浅议传播权的完善——对《著作权法》第三次修订的建议*

文/姚岚秋

国务院于2011年年初将《著作权法》第三次修订工作正式列入当年立法工作计划。在当今的数字传播时代，著作权权利体系已经从以复制权为基础逐渐转变为以传播权为中心，以广播权和信息网络传播权为核心的传播权的勃兴给作品的界定、著作权权利的分类以及邻接权范围的界定都带来了不小的影响。现行《著作权法》未能充分反映这一变化，存在着诸多不足。作为从事广播电视媒体版权研究的人员，笔者从完善有关传播权条款的视角提出以下修订《著作权法》及其配套规定的建议，以求教于读者和专家。

一、关于“电影作品”范围的不足及其修法建议

广播剧是供广播电台播放的以声音来表现内容的情景剧。广播剧之于电台，类似于电视剧之于电视台，但有两点不同：一是表现形式不同，一个完全靠声音来表现，一个则由一系列相互关联的有伴音或者无伴音的画面组成；二是法律地位不同，电视剧可以被归属为“以类似摄制电影的方法创作的作品”，但是广播剧在现行的《著作权法》上却找不到自己的位置。

根据现行《著作权法》，有可能成为广播剧范畴的法律概念有“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”、“戏剧作品”以及“录音制品”。首先，广播剧不是“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”，因为其中没有连续的相关形象或画面；其次，广播剧也不是戏剧作品的一种，因为它不以舞台演出的形式呈现；再次，广播剧也不宜被认定为录音制品，因为录音制品是“指任何对表演的声音和其他声音的录制品”，一般是按某一顺序如实记录某一活动的情况，如体育赛事、现场活动录音等，事后剪辑加工相对较为简单, 有时可能没有事后的剪辑，因此其本身的制作过程体现不出较高的创造性，而广播剧必须经过事先的策划、文案准备，演播过程中的导演调度指挥及录制后的剪辑合成等程序，使之成为一个整体，体现出很高的独创性。

相比之下，广播剧更类似于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，笔者认为应当修改《著作权法》关于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的规定，将广播剧涵盖其中。电影的创作通常以电影剧本为基础，导演根据电影作品的需要，创作分镜头剧本，经由作曲、作词家完成音乐创作，美工、布景、服装等工作人员完成其中的布景、道具、服装等的制作等准备工作，再由演员表演，经过拍摄、后期制作合成等一系列创作活动才能完成。[1]广播剧同样也是编剧、导演、（演播）演员、录音、拟音、剪辑等“剧组”人员共同创作的结晶，这一点与“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”有异曲同工之处，两者的差异仅仅在于是否包含成系列的画面。因此，从创作方法上看，广播剧与电影作品类似，都是综合运用了现代声、光、电学原理和相关技术手段，将高度复杂、彼此不同的视觉或听觉信息设计成了有序的整体结构，制作广播剧也是一个比较复杂的、系统的智力创作过程，具有很高的独创性和艺术价值，没有理由将其排斥在“作品”的门外。

综上，建议将《著作权法》第3条第（六）项的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“视听作品”，将《著作权法实施条例》第4条第（十一）项修改为“视听作品，是指摄制或存储在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面或相关联的声音组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。

二、关于著作权及邻接权权利的不足及其修法建议

（一）将为“广播”目的而对作品的临时复制列为“合理使用”的情形

实践中，广播组织在“广播”某节目之前，往往有一个利用设备制作节目的过程（直播节目除外），反映到《著作权法》上，这个过程就是“复制”节目中所包含的作品的过程。问题在于这种单纯为了“广播”目的而对音乐作品的临时“复制”是否需要单独获得许可及支付报酬，还是包含在“广播”行为的法定许可之中。

一种观点认为，由于复制权和广播权是相互独立的，作者的相应授权就要分别取得，报酬的支付也如此。另一种观点则认为，仅在被复制的作品被传播给一批新的公众的情况下，复制行为才需要另行授权和付酬，[2]为了广播而对音乐作品的复制没有增加新的受众，因此应当包含在广播行为的许可之中，不需要另外付酬。我国现行《著作权法》对此语焉不详，造成实践中往往按第一种观点理解。

其实，《著作权法》之所以赋予著作权人控制使用其作品的专有行为及获得报酬的权利，目的即在于保障其不因作品被随意使用而致减少收益，为了广播而对音乐作品的复制没有增加新的受众，也就不存在因这种“复制”而致使著作权人减少收益的情形。因此，为“广播”而复制音乐作品的行为已经包含在广播行为的法定许可之中，不应要求再取得授权，也不需要再支付报酬。我国《著作权法》没有对此做出规定，但《伯尔尼公约》第11条之二第（3）款给出了指导性的意见，允许成员国可以就广播组织为用于自己的广播电视节目而通过自己的设备制作暂时录制品做出规定。《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》（《罗马公约》）第15条第1款第1项（c）也明确规定广播组织可以为用于自己的广播电视节目而通过自己的设备进行暂时录制已被授权播放的内容。据此，笔者赞同上述第二种观点，为“广播”而临时复制作品的行为已经包含在广播行为的法定许可之中，不应要求再取得授权，也不需要再支付报酬。所以，笔者建议《著作权法》第22条“著作权使用的限制”增加一项：“广播电台、电视台为播放已经发表的作品的目的而不可避免地临时复制该作品”。当然，这种“复制”应当是受到限制的：第一，复制必须是暂时的，如《突尼斯示范法》规定为自制作录制品之时起的六个月；第二 ，所谓暂时的复制必须是广播组织用自己的设备制作的，不能靠某一外部机构提供；第三，所复制的内容必须用于广播组织自己的广播电视节目。[3]

（二）重新整理“广播权”与“信息网络传播权”

“广播权”与“信息网络传播权”是两项关联性很强的传播权利。现《著作权法》将“广播权”规定为无线传播、通过有线方式转播无线广播、通过扩音器或类似工具向公众传播无线广播三种单向传播作品的权利，将“信息网络传播权”规定为通过有线或无线方式交互式传播作品的权利，对两者边界的厘定采取了以传输介质区分和以传播方式区分并行的方法。这在当前三网融合的时代产生了法律真空。

首先，现在广播电视信号一般都采取通过有线电视网络直接传输，或通过有线网络转播有线信号的方式进行传输，如根据《著作权法》对“广播权”的规定，上述传输方式因传输介质不符合都被排斥在“广播权”控制的专有行为之外，只能归入兜底的“应当由著作权人享有的其他权利”，这显然不合理。其次，在计算机网络上定时播放视听节目的行为既不符合信息网络传播权的交互式传播方式的特征，又不符合广播权传输介质的要求，也成为权利真空地带。

为解决上述问题，有四种选择：一是扩展“广播权”，以使用电子化技术手段单向传播而非传输介质作为“广播”的界定标准，将其改造为一种能够控制以各种非“交互式”手段传播作品的专有行为；二是把信息网络传播权延伸至非交互式的网络传播领域[4]；三是将“广播权”与“信息网络传播权”合并为“向公众传播权”，用以控制使用任何技术手段向远端传播作品的行为[5]；四是无须做任何修改，把所有的所谓“权利真空”问题归入“应当由著作权人享有的其他权利”的范畴[6]。

笔者认为，判断一种行为属于《著作权法》控制的哪种行为，不能简单地用手段本身定位行为本身的种类，还应当主要从立法渊源、宗旨和行为的效果来看，即需要结合法理规律和法律框架的稳定，结合传播效果和产业需求，平衡不同利益诉求。

作为舶来品，我国《著作权法》中的“广播权”主要来源于《伯尔尼公约》第11条之二，“信息网络传播权”则来源于1996年世界知识产权组织主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》（下文简称WCT）第8条。两个公约和条约之间是继承和发展的衔接关系，《伯尔尼公约》自1925年之后就赋予了作者包括“广播权”在内的“传播权”，“广播”的用语在《伯尔尼公约》内具有特定的内涵，是指使观众或听众在指定的时间或地点被动地接受作品通过技术手段传播的“单向”行为。WCT设立第8条则是为了使《伯尔尼公约》能够适应网络技术发展的现状，从而赋予作者包括交互式和非交互式传播作品的“向公众传播权”，该条规定：“在不损害《伯尔尼公约》第11条第（1）款第（2）目、第11条之二第（1）款第（1）目和第（2）目、第11条之三第（1）款第（2）目、第14条第（1）款第（2）目和第14条之二第（1）款的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。可见，WCT第8条涵盖了传统的非交互式的“广播”和交互式的“信息网络传播”。

在追根溯源之后，我们来逐一分析重新整理现有“广播权”与“信息网络传播权”的各种方案。方案二在保留广播权的前提下将信息网络传播权延伸至非交互式的网络传播领域，这一安排颠覆了自《伯尔尼公约》时代以来所建立的由广播权控制通过技术手段“单向”传播行为的理念，颠覆性太强，不宜采纳；方案三将“广播权”与“信息网络传播权”取消，合并为统一控制交互式和非交互式传播的“向公众传播权”，虽然与WCT第8条相符合，但不利于我国既有法律框架的稳定性和延续性，因为无法与合理使用、法定许可等制度中有关广播权的内容相衔接，更重要的是会使得作为重要邻接权的广播组织权成为无本之木，破坏性太大，也不宜采纳；第四种方案本身即为权宜之计，在修法时更不应考虑。

笔者主张采取第一种方案，将“广播权”条款修改为以电子化的技术手段单向传播而非具体传输介质作为认定标准，从而拓展到通过有线电视网络直接传输节目，通过计算机网络非交互性传输节目，与此同时扩展后的“广播”仍然适用传统版权法上广播电台、电视台的“法定许可”，而“信息网络传播权”则只规范以交互式方式传播作品的行为，两者以传播方式作为边界。因此，建议将现《著作权法》第10条第一款第十一项修改为：“（十一）广播权，即以无线或有线方式、或两者结合的方式非交互式公开传播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”第（十二）信息网络传播权不作调整。

（三）补充完善“广播组织权”

根据现行《著作权法》，“广播组织权”控制两项行为，一是控制他人转播已播放的广播电视节目，二是控制他人将广播电视节目录制在音像载体上以及复制音像载体。

随着传播技术的发展，上述规定已经不足以保护广播电视信号，最典型的是难以控制互联网上对广播电视信号的传播，包括非交互式的定时播出和交互式的点播下载，因为它们既不属于传统的“转播”行为，也难以证明其把“已播放的广播电视录制在音像载体上以及复制音像载体”。正是由于保护手段不足，导致网络盗播广播电视信号的现象严重，特别是一些热门节目，比如重要体育赛事，电视台花费巨资购买，网络服务提供者却能够免费使用，这极不公平。

世界知识产权组织（WIPO）下设的版权及相关权常设委员会（SCCR）从1998年至2008年连续召开的18 届会议一直对此问题进行讨论。拟议中的《世界知识产权组织保护广播组织条约草案》基于传播科技发展的缘由，将广播组织权的主体延伸至有线广播组织和网络广播组织，如果该条约草案能生效，将有效解决控制网络“转播”的问题。同时，该草案还赋予了广播组织许多新的权利，如发行权、录制后播送的权利、提供已录制的广播节目的权利等，并可通过有关技术措施来保护这些权利。

综上，作为对拓展“广播权”的呼应，笔者建议扩大《著作权法》关于广播组织权所控制专有行为的范围，将以下行为列入未经广播组织许可而禁止从事的领域：一是通过网络传播（包括信息网络上交互式和非交互式网络传播）广播电视节目；二是制作广播电视节目的录制品及对这种录制品的播放和发行；三是在收取入场费的公共场所（即赢利性场所）公开传播广播电视节目。

[1]吕淑琴.知识产权法学[M].北京:北京大学出版社,2007

[2][3]刘波林.保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南[M].北京:中国人民大学出版社,2002

[4]焦和平.论我国《著作权法》上“信息网络传播权”的完善——以“非交互式”网络传播行为侵权认定为视角[J].法律科学,2009,(6)

[5]梅术文.信息网络传播权的法律规制与制度完善[J].时代法学,2007,(2)；张伟君.从网络广播看我国网络传播著作权制度的完善[J].信息网络安全,2009,(12)

[6]戎朝.定时在线播放行为之权利属性探究——仅限于有线信息网络传播视野下[A].2009中华全国律师协会知识产权专业委员会年会暨中国律师知识产权高层论坛论文集（上）[C]