“自助版权协议”模式、图书出版的“授权要约”模式。前者是针对数字版权授权的格式协议模式，提供了多种可供选择的方案。后者虽然是在传统图书出版领域出现的，但主要针对的是数字出版机构、网络运营机构等新兴业态的作品使用者。

授权内容的格式化是版权合同在多次、重复交易背景下的必然选择，因而也带有所有格式条款都存在的合意形式化特点。由于海量使用者与版权人基于格式条款的洽谈的高成本，这种格式条款实际上赋予了版权人的单方定价权利。而且，这种模式还要求作者在发表作品时主动作出条款选择，否则无法运作，所以在事实上强制了作者行使权利。

2.授权意思的反转

反转授权意思的最早形式是默示许可。美国传统默示许可的三个条件建立在作品的创作人与使用人之间的委托关系上，委托关系构成意思表示推定的真正法律基础。在谷歌案中，法院提出了较宽的标准，即“明知使用”与“保持沉默”两个条件。[1]我国《著作权法》专门规定了扶助贫困默示许可。这意味着版权人的授权意思可以通过法律认可的默示推定，而不必再依赖明示的意思表示。我国的默示许可甚至不再依据明知、委托关系等前提性事实，而是由法律基于特定的政策考量直接规定。

随着谷歌图书计划的热议，这一理念被“选择-退出”制度概括。“选择退出”制度转换了著作权“先授权再利用”原则延伸出的“选择进入”制度，是版权保护的转换规则的一部分，“是指在法律规定的特定情形下，未经事前授权之版权材料使用者，只要支付了合理报酬，其行为并不违法；但如果权利人选择退出使用，则使用者未经授权即不能再予利用”。[2]

与此理念相同的是孤儿作品制度。根据《著作权法》第三次“修改草案”第二稿关于“孤儿作品”的“说明”，建立孤儿作品授权机制旨在解决数字环境下使用作品获取授权难的困境。我国《著作权法》第三次“修改草案”第一稿规定的构成要件是：第一，作品的保护期尚未届满；第二，作者身份不明且原件的所有人经尽力查找无果；第三，作者身份确定但经尽力查找无果；第四，向国务院著作权行政管理部门申请提存使用费。虽然第二稿限制了孤儿作品的适用范围，但是构成要件并未有实质性改变。对此的解读是在特定情形下，使用者可以在尽到勤勉查找义务的前提下，以向国务院著作权行政管理部门或其指定的机构申请提存使用费后使用作品。

使用作品的合法性基础可以推断为两个：一是对该类作品的作者的版权进行限制；二是对该类作品的作者许可他人使用的意思进行立法推定。验证这两个推断的关键问题是，在孤儿作品的作者或者版权人出现或者可以联系到的情况下，作者或者版权人是否有权阻止这种使用行为。从立法规定的条件看，当作者或者版权人出现时，使用作品的法定前提已经不存在，再主张孤儿作品显然已经违反立法本意。根据《著作权法》的基本原理“先授权后使用”可以合理地认为，作者或版权人有权阻止使用者的继续使用行为。因而，孤儿作品的规定类似授权意思的反转，但是这种反转完全基于使用者的主观努力，与版权人的主观、可推知的意思以及使用的特定公益目的已然完全无关。

授权意思的反转或者默示许可的价值最先得到美国学者的认可与论述。[3]我国部分学者也认可其价值，例如“选择退出”默示许可制度对版权的限制程度小于现有的法定许可和合理使用制度，体现了社会公益、授权效率与权利保护的统一原则。[4]因此，在网络环境下，可以存在基于特定网络空间的默示许可、基于网络营销策略的默示许可以及基于惩戒权利人的默示许可等形式。[5]而且，这种限制只限定在特定领域与特定情形中，并不违反《伯尔尼公约》 关于著作权限制的“三步测试法”。但是，授权意思反转在本质上是立法政策问题。我国《著作权法》第三次修改关于孤儿作品的讨论与草案变化（2017年12月的“修订草案送审稿修改稿”已经删除了这一规定）业已反映出立法平衡的困难。而且，在法律规定欠缺的情况下，直接推定授权意思反转存在合法性危机。

二、版权授权的市场自治模式探索

市场自治模式的特点在于充分尊重市场在版权交易中的作用，进而维护私法自治的基本精神。但是，由于交易的分散性与及时性，通常会出现降低交易成本的中介性组织或者类似组织。交易组织的构建有两种方式：一是依法成立的著作权集体管理组织；二是具有私人性的版权代理机构。这些中介组织从版权人处获得授权，并作为交易一方参与市场交易。另外，大量使用版权的单位也能够集中版权内容，在版权人与使用者之间的交易网络中占据重要地位。

1.著作权集体管理组织的中介

著作权集体管理主要依靠契约制。学界对契约的认识有代理说与信托说两种。按照信托制，在合同约定范围内的权利只能由著作权集体管理组织行使。日本《著作权与邻接权管理事业法》第2条规定了两种管理委托契约形式：一种是移转著作权与邻接权的信托契约，另一种是受托人为许可作品利用的中介或者代理的委托契约。在实践中，究竟是采取信托制还是委托制，完全可以由会员与集体管理组织的契约内容来决定。

在有些国家，著作权集中行使的权力来源于法律的授予。我国《著作权法》第三次修改草案中也拟定了这种延伸性集体管理，突破了权利人自治的逻辑。其理由是很多作者对著作权集体管理的认识和知识尚有待提高，没有加入相应的著作权集体管理组织，现实中常常出现使用者愿意合法使用作品却找不到权利人的情况，为了解决这一问题，借鉴北欧国家著作权集体管理制度，我国原则性规定国务院著作权行政管理部门可以许可具有广泛代表性的著作权集体管理组织代表非会员开展延伸性著作权集体管理业务。[6]但是，这一规定却引起了音乐界的地震。第二稿就将延伸性集体管理限制在广播电台、电视台与自助点歌系统使用作品上，并规定了声明保留规则。[7]先在传播需求大且谈判成本高的领域试行延伸管理，一方面是积累经验，另一方面也是在衡量传播利益与排他性权利的重要性后作出的决断。

在该规定实行前，我国实际上采取了担保补偿合同的方式来保障传播利益的实现。依照《中国音乐著作权协会章程》第十六条的规定，中国音乐著作权协会在签订一揽子许可合同时，可以超过委托范围许可权利，并承诺承担权利人主张报酬的责任。由于该条没有法律约束力，被代表的会员常常向中国音乐著作权协会许可的使用者主张侵权责任，造成这一机制运行不畅。如果将这一担保机制上升为法律，则就会达到延伸集体管理的效果。

2.专业代理机构的交易中介

从国外的使用者组织著作权集体管理组织的模式中发展出来的对享有著作权的作品进行利用的重要模式是集体谈判。在著作权转让中，出版社或者唱片公司能够对无法评估价值的作品进行定价以受让部分或者全部著作权。实际上“一次买断版权”是一种冒险，著作权人完全可以凭借绝对控制权在法定期限内垄断作品的利用，由于传播者也不愿承担“为他人做嫁衣裳”的后果，所以就出现了这种博弈。既然著作权能够以一定的方式“买断”，利用者也当然享有买断的权利。当一次买断出现时，购买者就可以完整享有著作权。

即便无法实现上述目标，版权的使用者也可以通过委托中介进行团购。2012年8月13日，由国际电视电影节目交易中心创办的国际电视电影节目交易中心（ITFPEC）节目团购中心正式启动。这一团购模式应用于网络环境就可以用作视频分享。实际上，有些视频网站已经设置了付费观看与免费观看两种模式。将这一团购模式进行放开的话，根据不同作品的市场交易价值与作品公开的特点，作品团购实际上代表着一种新的利用模式。视听作品团购的期限是1年，因为其中包含着首轮播映权等制片人人为设置的控制模式。对于文学艺术作品而言，则可以通过团购获得电子载体，以供在足够长的时间内利用，甚至永久。

在其中发挥中介作品的组织包括出版商、专业的代理机构、技术平台的服务运营商。这些机构都可以在版权自愿许可中发挥重要作用。[8]例如，超星公司采取向作者赠送读书卡、根据下载量付费、作者单独定价并向用户单独收费三种授权方式，被称为“超星模式”。[9]

此外，哈佛大学伯克曼互联网与社会研究中心费舍尔教授在“飞流”（Felio）项目中倡导一种新的许可模式。[10]从授权的特点看，“飞流”组织将会员注册的作品授权给其他媒体，该模式满足权利代理要件。但是，从收益来源看，权利人获得补偿的来源是社会捐赠与广告，而不是许可收益，这种模式并不符合代理条件。总体而言，该项目遵循权利获得的授权原则，充分尊重版权的私权属性，保障版权人在享有、利用与保护版权方面拥有不受非法干预的意思自治，因而是利用了市场交易的基本规则的模式。

三、版权授权的技术主导模式探索

技术主导模式的基本理念是，技术发展带来的问题应当由技术解决，通过技术规制市场失灵。数字技术、网络技术带来的是作品的数字化与使用的普遍性与及时性，相对应的技术则包括解决无载体条件下标记作品的标识性技术，促进授权自治化的授权性技术。从技术目的看，这两种技术都为了解决网络环境下的授权障碍。技术主导的基本思路是采取技术与制度相结合的手段，在不改变制度的前提下，为版权人与使用者构建起便捷、高效的沟通桥梁。这一思路代表了规制版权市场的技术进路。

1.作品标识性技术

比较早期的标识性技术是统一资源定位符（Uniform Resource Locator，URL），后发展为由国际数字对象识别号基金会（International DOI Foundation，IDF）管理的数字对象唯一标识符（Digital Object Unique Identifier，DOI）。DOI的优点是为每一个数字化对象提供全球通用、唯一的永久性的识别符，可以保证数字对象在不同的版权人之间、不同的存储地址之间、不同的操作系统之间进行变换时保证唯一对应性。DOI作为版权的基础识别数据，在版权监测、授权等方面具有重大价值。

与DOI具有相似理念的标识性技术还有中国版权保护中心开发的数字版权唯一标识符体系（Digital Copyright Identifier，DCI）。DCI体系的基础是为登记的数字作品提供嵌入式DCI码，提供以版权登记、费用结算、监测取证为核心的公共服务，解决互联网版权的利益分享与快速维权问题。基于这个识别码可以准确分发作品授权，全面监测作品的使用情况并基于此进行费用结算，消除版权授权后使用信息的不对称。

2.授权性技术

授权性技术通常需要以作品标识性技术为前提，并按照版权制度、交易制度构建交易规则与条件。数字权利管理系统（Digital Rights Management，DRM）即为一例。该系统可以在表示作品信息以及权利信息的同时发放特定格式的使用规则与数字内容，实际上帮助权利人行使许可使用作品的要约与同意。DRM著作权许可是指借助DRM机制，以权利管理电子信息和格式条款为基础，由版权人、数字媒体与使用人缔结的作品利用协议，通常包括弹性化的合约及多样化的授权条款、支付条款与约束条款。[11]究其实质而言，DRM许可无非是格式条款的技术化，实现网络环境对多次、重复性定型交易的需求。因而，数字权利管理系统虽然以不同名目出现且便利了版权许可，但是会损害社会公众的合理使用、消费者的知情权与公平交易权，因而并不是完全成熟的交易模式。[12]

与此相类似的是北川善太郎提出并实证研究的版权交易市场模型，即以契约法理（系统契约）为基础，由注册的版权数据库和作品数据库构成，为版权交易提供市场的电子交易系统。其根本宗旨在于将技术与契约法理融合在一起，实现版权与数字技术的共生，构建版权内置性信息社会。[13]其基本原理是：在作品中预埋有著作权人制定的许可条件的、构成信息社会信息流转要素的数字信息，这种信息与最小的知识单元结合，形成可交易的最小交易单元。使用者使用知识单元需要满足使用条件。该模型的特色在于：针对著作权限制的契约免责问题设计了共同技术规则和辅助条款系统（公共秩序条款系统），针对多个权利人的授权问题提出了共同技术规则与辅助分配系统。而且，当使用者对版权交易的格式条款有争议时，还可进行交涉。相比要么选择要么离开的格式条款，版权交易市场模型兼顾了《著作权法》的利益平衡原则，在交易条件交涉的可行性与交易豁免等方面提供了新思路。

融合了作品标识技术与技术化格式条款的最新技术是区块链技术。“区块链技术的核心优势是去中心化，能够通过运用数据加密、时间戳、分布式共识和经济激励等手段，在节点无须互相信任的分布式系统中实现基于去中心化信用的点对点交易、协调与协作，从而为解决中心化机构普遍存在的高成本、低效率和数据存储不安全等问题提供了解决方案”。[14]针对网络授权平台的权威性不足问题，区块链技术恰好可以加以弥补。

区块链技术在版权交易中的应用包括：一是可以准确记录登录用户的完整创作过程，并能够证明某个时间节点的作品存在状态，为版权授权提供了可信的权属证明。而且，可以记录既有的版权交易信息，保障了交易的有效性。二是可以通过智能合约促进版权交易与执行的自动化。区块链可实时监控智能合约的状态，并通过核查外部数据资源、确认满足特定触发条件后激活并执行合约。[15]智能合约按照“如果—则（IF-THEN）”规则记入，一旦启动即可自动执行，在程序允许的条件下可以相对复杂。这意味着智能合约可以满足更复杂的格式条款的签署与执行。

四、三种授权模式的分析维度

授权模式在形式上表现为操作规则与程序，在内容上却体现出价值追求。对授权模式的分析与选择离不开价值分析。有时，价值分析甚至更为重要。因为价值排序可能会排除某些模式的准入资格。本文从伦理与效率维度分析提出思路，解释不同价值下的模式选择。

1.分析的伦理维度

私法的伦理价值在于私法自治。私法自治的基本含义是私法主体有权决定自己的事务，按照自己的意思安排自己的生活。这种理念是对主体自由意志的尊重与彰显，受到启蒙运动以来的人文主义与德国古典哲学的影响。按照伦理绝对主义的理解，人作为伦理存在，只具有目的性，而不能作为手段。维护人的伦理性的原则与行为规范只需注重行为意图，而不论结果。这意味着对人的自由意志的尊重具有优先于其他任何方式的绝对性，不能为了其他利益而有损于人之为人的基本原则。

按照私法自治的逻辑，私人交易的自治性应当占据优先地位。也即，虽然市场自治模式渗入了市场主体的法律组织方式，但权利人依然可以运用自由意志决定自己的版权利用，因而具有伦理上的不可突破的正当性。这也是广播组织的法定许可在国际上趋于取消的内在原因。自治干预模式直接针对主体的自由施加限制，因而是最劣的选择。版权授权的技术主导模式的本质是为作品的标记与记录、比较复杂的格式条款的签署与执行提供实现手段，也是限制主体自由的方式。基于伦理价值的模式选择应当倾向于采取如非必要，毋增限制的排序规则。

2.分析的效率维度

效率是一个相对主义概念，旨在依据一定标准对稀缺资源的投入与产出予以评价。“成本—收益”分析法就是一个泛经济学的评价方法。制度经济学也经常使用该方法对制度效率进行评价。《侵权法》上的汉德公式作为应当由侵权人还是被侵权人预防损害发生的计算公式就典型地体现了这一思路。

自治干预模式、市场自治模式与技术主导模式分别需要不同的资源投入，也会产生不同效率。自治干预模式是对市场交易的干预，无法发挥价格在市场资源配置中的作用，也必然无法形成供求均衡。市场自治模式需要一定的代理成本与信任成本。我国目前的著作权集体管理组织遭受诟病的主要原因之一，就是代理成本过高。技术主导模式由于技术手段的介入，可以很好地信任成本，但是格式条款交易很难形成均衡价格，与自治干预模式面临同样的问题。对这三种模式的选择取决于效率分析。

五、结语

网络环境下的版权授权机制是版权制度富有活力的命题。现有的纷繁复杂的实践探索实际上是在“制度—市场—技术”维度内展开的。自治干预模式、市场自治模式与技术主导模式可以在这个三维轴内找到对应坐标。三维坐标也提供了各个授权模式所包含的成本、收益指标。版权授权模式的选择可以在尊重私法自治的伦理价值与遵守效率原则的功利价值这两个维度内开展。理顺这两个层面的关系，将为版权授权机制建设提供有益指导，助力于授权障碍的突破。

注释：

[1] 张今，陈倩婷.论著作权默示许可使用的立法实践[J].法学杂志，2012（2）

[2] 梁志文.版权法上的“选择退出”制度及其合法性问题[J].法学，2010（6）

[3] Edward A. Cavozos, Copyright on the WWW: linking and liability. Richmond Journal of Law and Technology, Winter, 1997.

[4] 王国柱.著作权“选择退出”默示许可的制度解析与立法构造[J].当代法学，2015（3）

[5] 梅术文.信息网络传播权默示许可制度的不足与完善[J].法学，2009（6）

[6] 关于《中华人民共和国著作权法》（修改草案）的说明

[7] 关于《中华人民共和国著作权法》（修改草案第二稿）修改和完善的简要说明

[8] 张平，张韬略.数字环境下版权授权方式研究[J].网络法律评论，2005（6）

[9] [10]梅术文.数字媒体著作权许可新模式的法律规制[J].两岸商法评论，2012（1）

[11] [12]梅术文.DRM著作权许可中的消费者利益保护[J].南京理工大学学报（社会科学版），2015（1）

[13] 北川善太郎.著作权交易市场——信息社会的法律基础[M].郭慧琴，译.武汉：华中科技大学出版社，2011：23

[14] [15]袁勇，王飞跃.区块链技术发展现状与展望[J].自动化学报，2016（4）