国家管辖范围以外区域海洋遗传资源开发的国际争议与消解——兼谈“南北对峙”中的中国角色

胡 斌

(1.重庆大学，重庆 400044)

为解决国家管辖范围以外区域海洋生物多样性(以下简称BBNJ)养护和可持续利用问题，依据2015 年联合国大会第69／292 号决议，国际社会就该议题展开磋商，并致力于达成一份“《联合国海洋法公约》框架下关于国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护和可持续利用的实施协定”(以下简称BBNJ 国际协定)。 目前，谈判已进入关键阶段，在总结协定筹备委员会建议和前两次立法协商会议讨论成果基础上，2019 年 12 月 27 日，BBNJ 国际协定政府间协商会议公布了最新的草案文本(Revised Zero Draft，以下简称“案文草案二稿”)。 根据 2017年联大第 72／249 号决议，以及 2019 年第 74／19号决议，政府间会议预定在2020 年召开第四次立法协商会议，以进一步落实协定文本。 其中，“国家管辖范围以外区域海洋遗传资源(以下简称海洋遗传资源)的开发利用”作为一项基本议题(“案文草案二稿”第二部分)也被纳入议程。从目前协商情况来看，在这一议题上，国际社会争议较为激烈，也因此直接影响到了BBNJ 国际协定的立法进程。①根据草案文本提供者解释，当草案文本中相关内容以［］形式出现时，意味着：(1)［］中的内容属于替代性选项；或(2)［］中的内容属于“非文本”选项。 简言之，［］中的内容属于仍有争议之内容。 从目前公布的草案文本来看，协定草案第二部分内容以及与之有关的条款，如第一部分第一条定义中有关“海洋遗传资源”、“海洋遗传材料”等悉数以［］形式展现，可见该部分内容仍是目前争议较大的部分。 See： “Revised Draft Text of an Agreement under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction”， UN Doc.A／CONF.232／2020／3 (“Revised Zero Draft”)， November 27， 2019.虽然国际社会普遍同意就海洋遗传资源利用与惠益分享建立一套普遍适用的国际制度，但在具体的制度设计方面仍存在较大分歧。 分歧主要体现在三个方面：第一，海洋遗传资源法律属性的界定。 核心争议点在于，海洋遗传资源究竟应适用人类共同继承财产原则，还是应该适用公海自由原则。 第二，海洋遗传资源的获取是否需要加以管制。 这一问题的解决与第一个问题关系密切，同时也具有一定的独立性。 该问题的具体内容包括是否需要对海洋遗传资源的获取行为加以管理以及应如何管理。 第三个方面的问题是海洋遗传资源开发利用的惠益分享，包括是否需要分享和如何分享，后者又进一步细化为是否应该同时分享货币性惠益与非货币性惠益，还是仅分享非货币性惠益，以及惠益分享的具体制度设计等。本文将在逐一提炼争议核心基础上，结合谈判的现实国际背景，从国际社会整体利益出发，就如何排除争议，推动国际协定磋商进程提出对策。 同时，面对谈判中发展中国家与发达国家“南北对峙”的僵局，就中国如何利用自身发展中大国的特殊地位消解南北对立提出相应的建议。

一、海洋遗传资源法律属性争议及其消解

海洋遗传资源法律属性的确定是其开发利用的重要前提和基础。②金永明：“国家管辖范围外区域海洋生物多样性养护和可持续利用问题”，《社会科学》，2018 年第 9 期，第 17 页。部分国家代表和学者均认为，只有在明确界定讨论对象基础上，后续制度设计才有展开讨论的可行性，也因此，有关海洋遗传资源法律属性的争议成了本议题关注的重点。

1.1 海洋遗传资源法律属性争议及其实质

《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)订立当时并不存在海洋遗传资源的开发利用问题，因此，《公约》仅仅对海洋渔业资源和国际海底区域(“区域”)矿物资源这两类海洋资源的开发利用问题予以了关切，而在海洋遗传资源方面则留下了一个真空。③林新珍：“国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的保护与管理”，《太平洋学报》，2011 年第 10 期，第 94-95 页。在当前BBNJ 国际协定磋商中，对于海洋遗传资源法律属性的界定表现出浓烈的“南北对峙”意味。 发展中国家主张对此适用人类共同继承财产原则，将海洋遗传资源视为“全人类共同继承财产”，而发达国家坚持适用公海自由原则，并将海洋遗传资源视为“共有物”。

“共有物”和“人类共同继承财产”之间的共性体现在“共”字上，二者均强调资源不得被任何国家主张主权或主权权利，④张磊：“论国家管辖范围以外区域海洋生物多样性治理的柔化——以融入软法因素的必然性为视角”，《复旦学报》(社会科学版)，2018 年第 2 期，第 170 页。资源获取和利用不具排他性。 二者差异在于，在资源开发利用上，前者奉行“先到先得”，自由获取，各自受益；而后者主张“共同管理、共同受益”。 将海洋遗传资源视为“共有物”，意味着继续奉行资源获取的自由竞争，个体利益被置于首位；⑤李志文：“国家管辖外海域遗传资源分配的国际法秩序——以‘人类命运共同体’理念为视角”，《吉林大学社会科学学报》，2018 年第 6 期，第 38 页。而在人类共同继承财产原则下，国际社会集体利益成了资源获取和收益管理的优先目标。 因此，两大概念不仅仅只是描述性和功能性概念，同时也是规范性概念，概念背后还涉及制度安排，以及互动、信任与合作关系等应然层面的问题。①韩雪晴：“自由、正义与秩序——全球公域治理的伦理之思”，《世界经济与政治》，2017 年第 1 期，第 48 页。

囿于资金和技术实力的限制，如果以公海自由原则作为海洋遗传资源开发法律秩序构建的基础，则在其自由开发利用的国际竞争中，此类资源的开发将会由少数有开发能力的国家所垄断。 有鉴于此，广大发展中国家希望将人类共同继承财产原则作为调整海洋遗传资源开发利用的基本原则，以此为基础，要求发达国家在能力建设、惠益分享等方面对发展中国家利益予以更多关切，以此矫正公海自由原则下的形式公平所带来的实质不公平。 因此，某种程度上，南北两大集团之间关于海洋遗传资源开发的原则适用之争，实质上仍是20 世纪60 年代以来有关国际经济新秩序运动在海洋资源开发领域的延续，是关于国际自由主义与分配正义原则之间，效率与公平价值之间的论争。

1.2 淡化权属争议务实推进海洋遗传资源立法磋商

人类共同继承财产原则是20 世纪60 年代广大新兴独立国家追求国际经济新秩序运动下的产物。②Dire Tladi， “The Common Heritage of Mankind and the Proposed Treaty on Biodiversity in Areas Beyond National Jurisdiction：The Choice between Pragmatism and Sustainability”， Yearbook of International Environmental Law， Vol.25， No.1， 2015， p.114.它是发展中国家追求经济秩序上的实质公平在国际海底矿物资源开发领域的反映。 在发展中国家团结一致的努力下，人类共同继承财产原则被成功纳入《公约》，成为支配“区域”矿物资源开发的主导原则。 根据《公约》规定，“区域”内资源的一切权利属于全人类，并由国际海底管理局(ISA)代表全人类行使。 未经国际社会全体之同意，任何国家不得独立支配此种权利。 同时，“区域”内矿物资源之开发须为全人类利益服务。 换言之，开发所得利益为全人类所有，并由全人类公平分享。此外，“区域”及其资源须专为和平目的使用，也就是确保“区域”非军事化和“区域”争端的和平解决。 最后，在管理体制上，强调“区域”及其资源的共同管理。 在具体的执行过程中，管理的责任应由国际海底管理局这样一个具有普遍代表性的全球性国际组织来承担。 “区域”及其矿物资源为全人类共同继承财产这一原则体现了人类社会对实质公平的价值追求，其先进性不言而喻。 然而，这一原则能否照搬到海洋遗传资源领域是存疑的。

首先，从资源属性来看，将人类共同继承财产原则适用于海洋遗传资源理由并不充分。 将“区域”资源视为人类共同继承财产，很重要的原因之一是因为矿物资源的不可再生或稀缺性。 在发展中国家尚不具备开发能力前，如果任由少数在技术和资金方面占优势的发达国家率先开发，发展中国家日后将无矿可采。 但海洋遗传资源的开发利用本身并不具有竞争性，遗传资源的开发利用只是在少量样本基础上进行研发，发达国家率先对部分海洋遗传资源的获取和利用并不会减损此类遗传资源的数量。当然，如果发达国家在利用相关遗传资源基础上发展出了相应的专利产品或技术，他国对同类遗传资源的后续利用固然会受到一定限制。但也应该看到，任何生物专利产品／技术都是遗传信息与生物技术的结合，因此，理论上不同遗传信息片段的截取和不同生物技术的运用仍可能创造出新的产品或技术。 换言之，发达国家对海洋遗传资源的率先开发利用并不会完全剥夺发展中国家日后对同类资源的获取和利用的权利。 因此，单从这一层面来看，将海洋遗传资源视为人类共同继承财产在正当性上明显不足。

其次，人类共同继承财产原则固然体现了人类大同的美好理想，但与国际社会的现实仍存在一定的距离。 在一个依然由主权国家所构成的国际社会当中，条约的效力来自国家同意。人类共同继承财产原则远远够不上所谓的“强行法”，在发达国家集团普遍不予接受的情况下，这一原则对它们而言并不具有任何约束力。强行在海洋遗传资源领域纳入这一原则，即便BBNJ 国际协定最终生效，其命运很可能与《月球协定》一样，在主要开发国家拒绝参与的情况下形同虚设。 此外，“区域”的成功经验也难以在此复制。 发达国家之所以最终在“区域”制度当中接受这一人类共同继承财产原则，很大程度上是因为它们能够在这一制度当中获得“区域”矿物资源开发的排他性权利，①金永明：“国家管辖范围外区域海洋生物多样性养护与可持续利用问题”，《社会科学》，2018 年第 9 期，第 20 页。但在海洋遗传资源开发上，发达国家并不需要，也无法获得此种排他性开发权利。 在发达国家当下已经完全有能力自行其是的情况下，要求其全盘接受这一原则的可能性并不大。

当然，这里也并非要求发展中国家就此完全放弃构建一种公平公正的海洋遗传资源开发秩序的主张。 事实上，即便不以人类共同继承财产原则为基础，对于发展中国家惠益分享的要求，发达国家也不可能置之不理。 原因在于，海洋生物多样性养护与海洋遗传资源开发利用是两个高度联动的问题，生物多样性是生物遗传资源的载体——某种海洋生物的灭绝也就同时意味着相应的海洋遗传资源的消失。 没有发展中国家对海洋生物多样性养护的广泛参与，海洋遗传资源开发利用也就成了“无源之水、无本之木”。 因此，海洋遗传资源利用的惠益分享与多样性养护可以视为当前 “一揽子”立法事项中两个高度关联的承诺——发展中国家同意参与多样性养护，以此为对价，发达国家同意对由此产生的成果予以公平分享。

与此同时，发展中国家也应该注意到，在海洋遗传资源权属界定上与发达国家一味僵持，不仅会延缓国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护全球合作的进程，加剧“公地悲剧”的风险；还会导致公域资源的虚置。 一方面，在国家管辖范围以外区域海洋生物多样性样养护方面，发展中国家同样也会从中受益，区别仅在于绝对收益和相对收益上的差异而已。 如果因惠益分享上无法达成协议而放弃就生物多样性养护进行合作，发展中国家的绝对收益仍然要受损。 另一方面，惠益分享的前提在于利益的产生和社会福祉总量的增加，一味强调资源的共有属性而忽略，甚至阻碍资源的开发利用同样也是一种社会不正义。

基于上述考虑，如果发达国家愿意就惠益分享做出实质性承诺，那某种程度上，各方完全可以淡化权属之争，以尽快推动海洋遗传资源的开发利用，为此后的惠益分享奠定物质基础。

从2019 年公布的“案文草案二稿”来看，尽管人类共同继承财产原则并未直接写入，但BBNJ 国际协定前言和第二部分有关条款措辞已经实质性地接纳了这一原则。 在前言部分，最能体现这一原则精神的措辞表现为“期待以代表当代和后代利益的国家管辖范围以外区域海洋管理人(stewards)角色行事”。 管理人概念无疑与人类共同继承财产原则强调的人类社会整体性以及资源的集体共有属性暗合。 换言之，即便在海洋遗传资源开发利用方面没有设立类似于国际海底管理局(ISA)那样的共管机构，各国在依据协定自行开发海洋遗传资源时，其角色也已经由“公共池塘资源”的自由获取者转变成了为全人类利益而开发资源的“代管人”。 在第二部分目标阐述中，尽管文本内容尚存争议，但已公布文本中似乎也有意将人类共同继承财产原则实质性要素的内容纳入其中。这些条款包括“促进公平公正地分享海洋遗传资源获取、利用所生之惠益”、“任何国家不得对海洋遗传资源主张或行使主权”、“海洋遗传资源的利用应惠及全人类整体”，以及“海洋遗传资源有关活动应专为和平之目的”等。②“Revised Zero Draft”， Article 7， 9.3， 9.4， 9.5.

二、海洋遗传资源获取管理的争议与消解

是否对海洋遗传资源的获取行为进行管理是BBNJ 国际协定中海洋遗传资源开发利用中的另一个争议点。 对海洋遗传资源获取的管理实际上包含两个相互衔接的问题，即对海洋遗传资源的获取和利用承诺的监督问题。 获取管理通常而言涉及获取是否需要事先申请同意，以及申请中对获取目的的描述——商业利用还是纯粹海洋科研。 管理人基于其对目的的描述决定是否同意获取申请。 功能上，遗传资源获取监督关切的是基因技术或产品的溯源，避免“生物海盗”事件的发生，而遗传资源利用承诺监督主要解决不当利用的问题。

2.1 对海洋遗传资源获取管理的争议

(1)海洋遗传资源获取是否需要管理以及如何管理

美国、欧盟等国家或国家集团以公海(科研)自由为由反对就获取阶段进行任何形式的管理。 而发展中国家不仅要求将获取纳入国际法统一规范框架，而且要求就此设定严格程序条件，具体的规制要求包括获取前的事先知情同意、获取信息公开等。 牙买加、太平洋小岛屿国家集团、墨西哥等提案主张，是否允许进入并获取海洋遗传资源，应由某种国际机制来决定，并由其设定获取条件，以免对海洋调查和科研活动造成干扰。 “77 国集团和中国”虽未就此提出具体的制度设计要求，但也表示有必要对海洋遗传资源的获取予以规制。 如果按照发展中国家的要求，BBNJ 国际协定还需要进一步就获取条件、全球性管理机构的设置，以及管理程序等进行一系列的制度设计。 “案文草案二稿”第10 条显示，BBNJ 国际协定有可能采取发展中国家立场，要求原生境获取海洋遗传资源的主体应履行事先通知和事后(post-cruise)报告义务，包括向秘书处通报所获取的资源、获取的地理位置，以及资源利用主体和利用目的等，同时要求各国依据“案文草案二稿”第10 条第2款规定，由缔约国就此类获取行为颁发许可。

(2)海洋遗传资源获取后是否按照承诺加以利用、是否需要监督以及如何监督

关于这一问题，发展中国家集团仅概括性提出，应借鉴《名古屋议定书》，通过共同商定条件来规范海洋遗传资源的获取和利用。 海洋遗传资源的获取实际上表现为两种形式——基于科研目的的获取和基于商业开发的获取。 理论上，二者有必要加以区别对待。 按照现代国际海洋法，“基于科研目的的获取”属于公海科研自由的内容，按《公约》第13 部分的要求，在符合“为和平目的”“未对他国海洋正当活动造成干扰”“保护和保全海洋环境”基本要求下，各国有权自由进行海洋科研活动。 但对于“基于商业开发的获取”，《公约》并未加以规范，是目前的国际立法空白。

2.2 以落实惠益分享为目的对海洋遗传资源获取进行适度管理

客观而言，将海洋遗传资源获取行为纳入国际管理框架当中是极为必要的，非如此，则无法保证对后续基因技术或基因产品所用资源的准确溯源；无从溯源，惠益分享便成了“空中楼阁”。 试想，如果不对获取进行任何形式的管理，当最终成果出现时，又如何证明该成果(基因产品或技术)系基于对海洋遗传资源研发而获得？ 进而，发展中国家又依据什么去要求发达国家就此进行惠益分享？

然而，如果坚持将海洋遗传资源的获取纳入国际监管框架，则有效的制度设计是当前需要仔细思考的问题。 在这一问题上，发展中国家关于沿袭《名古屋议定书》机制的主张并不可取。 原因在于，《名古屋议定书》中的“事先知情同意”原则之所以能够落实，是因为待获取的遗传资源位于一国主权控制范围内。 理论上，对于任何外国人在本国的生物勘探行为，一国政府是能够予以监控的，但对于国家管辖范围以外区域则不然。 那么，是否有必要为此建立一个类似于国际海底管理局的权力中心化的管理机构呢？ 恐怕也不尽然。

一方面，建立一个全球性机构来对海洋遗传资源的获取进行事先审批与监督本身就是一件耗时费力的事。 管理机构的设置、权力分配、审批程序、获取条件设置等都需要一一建立，其中的谈判成本可见一斑。 而且即便建立了这样一个国际机构，发展中国家在其中的发言权能否得到保障也不得而知。 从“案文草案二稿”文本来看，发展中国家这一主张仅得到部分发达国家的支持。 按照草案第10.1 条的规定，缔约方大会秘书处虽有权管理海洋遗传资源的获取，但其并未被赋予事先同意的职权，而只有接受获取前和获取后告知的权力。 第13 条虽然还赋予其监督海洋遗传资源利用的行为，但其监督职能能否顺利履行，很大程度上将取决于船旗国能否严格履行管理责任，保证本国管辖下的船舶和人员如实、及时地履行报告义务。

另一方面，建立一套过于严苛的获取管理程序还可能对海洋遗传资源开发利用产生不必要的制度性阻碍。 遗传资源研发是一项风险极高的项目，并不是对每一种遗传资源的研究都可能产生潜在收益，历经数年甚至十多年研发之后发现无实用价值的案例比比皆是。①Anja Morris，“Marine Genetic Resources in Areas Beyond National Jurisdiction： How Should the Exploitation of the Resources Be Regulated”，New Zealand Journal of Environmental Law， Vol.22，2018， pp.57-86.正因为如此，鼓励海洋遗传资源勘探和研究本身同样属于当前海洋遗传资源国际立法应追求的重要价值之一。 毕竟，基因研究的最终成果还是有益于整个人类社会的，如果在收获几许尚未可知的情况下便要求潜在勘探者履行一系列烦琐的审批手续，无疑会对部分潜在开发者的积极性造成打击。

有关海洋遗传资源获取管理制度争议的解决，还需要回到问题产生的根源——确保对基因技术或产品所利用的遗传资源源头的追溯，为此后的惠益分享议价奠定基础。 也因此，获取信息的公开、透明才是此一问题的关键。 为此，在BBNJ 国际协定中引入某种信息交流机制，或海洋遗传资源的存储、公开机制应是未来规制的主要方向。 毕竟，遗传资源的获取不等于经济利益的获得，如果能够鼓励各国将其所获取的海洋遗传资源汇入一个全球共享的数据库，各国从中互通有无，无疑均可从中受益。 从“案文草案二稿”来看，国际社会显然也正在向这个方向努力。 例如，草案就规定，缔约方应保证非原生境(ex situ)获取海洋遗传资源的自由与开放，以及生物信息数据(in silico)获取海洋遗传资源的便利。 此外，“案文草案二稿”中还进一步讨论了设立一个情报交换机制(clearinghouse mechanism)的可行性。 尽管其具体的机构形式尚未确定，但各方已基本同意将其打造为一个开放的信息网络交换平台，以便利各方获取、交换海洋遗传资源有关的活动情况和科研信息。

此外，准确甄别商业化研究和非商业化研究存在现实困难，因为两者的特点取决于研究目的而非所采取的形式。 很多最初标榜的非商业化研究最终往往可能转化为商业化研究。②Stephen D. Krasner，“Global Communications and National Power： Life on the Pareto Frontier”，World politics， Vol.43， No.3，1991， p.339.即便是非商业化研究，也可能衍生出很多非货币性惠益，如针对遗传资源开发利用的培训，对它们更好地了解等。 更重要的是，在海洋遗传资源被获取之后，对其下游区段的研发活动的监管实际上很难完成，也很难指望获取者持续向管理者报告其对所获取资源的研发究竟是在进行商业性研发还是非商业性研发。 因此，对于海洋遗传资源利用的监督问题没有必要单列出来进行讨论。 从惠益分享这一最终目的出发，既然无论是商业性还是非商业性研究最终都可能产生惠益，那么结果导向应是最佳选择，即只要利用海洋遗传资源取得了相应的研究成果，无论成果形式为何，都应该纳入惠益分享的范畴。 “案文草案二稿”也显示了类似的立场。除要求各国通过信息交换机制公布、交换有关海洋遗传资源研究成果等信息以外，草案第13.3(c)条还规定，各缔约方应定期向信息交换机制或科学与技术机构提交现状报告。 若这种机制能够最终确定，则一方面海洋科研成果将可以分享，另一方面，也可以进一步甄别获取后的利用现状，为潜在的货币性惠益分享打下基础。

三、海洋遗传资源利用惠益分享的争议与消解

海洋遗传资源利用的惠益分享是其开发利用的核心，某种程度上，甚至是海洋遗传资源争议中有关法律属性界定和获取管理争议产生的原因和目的。 有趣的是，尽管以美国为代表的发达国家集团与发展中国家在其他两个问题上的立场有些针锋相对，但在惠益分享问题上的立场却相对一致。 这一点从2015 年以来的若干次协商会议的讨论中可以清楚看出。 2017年，筹备委员会总结道，在第三次协商会议之后，接下来有必要进一步加以讨论的问题包括“是否(whether)应该管制海洋遗传资源的获取并界定这些资源的属性，何种(what)利益应该被共享；是否(whether)解决知识产权问题，以及是否(whether)对海洋遗传资源的利用加以监督。”由此可见，惠益“是否需要”分享已经不是国际社会争议的焦点了，目前磋商的关键在于“何种”利益需要共享。 这一问题包括三个具体方面：惠益分享范围、惠益分享机制，以及惠益分享与知识产权保护的关系。

3.1 有关惠益分享的核心争议点

(1)关于惠益分享范围

在惠益分享范围上，传统的争议焦点在于是否将货币性惠益纳入分享范畴。 遗传资源开发利用后所得惠益概括表现为货币与非货币性惠益两种形式。①张善宝：“浅析国际海底生物资源开发制度的构建”，《太平洋学报》，2016 年第 3 期，第 6 页。狭义上的货币性惠益主要指因海洋遗传资源的利用而产生的各种经济利益，如基因技术商业化运用后或基因产品投入市场后所得利益。 广义上的货币性惠益还包括对海洋遗传资源本身的潜在价值的估价，如《名古屋议定书》附件所列的10 项货币性惠益中获取费、样本收费、预付费、阶段性付费等实际上就是对遗传资源本身价值的货币化计价的表现形式。 非货币性惠益包括资源、数据和相关知识的分享，技术转让、能力建设，以及促进海洋遗传资源科研等方面的援助。 发展中国家集团强烈要求惠益分享应包括货币性惠益和非货币性惠益两个部分；而美、日、欧等发达国家虽不反对惠益分享，但认为应将惠益分享的内容限定在非货币性惠益部分，而不应该涉及货币性惠益。

(2)惠益分享机制

在惠益分享机制安排方面，就货币性惠益分享的模式以及条件而言，“77 国集团和中国”对此持开放讨论的态度。 双方的联合提案指出，货币性惠益分享的范围和分享模式包括但不限于《名古屋议定书》附件所提到的范围和模式。 除此以外，建立某种信托基金也是发展中国家主张的选项之一。 这种信托基金的形式在《生物多样性公约》和《粮食和农业植物遗传资源国际条约》中早已有所实践。 例如按照《粮食和农业植物遗传资源国际条约》第13 条的规定，在获取方利用从多边系统获得的粮食和农业植物遗传资源研发出产品商业化之后，应向主管机构设立的国际基金支付公平的惠益分享基金，用来支持发展中国家粮食和农业植物遗传资源保存与持续利用。

在非货币性惠益分享的机制安排方面，发展中国家和发达国家原则上均同意借鉴《生物多样性公约》及其《名古屋议定书》的规定，建立某种有关海洋遗传资源获取和惠益分享信息交换所和信息分享机制。 中国的单方提案也提出，应优先考虑样本获取、信息交流、技术转让和能力建设等非货币性惠益分享机制。 挪威还提出借鉴《粮食和农业植物遗传资源国际条约》的规定，建立类似的多边便利获取机制。 从“案文草案二稿”来看，各国已同意建立一个以开放信息网络平台为基本载体的信息交换机制，但关于其具体职能仍莫衷一是。

(3)惠益分享与知识产权保护关系问题

海洋遗传资源惠益分享与知识产权保护二者之间既相互联系又相互冲突的复杂关系是当前国际磋商需要加以考虑的另一重大问题。 对基因技术或产品专利的全球保护是海洋遗传资源惠益分享问题产生的背后动因。 事实上，在不存在知识产权全球保护的情况下，从海洋遗传资源开发利用的活动特征来看，这种活动并无国际规制的需要。 理由在于：第一，与渔业资源或“区域”矿物资源开发不同，海洋遗传资源的开发利用不具有竞争性，一方对特定遗传资源的获取和利用，并不会阻碍第三方对同类资源的获取和利用。 第二，由于遗传资源的开发利用仅需少量采样即可，一般而言也不会对国家管辖范围以外区域海洋环境或生态造成严重破坏，因此也无需基于环境或生态保护的理由对其加以管理。 恰恰是因为有了知识产权的全球保护才使得海洋遗传资源的利用具有了竞争性，也因此才有了公平开发和利用海洋遗传资源，包括惠益分享问题的产生。 与此同时，发展中国家所要求的货币性惠益分享的实现，很大程度上又取决于对海洋基因专利等知识产权的维持与保护。 此外，技术的转让、专利强制许可、基因资源的溯源等也需要国际知识产权制度的配合与协调，但这些又与专利垄断性私权的属性格格不入。 也因此，如何处理海洋遗传资源惠益分享与国际知识产权保护制度之间的关系问题同样成了当前立法中迫切需要解决的事项之一。

3.2 以交换正义为原则推进海洋遗传资源惠益分享机制的构建

海洋遗传资源惠益分享之所以被纳入BBNJ 全球立法框架，根本上体现了交换正义的要求。 一方面，生物多样性是海洋遗传资源的载体和泉源，生物多样性的丧失，同时也就意味着海洋遗传资源的丧失；另一方面，生物多样性的养护需要全球层面的广泛一致行动，尤其需要包括广大发展中国家的国际社会全体主动放弃或限制自己原本享有的公海自由权利，否则公海“公地悲剧”将难以避免。 换言之，发展中国家对生物多样性养护的参与是发达国家得以持续开发海洋遗传资源的前提。 也因此，发达国家在遗传资源开发惠益方面与发展中国家公平分享便成了发展中国家参与生物多样性养护的对价。

交换必须符合交换正义。 所谓交换正义，古典交换正义思想，如亚里士多德、阿奎那等强调平等，现代交换正义理论则在此基础上进一步强调自愿和公平。 交换正义一般存在于个体之间，但在国家之间同样存在，国际法同样需要公平地分配国际社会成员之间的权利义务，划分由国际社会合作产生的利益。 先天禀赋以及后天所处环境的差异往往使得部分人的出发点要优于其他人，国家亦然，也因此必须由社会正义来尽量排除这种因社会历史和自然方面的偶然任意因素而造成的不平等。①［美］约翰·罗尔斯著，何怀宏、何包钢等译：《正义论》，中国社会科学出版社，1988 年版，第6 页。虽然《公约》并未直接提及这一原则，但《公约》序言和正文中的若干规定蕴含着这一原则的精神内涵。 例如，在《公约》序言中提到，要通过对海洋资源的公平有效利用来促进公平公正的国际经济秩序建立，特别是要照顾到发展中国家的特殊利益和需要，以及通过公约促进符合正义原则的合作关系的建立等。 在《公约》第十三部分中也特别强调各国在互利基础上进行海洋科研合作的义务，包括促进技术、情报、知识向发展中国家转移。 因此，基于交换正义的伦理价值，在生物多样性养护和可持续利用问题上，发达国家不能只强调发展中国家养护的共同义务，而忽略了他们对由此产生的养护成果公平分享的权利；对于发展中国家而言，也不能一味强调分享，而忽略了养护的义务与责任；同时，基于主权平等原则，也应考虑对方的接受可能，提出公平、合理的分享要求。

基于交换正义的要求，在惠益分享范围上，国家管辖范围以外区域显然不能全盘照搬《名古屋议定书》中有关惠益分享的安排，尤其是在货币性惠益分享内容上，如获取费、样本费、预付费等基于获取本身而产生的惠益分享要求并不具备充分的正当性。 其一，发展中国家对于海洋遗传资源并不享有独占的主权权利，也因此不具有排他的支配和处置权；其二，获取本身并不一定能获利，若获取阶段即面临这种经济利益的付出，与鼓励海洋遗传资源开发和加速资源价值转换的目标相冲突。 因此，货币性惠益分享不应该扩展至获取阶段。 但在遗传资源商业化之后，通常表现为对遗传资源技术或产品的知识产权确立之后，为解决知识产权制度所带来的垄断性与其他国家平等利用权利之间的冲突与矛盾，通过惠益分享来弥补因知识产权的垄断性所带来的不公平也就成了克服上述矛盾的便宜选择。 要求海洋遗传资源专利或产品的权利主体缴纳一定比例收益成立一个全球性信托基金，用来支持发展中国家的国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护以及遗传资源开发利用能力建设应是可行选择。

在海洋遗传资源利用的非货币性惠益分享所涉及的两方面内容中，遗传资源信息公开相对容易得到发达国家的同意。 因为遗传资源只具有潜在的经济利益，其能否为人类社会所用尚未可知，在这种情况下，公布本国或本国国民所获得的海洋遗传资源相关数据对获取国而言并无实质性损害。 况且如果所有国家都能够秉持诚信将本国获取的海洋遗传资源相关信息予以公开，彼此互通有无，将在事实上形成一个全球性的海洋遗传资源共享数据库，显然符合国际社会整体利益。

然而，对于发展中国家提出的技术转让要求，发达国家恐怕很难做出硬性承诺。 虽然联合国大会第69／292 号决议要求将海洋技术转让作为BBNJ 国际协定的核心内容之一，但国际实践已经充分证明，这种要求很难在现实中加以落实。 众所周知，技术关乎一国综合国力，是国家权力构成的基本要素。①［美］汉斯·摩根索著，徐昕、郝望等译：《国家间政治——权力斗争与和平》(第七版)，北京大学出版社，2005 年版，第159 页。为维护本国在国际社会的竞争力，各国对于技术转让表现得异常敏感。 要求在国家层面进行无偿或无差别的技术转让几无可能。 20 世纪70—80 年代联合国框架下达成的《国际技术转让行为守则》应者寥寥就是明证。 国家层面的技术转让不可行，私主体层面的技术无偿转让更不具有可行性。因此，在技术转让方面，国际社会最终可能普遍接受的便是类似于《生物多样性公约》第16 条、《公约》第242 条那样，以软性义务的形式来“鼓励”发达国家对发展中国家进行技术援助和支持。 从“案文草案二稿”公布的情况来看，发达国家很大概率不会在BBNJ 国际协定中就技术转让做出硬性承诺。 尽管“案文草案二稿”第五部分“能力建设和海洋技术转让”的内容看起来比较充实(共6 条40 余款)，但与《公约》第14部分一样，大部分内容属于不具可执行性的政策性宣示，在任何可能设置具体义务的条文中，均并行列出了诸如“应该／可以”(shall／may)、“强制／自愿”(mandatory／voluntary)两种不同措辞，足见在能力建设和技术转让方面争议仍较为激烈。 除此以外，第45 条“按照相互同意的条件进行技术转让”、“尊重和保护知识产权”等措辞更进一步显示发达国家在这一问题上的强硬立场。

在协调惠益分享与知识产权保护关系问题上，从当前公布的“案文草案二稿”来看，仍属于各国争议最多的议题，②从公布的“案文草案二稿”来看，第12 条“知识产权”和第17 部分“财政资源和机制”属于与该议题直接相关的条款，但与其他多数条款不同的是，这两个条款标题即以［］标示，显示立法者关于是否纳入这两个条款都还存在争议，遑论就其具体内容展开讨论。但既然政府间协商会议主席在整理各方意见后仍将相关内容予以公示，某种程度上也表明这些规定未来仍有讨论的空间。 “案文草案二稿”第12 条就处理两者关系确立了一项基本原则，即知识产权保护制度应支持协定目标的实现，而非与之相抵牾。在该原则基础上，为解决源头可追溯问题，该条进一步就专利申请源头披露规定了两项具体规则：其一，专利中海洋遗传资源源头推定规则。具言之，任何基于海洋遗传资源研发的专利，专利申请人若无法说明来源，将推定其所用之海洋遗传资源源于国家管辖范围以外区域。 其二，海洋遗传专利申请中的强制性说明义务。即将披露基因专利中海洋遗传资源来源作为专利申请的程序义务。 理论上，若这两项规则能够成功纳入BBNJ 国际协定，将有利于从根本上落实遗传资源源头追溯问题，为货币性惠益分享奠定基础。 在上述规则基础上，第52 条进一步提到了经由海洋遗传资源开发者缴纳一定比例费用建立特别基金以实现货币性惠益分享的可能性。

平心而论，若发达国家一方面在能力建设和技术转让方面拒绝作出任何实质性承诺，另一方面又固守知识产权的私权立场，而不愿进行任何形式的让步，那么所谓的惠益分享机制很可能再次如同《公约》第14 部分一样成为空谈。 从最大程度消除各国分歧，推动当前立法角度来看，在发达国家执意拒绝在能力建设和技术转让上做出实质承诺的情况下，除进一步落实信息交换机制以外，是否设立上述基金机制仍有进一步讨论的必要。 诚如戴尔·泰迪(Dire Tladi)所揭示的那样，国际社会，尤其是发展中国家原本并无很强意愿达成一份BBNJ 国际协定，但后来之所以积极参与，很大程度上是受“一揽子交易”所吸引。①Dire Tladi，“The Common Heritage of Mankind and the Proposed Treaty on Biodiversity in Areas Beyond National Jurisdiction：The Choice between Pragmatism and Sustainability”， Yearbook of International Environmental Law， Vol.25， No.1， 2015， pp.120-121.因此，如果发达国家不愿意就惠益分享作出实质性承诺，则BBNJ 国际协定协商能否顺利前行是存疑的。

四、“南北对峙”中的中国角色

中国作为最大的发展中国家，同时又是崛起中的大国，海洋遗传资源开发利用中的发展中国家与发达国家“南北对峙”僵局，对于中国而言既是挑战，也是机遇。 与多数发展中国家不同，随着近年来经济和科技实力的崛起，中国在海洋技术方面已经有了长足的进步。 自2012年组建国家海洋调查船队以来，到2019 年，我国海洋科考船数量已从最初的19 艘增长到50艘。 新建、在建数量已居世界首位。 在海洋科考方面，截止2019 年3 月，我国已成功进行了44 次极地科考(南极35 次，北极9 次)。②陈连增、雷波：“中国海洋科学技术发展70 年”，《海洋学报》，2019 年第 10 期，第 8-9 页。在海洋遗传资源研究方面，我国虽然起步较晚，但进展迅速。 在海洋遗传资源专利申请方面，从在世界知识产权组织首次备案数量来看，中国以518 件位列世界第三，仅次于美国(1113 件)和日本(773 件)。③同②，第8 页。可见，在海洋遗传资源开发利用方面中国有着切实的国家利益。 但与此同时，作为世界最大的发展中国家和负责任大国，在BBNJ 养护和可持续利用方面，中国也应对国际社会共同利益，尤其是发展中国家利益予以充分关切和尊重。 如何在维护本国核心利益基础上，兼顾他国合理关切，成为中国在当前国际立法磋商中面临的主要考验。 然而，挑战也是机遇，海洋遗传资源的开发利用也正是中国展现大国担当，凭借自身话语表达与行动为复杂全球问题提供中国方案的重要机遇。 在2017年提交的提案中，中国政府承诺将在有关BBNJ谈判中发挥建设性作用，为国际社会更好养护和可持续利用海洋生物多样性贡献力量。 在发达国家固守的公海自由原则与发展中国家所坚持的人类共同继承财产原则之间的价值冲突与结构性矛盾难以调和情况下，中国所倡导的“人类命运共同体”理念完全有能力调和“南北矛盾”，为海洋全球公域治理提供另一种方案。

4.1 准确认知“南北对峙”成因是中国推动南北合作的前提

海洋遗传资源开发利用中的“南北矛盾”实质上是传统海洋自由秩序下主权国家权利、义务、责任失衡的必然结果。 公海自由原则肯定了各国在形式上平等参与BBNJ 资源的权利，无论沿海国或内陆国、发达国家或发展中国家均可平等开发利用海洋生物和遗传资源。 然而这种平等只是形式上的平等，开发全球公域的高技术和资金门槛使得广大发展中国家事实上无法平等参与BBNJ 资源开发。 从世界知识产权组织统计来看，当前有能力开发海洋遗传资源的国家不到10 个。 打着平等竞争的旗号，发达国家利用本国技术和资金优势几乎垄断了海洋遗传资源，进而通过知识产权的全球保护网络，从发展中国家赚取高额专利技术转让或许可费。 这种形式上的平等掩盖下的实质不平等还进一步表现为BBNJ 制度建设和参与中话语权的不平等。

尽管在权利方面发达国家与发展中国家呈现出实质不平等状态，但是在BBNJ 资源养护义务与责任的分配上却并未呈现出差异。 全球公域更多为强国所感知，也理应承担更多的生物资源养护责任。①韩雪晴：“全球公域治理：全球治理的范式革命？”《太平洋学报》，2018 年第 4 期，第 10 页。然而，传统海洋自由秩序并未考虑到这种南北治理能力的差异而在治理责任承担上予以区别对待。 虽然《公约》中存在有关“考虑发展中国特殊利益和需要”的规定，但这种规定往往流于政策宣示，并未赋予任何实际可执行的内容。 这种权利与义务、能力与责任失衡的现状使得发展中国家迫切要求改革现有全球海洋治理秩序，并因此诉诸人类共同继承财产原则，希望凭借这一原则限制发达国家单方面的开发，实现分配正义。

然而，在海洋遗传资源养护领域全盘适用人类共同继承财产原则也存在着现实困境。 自由主义主导下的BBNJ 公域秩序仍有很大制度惯性，尽管欧盟等部分发达国家集团看似已经在某种程度上接受了人类共同继承财产原则，但在一些触及既得利益的领域，如以海洋遗传资源共管取代自由获取等问题上，发达国家尚不愿意做出实质性让步。 发达国家在国际规则制定上的强势地位也因此使人类共同继承财产原则难以在新的国际立法中全面实现。②李志文：“国家管辖外海域遗传资源分配的国际法秩序——以‘人类命运共同体’理念为视阈”，《吉林大学社会科学学报》，2018 年第 6 期，第 40 页。

南北集团在公海自由原则与人类共同继承财产原则之间的对撞，彰显了实然和应然、传统与现代层面的两种海洋全球公域治理观的冲突。 在BBNJ 尚未发生拥挤性竞争开发时，自由主义海洋秩序或许可行，各国自可争相利用本国实力争取更大的资源空间以维系于己有利的制度安排，然而，当BBNJ 及其公域资源的开发达到所谓的“拥挤点”时，基于分配正义重组利益网络就会成为势所必然的要求。 在新旧治理观交替背景下，有必要引入一种新的全球公域治理理念，以弥合分歧，消解冲突。

4.2 以人类命运共同体理念引领BBNJ 国际协定协商

在《共同构建人类命运共同体》的演讲中，***主席提出，“要秉持和平、主权、普惠、共治原则，把深海、极地、外空、互联网等领域打造成各方合作的新疆域，而不是相互博弈的竞技场。”这一讲话，标志着一种以人类命运共同体理念为指导的新的全球公域治理观的形成。 人类命运共同体理念是对康德的世界主义和马克思主义共同体思想的继承与发展。 其天下和合、四海一家的天下观与世界主义的“每个人不仅是民族国家的一员，也是人类社会的一员”一脉相承，③廖凡：“全球治理背景下人类命运共同体的阐释与构建”，《中国法学》，2018 年第 5 期，第 44 页。对“人”的类属性，以及人类社会整体利益的存在有着清醒的认识。 命运共同体所蕴含的利益共同体、价值共同体和责任共同体的精神理念为消除当前海洋遗传资源开发利用中的南北对立，推动全球合作提供了新的价值理念的指引。

在海洋遗传资源开发利用的国际谈判中，首先，中国应积极倡导新的利益观。 国际社会应充分意识到，在生物多样性养护和可持续利用领域，各国已经事实上形成了一个生存共同体、利益共同体。 在生物多样性养护与遗传资源开发利用等议题交织背景下，南北国家早已形成共生共荣的关系，缺乏任何一方的合作，另一方所期待的利益都无法有效实现；“国家利益至上”的传统国家利益观与公域的整体性已无法有效兼容。 其次，中国应积极倡导新的责任观。 自由主义海洋秩序下的责任观本质上是一种形式上的平等责任观，在海洋全球公域治理过程中，责任与能力出现了脱钩，强国与弱国在责任能力上的差异并未获得制度上的关注。 强者抢先开发国家管辖范围以外区域的海洋生物资源，而却由弱者一同承担由此造成的海洋生态环境退化的负外部性。 因此，在当前的全球协定协商中，中国应秉持公平立场，强调治理过程中发展中国家与发达国家之间“共同但有区别的责任”。

4.3 以“一体两翼”的外交策略推动南北合作

人类命运共同体理念为中国大国外交提供了新的理论指引。 在推动BBNJ 海洋全球公域治理过程中，中国在坚守谈判原则的基础上，应注重回应南北各方诉求，发挥发展中大国独特地位，成为沟通南北的桥梁；同时在国际立法协商中，应积极参与规则制定和顶层设计，提供创新制度建议，以引领BBNJ 治理范式的转型，为顺利推动BBNJ 国际协定做出贡献。

(1)中国BBNJ 谈判的基本原则

作为海洋渔业大国和海洋遗传资源开发利用新兴大国，在海洋生物资源养护和可持续利用问题，中国与国际社会有着广泛的共同利益，也明确支持就此制定一份具有普遍约束力的国际协定。 对于筹备委员会提出的将海洋遗传资源及其惠益分享、海洋保护区等海洋空间管理工具、环境影响评估、能力建设和海洋技术转让等予以“一揽子解决”的方案，中国也予以支持。在当前的BBNJ 国际协定协商过程中，在海洋遗传资源开发方面，中国明确表达了自己的原则立场：第一，协定属于《公约》框架下的国际法律文件……不能偏离《公约》原则和精神，不能损害《公约》制度框架及其完整性和平衡性。 第二，BBNJ 国际协定下新的制度安排应有坚实法律依据和科学基础，在养护和可持续利用之间维持合理平衡。 第三，BBNJ 国际协定应兼顾各方利益和关切，立足于国际社会整体和绝大多数国家的利益和需求，特别是广大发展中国家的利益，不能给各国尤其是发展中国家增加超出其承担能力的义务和责任。 总而言之，在符合国际社会整体利益前提下，积极推动和引领在《公约》框架下达成一份新的有约束力的国际协定应是中国当前BBNJ 治理战略的主体行动。

(2)化解南北对立的“两翼”策略

化解海洋遗传资源开发利用上南北集团之间的对立，中国一方面应善用自身发展中大国的地位，发挥外交巧实力，化解对立；另一方面，在成为公域资源开发者的同时，中国也应积极作为，在BBNJ 公域治理制度和机制建设中扮演积极角色，通过提出具有创新性的制度方案，引领南北各方谈判。 此为化解南北对立，推动协定谈判进程的“两翼”。

第一，必须承认，尽管中国已经在BBNJ 开发利用方面取得了一定成就，但与美日等先进国家相比仍有较大差距。 因此，中国应继续坚持发展中国家身份定位，并继续团结发展中国家。 事实上，在本次谈判中，中国也的确继续坚持了这一立场。 与此同时，作为世界最大的发展中国家，中国也有责任充分阐明当前BBNJ 问题解决的紧迫性，以及充分体现公平与实质正义的惠益分享制度给BBNJ 治理所带来的制度稳定性和长久持续获益的可能。 对于那些坚持将海洋遗传资源视为人类共同继承财产，进而实行完全的国际共管和共用的国家而言，在强调养护责任共同性的同时，也应指明权利共享所带来的资源虚置的隐忧，以及资源开放获取与国际共同获益之间的兼容。 在单独提交的提案中，中国已表达类似观点。 中国认为，海洋遗传资源的采样、研发和商业化具有技术要求高、耗时长、资金投入大、结果不确定等特点，因此，有关海洋遗传资源惠益分享机制应总体上有利于海洋生物多样性的养护和可持续利用。 当前协定的协商重点应是在充分照顾发展中国家关切和需求情况下，优先解决样本便利获取、信息交流、技术转让和能力建设等非货币惠益分享机制。

在团结发展中国家集团的同时，鉴于欧盟、挪威等国家和地区组织在海洋全球公域治理领域的重要影响力，以及它们在推动生物多样性养护方面的政治意愿，中国应推动和支持欧盟发挥领导作用，在相关议题上与欧盟形成呼应和战略协作关系。 事实上，在美国、日本等国坚持反对将人类共同继承财产原则适用于海洋遗传资源领域时，正是欧盟等率先做出妥协，提出以“惠益分享”取代人类共同继承财产原则的“折中路线”。 在接下来的协商会议中，中国应进一步说服欧盟在信息共享、技术转让和能力建设等方面做出更为具体、可操作的承诺。

第二，完善BBNJ 海洋全球公域治理的过程，同时也是完善和创新国际海洋制度体系的过程。 在这一过程中，中国应摆脱过去在全球公域治理中的被动状态，发挥主观能动，就相关议题积极建言献策，深入参与规则和制度设计，引领国际对话和谈判进程。 在本次谈判中，中国提出的若干创新性意见和建议就得到了国际社会的广泛认同，有效推动了BBNJ 国际协定协商进程。 例如，在能力建设和技术转让方面中国所提出的针对性、有效性、平等互利、合作共赢等原则，在合作方式上中国提出的关于搭建国际合作平台、建立信息分享机制、发挥政府间海洋学委员会作用等主张，都得到了国际社会的认同，并由协商会议列明在“案文草案二稿”文本当中。