国家管辖范围以外区域海洋遗传资源的国际治理——欧盟方案及其启示

李浩梅

(1.中国海洋大学，山东青岛266100)

联合国框架下正在开展国家管辖范围以外区域海洋生物多样性(以下简称BBNJ)养护和可持续利用议题的政府间谈判，这是当前及未来一段时间国际海洋法领域最重要的立法进程，谈判将制定《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)第三个执行协定，从而对国家管辖范围外海域的法律秩序和利益分配格局产生深远影响。 国家管辖范围以外区域海洋遗传资源(以下简称海洋遗传资源)具有重要的科学价值和商业开发潜力，被许多国家视为战略性资源。由于发展中国家与发达国家在科技水平上存在较大差距，双方就如何规制国家管辖范围以外区域海洋遗传资源存在严重分歧，海洋遗传资源及其惠益分享议题成为BBNJ 国际协定谈判中争议最大的议题之一。 随着BBNJ 政府间大会第四次会议的召开，各国围绕BBNJ 国际协定案文草案的谈判将日趋激烈。 研究海洋遗传资源获取和惠益分享的多种制度选项，寻求能够化解分歧、兼容各方利益的规制方案，是推进国际谈判进程的必然要求和紧迫任务。

在海洋遗传资源规制问题上，77 国集团、非洲国家等“惠益共享派”主张建立严格的资源获取和强制性惠益分享制度，美国、日本等“海洋开发派”主张遗传资源自由获取以及自愿性的惠益分享，面对两种尖锐对立的立场，欧盟、澳大利亚、新西兰等国以及一些非政府国际组织的立场相对温和，属于“协调务实派”。①胡学东、高岩、戴瑛：“生物多样性国际谈判的基础问题与解决途径”，《中国海洋报》，2017 年 6 月 28 日第 2 版。在政府间谈判进程中，欧盟围绕国际协定案文草案提出了具体的政策主张，欧盟方案尝试兼顾发展中国家与发达国家的利益诉求，有望为国际谈判提供一种协调各方立场的妥协方案。 本文解读欧盟主张的规制方案，剖析其方案的优势及不足，进而探讨对我国参与BBNJ 政府间谈判的启示，为我国参与BBNJ 政府间谈判提供对策建议。

一、国际谈判的进展与分歧

海洋提供了天然的遗传资源宝库，是当前及未来一段时间生物基因研究的热点区域，世界上主要的海洋强国都已经开展了海洋生物勘探调查活动，寻找海洋遗传资源。 近年来，与海洋遗传物质有关的专利不断增长，商业化案例也已出现。②Jesús M. Arrieta， Sophie Arnaud-Haond and Carlos M. Duarte， “What Lies Underneath： Conserving the Oceans’ Genetic Resources”， Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America， Vol.107， No.43， 2010， pp.18318-18320.但海洋法并没有对国家管辖范围以外区域海洋遗传资源的法律适用做出明确规定，实践中海洋遗传资源的获取和利用没有受到特别的约束。 发展中国家不满这一现状，要求基于人类共同继承财产原则建立关于国家管辖范围以外区域海洋遗传资源获取和惠益分享的国际机制，并成功推动海洋遗传资源议题纳入联合国BBNJ 国际磋商谈判进程。

2004 年11 月17 日，联合国大会通过第59／24 号关于海洋和海洋法的决议，设立不限成员名额非正式特设工作组(以下简称特设工作组)，专门研究与国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护和可持续利用有关的问题。③“Resolution Adopted by the General Assembly on 17 November 2004”， UN Doc.A／RES／59／24， February 4， 2005， https：／ ／documents - dds - ny. un. org／doc／UNDOC／GEN／N04／477／63／PDF／N0447763.pdf？ OpenElement.然而，发展中国家与发达国家在海洋遗传资源的规制问题上存在原则性分歧。 发展中国家主张国家管辖范围以外区域海洋遗传资源属于人类共同继承财产，应当制定具体的法律制度落实人类共同继承财产原则，分享利用遗传资源产生的惠益。 而美国、日本、俄罗斯等技术发达国家反对适用人类共同继承财产原则，主张公海自由原则适用于国家管辖范围以外区域海洋遗传资源，没有必要建立新的国际制度。 尽管各方在法律原则的适用以及是否应当建立惠益分享制度上意见不一，但制定BBNJ 国际协定的主张逐渐占据主流，特设工作组以协商一致的方式向联合国大会建议通过政府间谈判拟定一份国际文书，建立全面的全球性制度以改善海洋生物多样性的保护和可持续利用。

联合国大会采纳了特设工作组的建议，2015 年 6 月 19 日通过第 69／292 号决议，决定成立一个筹备委员会(PrepCom)，根据《公约》的规定制定具有法律拘束力的BBNJ 国际协定，一揽子解决海洋遗传资源及其惠益分享、海洋保护区等划区管理工具、环境影响评价、能力建设和海洋技术转让等问题。④“Resolution Adopted by the General Assembly on 19 June 2015”， UN Doc.A／RES／69／292， July 6， 2015， http：／ ／www.un.org／Depts／los／general＿assembly／general＿assembly＿resolutions.htm.在政府间会议召开之前举行了四次筹备委员会会议，就拟定BBNJ 国际协定案文草案的要点向大会提出建议。 在筹备委员会会议期间，各方就海洋遗传资源规制的指导原则、范围和定义、资源获取和惠益分享等议题进行了讨论，显示了各方在这一议题上的严重分歧。⑤“Chair's Overview of the Third Session of the Preparatory Committee Established by General Assembly Resolution 69／292”，March 27 - April 7， 2017， https：／ ／www. un. org／depts／los／biodiversity／prepcom＿files／Chair＿Overview.pdf.这一阶段，人类共同继承财产原则和公海自由原则的争论依然存在，发展中国家与发达国家就资源获取和惠益分享机制提出了不同的规制主张。 具体来说，发展中国家主张采取事前审批许可等方式规制海洋遗传资源的获取，要求负责任的获取行为并确保海洋遗传资源利用透明；实行非货币惠益分享以及货币惠益分享，对可能限制海洋遗传资源获取的知识产权进行限制；重视国际海底管理局的管理和监督作用。 发达国家则普遍主张海洋遗传资源的自由获取，强调惠益分享应建立在自愿的基础上，要求尊重和保护知识产权，反对货币惠益分享。①各国立场参见大会关于根据《联合国海洋法公约》的规定就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟订一份具有法律约束力的国际文书的第69／292 号决议所设筹备委员会的会议文件，https：／ ／www.un.org／Depts／los／biodiversity／prepcom.htm.

自2018 年9 月以来BBNJ 政府间会议已经举行了三次，目前已经形成了两版国际协定案文草案，即政府间谈判第二次会议后形成的BBNJ 国际协定案文草案②“根据《联合国海洋法公约》的规定就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟订的协定案文草案”，UN Doc.A／CONF.232／2019／6*， May 17， 2019， https：／ ／undocs.org／zh／a／conf.232／2019／6。(Zero Draft，以下简称“零案文草案”)和政府间谈判第三次会议后形成的BBNJ 国际协定案文草案修订版③“根据《联合国海洋法公约》的规定就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟订的协定案文草案修改稿”， UN Doc.A／CONF.232／2020／3， November 18， 2019，https： ／ ／undocs.org／zh ／a／conf.232 ／2020 ／3。(Revised Zero Draft，以下简称“案文草案二稿”)，相关议题的主要制度框架已基本形成。 随着谈判进程的推进，关于海洋遗传资源法律地位的原则性分歧逐渐被淡化，谈判逐渐聚焦于海洋遗传资源获取和惠益分享的制度设计和具体规则。 尽管各国在海洋遗传资源议题的规制目标、规制框架等方面达成了一定共识，但发展中国家与发达国家在规制模式和具体制度安排上仍然存在诸多分歧。 主要包括：新机制的适用范围如何界定，采用何种程序监管原生境资源获取，是否应设定一项义务确保异地获取的自由和开放，是否为获取电脑模拟信息和数据提供便利，哪些活动将引发惠益分享，惠益应在自愿还是强制基础上分享，可分享哪些类型的惠益，如何及何时可进行惠益分享，是否应处理知识产权问题以及如何处理，建立何种监测和追踪机制等。④“会议主席在联合国大会根据《联合国海洋法公约》的规定就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟定一份具有法律约束力的国际文书政府间会议第三届会议闭幕式上的发言”，UN Doc.A／CONF.232／2019／10*， September 13， 2019， https：／ ／undocs.org／zh／a／conf.232／2019／10。 这些争议也体现在最新形成的“案文草案二稿”中。

发达国家与发展中国家在海洋遗传资源规制议题上的立场分歧，反映了双方差异化的利益诉求。 发达国家与发展中国家在生物勘探以及研发能力上存在巨大差距，只有少数技术发达国家有能力实际获取位于公海和国际海底区域的海洋遗传资源并加以开发利用，发展中国家要求打破少数国家垄断资源获取和利用的局面，实现资源共享和惠益分享，而发达国家则希望保持资源获取和开发利用的自由，维持其技术优势和经济利益。 达成BBNJ 国际协定需要寻求兼顾双方利益和关切的互利共赢方案。

二、欧盟方案的制度设计

欧盟是参与和推动BBNJ 国际协定谈判的重要力量，在多轮谈判进程中就划区管理工具、环境影响评价以及海洋遗传资源等议题积极发声，提出政策主张并提交案文草案修改建议。下文将结合欧盟在筹备委员会会议期间提交的政策立场文件、政府间谈判前三次会议期间的发言以及其提交的对“案文草案二稿”的修订建议(以下简称欧盟案文提案)，解读欧盟提出的海洋遗传资源规制方案。

2.1 法律原则的适用

人类共同继承财产原则与公海自由原则之争是海洋遗传资源议题谈判中的核心争议，发展中国家与发达国家各执一词，分歧难以化解。面对人类共同继承财产原则与公海自由原则的二元争论，欧盟认为确定海洋遗传资源的法律地位不是处理海洋遗传资源获取和惠益分享问题的先决条件，主张采取务实做法，提出切实可行的遗传资源获取和惠益分享措施。①“Written Submission of the EU and Its Member States：Marine Genetic Resources， Including Questions on the Sharing of Benefits”， February 22， 2017， https：／ ／www.un.org／depts／los／biodiversity／prepcom＿files／rolling＿comp／EU＿Written＿Submission＿on＿Marine＿Genetic＿Resources.pdf.

大会主席在案文中基本采纳了欧盟的上述提议。 在会议主席向政府间谈判第二次会议提交的协助讨论文件中曾有两处关于原则和方法的条款提及人类共同继承财产和公海自由原则，②“根据《联合国海洋法公约》的规定就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟订一份具有法律拘束力的国际文书政府间会议第二届会议主席协助谈判文件”，UN Doc. A／CONF. 232／2019／1 *， December 3， 2018， https：／ ／undocs.org／zh／A／CONF.232／2019／1。但目前形成的“零案文草案”和“案文草案二稿”中已不再列举包含上述两个原则的条款。相比之下，各方对规制目标达成了基本共识，案文草案在海洋遗传资源部分设定了目标条款，具体包括促进公正公平的惠益分享、培养发展中国家获取和利用海洋遗传资源的能力、促进知识生成和技术创新(包括促进和便利海洋科学研究)、促进海洋技术的开发和转让。 部分发展中国家要求将推动实现公正和公平的国际经济新秩序列入目标条款中，但由于欧盟等代表团反对，“案文草案二稿”中删除了这一项。 国际谈判是一个相互妥协的过程，尽管人类共同继承财产原则没有纳入国际协定案文草案引发部分国家不满，但不得不承认各方谈判重点已经转移到海洋遗传资源获取和惠益分享的具体规则上。

2.2 海洋遗传资源的获取制度

欧盟主张海洋遗传资源的获取特指在国家管辖范围以外区域原生境获取海洋遗传资源，不涉及从储存库、基因库等途径异地获取海洋遗传资源，也不包括获取其生物数据信息。 在此基础上，欧盟及其成员国主张在国家管辖范围以外区域原生境获取海洋遗传资源应当符合《公约》关于海洋科学研究以及海洋环境保护的规定，保持原生境获取海洋遗传资源的自由。③“BBNJ IGC-1 Highlights”， Earth Negotiations Bulletin，Volume 25， Number 176， 2018， https：／ ／enb. iisd. org／vol25／enb25176e.html.

根据欧盟案文提案，各国享有原生境获取海洋遗传资源的权利和自由，所有国家和国际组织都有权根据《公约》收集海洋遗传资源，同时又要求相关主体报告有关获取海洋遗传资源的相关信息。 在惠益分享条款中，欧盟案文提案要求缔约方应确保在原生境获取国家管辖范围外海洋遗传资源之前将以下信息提交给信息交换所机制：项目的性质和目标；计划收集的资源以及收集资源的用途；项目开展的地理区域；科研船预计首次出现和最后离开的日期，或视情况部署设备和撤走设备的日期；项目资助机构的名称、负责人和项目负责人；多大程度上同意那些需要并请求技术援助的国家(特别是发展中国家)参与或派代表参与该项目；关于拟议的主要方案及其目标的情报。④“EU Textual Proposals on the MGR Part for IGC4”，February 20， 2020， https：／ ／www. un. org／bbnj／sites／www. un. org.bbnj／files／textual＿proposals＿compilation＿-＿28＿feb＿2020.pdf.

需要说明的是，欧盟的信息分享要求与发展中国家提议的海洋遗传资源获取须取得许可证或者事前通知的事前管控主张有所不同，在制度设计上，欧盟无意将出海考察信息的分享作为类似许可证或通知程序的资源获取前置性管制程序，而是将其作为惠益分享的要求之一，通过信息发布提升资源利用的透明度。 欧盟支持将海洋遗传资源的原生境获取作为海洋科学研究活动进行规制，主张按照《公约》有关国家管辖范围以外区域开展海洋科学研究的规定确保原生境获取海洋遗传资源的自由，反对对原生境获取施加额外的限制。 分享出海考察信息的要求被置于惠益分享条款中，其依据主要源于《公约》关于海洋科学研究国际合作的规定，特别是第244 条第1 款：各国和各主管国际组织应按照本公约，通过适当途径以公布和传播的方式，提供关于拟议的主要方案及其目标的情报以及海洋科学研究所得的知识。 这种情报和知识的公布和传播义务不同于对开展海洋科学研究活动设置前提条件，而是加强合作、提高透明的措施。

2.3 惠益分享制度

海洋遗传资源与海底矿产资源的属性不同，矿产资源在勘探阶段已经具有货币价值，而海洋遗传资源只有潜在价值，研发周期长、资金投入大并且存在较大风险。 在现有的实践中，能够进入商业化开发的案例极少，绝大多数情况下对海洋遗传资源的研究无法成功研制出产品、产生经济效益，货币惠益取决于多项因素，可能无法实现；并且来自不同管辖区域的各种遗传材料可用于同一产品，有时无法将特定的遗传物质来源与具体的产品联系起来，因此惠益分享的讨论应关注更容易获得和实际可行的非货币惠益。①“Written Submission of the EU and Its Member States： Marine Genetic Resources， Including Questions on the Sharing of Benefits”，February 22， 2017， https：／ ／www.un.org／depts／los／biodiversity／prepcom＿files／rolling＿comp／EU＿Written＿Submission＿on＿Marine＿Genetic＿Resources.pdf.对于惠益分享的种类，欧盟认为《公约》关于海洋科学研究以及海洋技术发展和转让的规定可以作为惠益分享制度的起点，此外还可以利用《名古屋议定书》规定的非货币惠益的指示性清单。 欧盟案文提案中规定的惠益分享包括非货币惠益分享、信息共享、技术转让和能力建设三类，凡原生境获取国家管辖范围以外区域海洋遗传资源就应当及时进行惠益分享。

欧盟案文提案规定，出海考察前有关项目信息以及出海考察后的通知均须提交给信息交换所，其中，海洋遗传资源样本及数据应在三年内提供开放获取，并且应考虑海洋科学领域的国际习惯(international practice)将资源数据和样本(在可行的情况下)存放于提供公开访问的数据库、储存库或基因库中。 关于资源样本存放地点的信息以及存储海洋遗传资源环境元数据、分类信息和遗传序列数据的储存库或数据库的信息一旦确定，也应及时提交到信息交换所。②“EU Textual Proposals on the MGR Part for IGC4”， Februry 20， 2020， https：／ ／www.un.org／bbnj／sites／www.un.org.bbnj／files／textual＿proposals＿compilation＿-＿28＿feb＿2020.pdf， Article 11.BBNJ 国际协定设立的科学技术机构负责收集关于当前国家管辖范围以外区域海洋遗传资源利用的实践信息并向缔约方提出建议，以确定收集样本和分享样本数据的指南或最佳实践。 此外，能力建设和海洋技术转让也是惠益分享的组成部分，BBNJ 国际协定案文草案列举了能力建设和海洋技术转让的类型。

根据欧盟的案文提案，惠益分享主要用于促进海洋生物多样性的养护和可持续利用，促进科学研究和为收集资源提供便利，需要技术援助的国家在获取、保护和利用海洋遗传资源方面的能力建设，建立和加强缔约国养护和可持续利用生物多样性的能力，支持海洋技术转让。 加强能力建设与提供技术转让应当基于对国家需求和优先事项的评估，海洋技术的开发和转让应根据共同商定的条款和条件，并确保知识产权得到充分有效保护，相关准则由缔约方会议制定和通过。

2.4 信息交换所机制

信息分享机制对于提升海洋遗传资源利用的透明度、落实惠益分享要求十分重要，各方基本认同建立信息交换所机制作为传播数据和科学信息、加强能力建设与技术转让以及改善合作和协调的机制。 目前分歧主要在于发展中国家要求建立监测机制，例如太平洋小岛屿发展中国家强调需要建立严格的追踪机制，主张在申请专利时增加来源披露要求，发达国家则反对对遗传资源的获取和利用进行监测，主张尊重现行的知识产权制度，反对在BBNJ 国际协定中讨论知识产权问题。

欧盟立场相对折中，一方面，反对采取监测措施，以免对海洋科学研究造成妨碍，另一方面，支持提升海洋遗传资源利用的透明度。 欧盟认为信息交换所机制是传播数据和信息特别是关于技术转让信息的工具，但很难提升透明度，为此欧盟提议将信息交换所作为收集信息的“原存储器”(meta-repository)，将出海考察前的信息和出海后的通知及时传送到信息交换所。③“BBNJ IGC-2 Highlights”， Earth Negotiations Bulletin，Volume 25， Number 187， 2019， https：／ ／enb. iisd. org／vol25／enb25187e.html.基于此，欧盟案文提案要求各缔约国采取必要措施确保向信息交换所机制提交多种信息，包括出海考察前信息，出海考察后通知，计划采取的便利数据库、储存库和基因库访问的方式，科学数据和信息等。 信息交换所机制的具体运作模式由缔约方会议决定。 可见，欧盟主张构建一个集信息收集、获取、发布、分享功能为一体的信息交换所机制，作为资源获取和利用以及相关科学数据信息发布的中心平台，这一主张比美国的立场①美国主张信息交换所机制使缔约国能够获取、公开和传播相关信息，但其提出的案文草案建议删除了收集信息和评价功能，不要求通过信息交换所提交和公布关于海洋遗传资源利用获取和利用情况的信息。 “United States Proposals Submitted for Consideration at the Fourth Session of the Intergovernmental Conference on an International Legally Binding Instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction”， https：／ ／www.un.org／bbnj／sites／www.un.org.bbnj／files／textual＿proposals＿compilation＿-＿28＿feb＿2020.pdf.更进一步。

三、欧盟方案评析

各方在国际磋商谈判中提出多种规制模式建议，如国际海底管理局模式、《生物多样性公约》及其《名古屋议定书》遗传资源获取和惠益分享模式，借鉴《粮食和农业植物遗传资源国际条约》建立全球多边惠益共享机制，这些模式在适用于国家管辖范围以外区域海洋遗传资源的规制时会遇到法律或现实障碍。 欧盟方案基于海洋科学研究制度规范海洋遗传资源的获取和惠益分享，法律基础较好，更能适应海洋遗传资源开发利用的现状与特点，也能兼顾多样化的利益关切。 下文将从法律基础、科学基础、制度功能以及不足四个方面对欧盟方案进行评估和分析。

3.1 法律基础：以海洋科学研究制度为框架

海洋遗传资源的开发利用在样本采集和研发阶段与海洋科学研究活动高度重合，原生境获取的行为归属于海洋科学研究的范畴。 在实践中，商业机构通常采用与公共机构合作的方式开展研发，难以将纯科学目的的科学研究活动与商业性目的的海洋遗传资源勘探开发区别规制。 从现有的法律规则看，海洋科学研究的定义和类别、适用范围等规定可以适用于海洋遗传资源的获取和利用，有关情报、数据和研究成果传播分享的规定也能为海洋遗传资源非货币惠益分享提供法律基础，②Chuxiao Yu， “Implications of the UNCLOS Marine Scientific Research Regime for the Current Negotiations on Access and Benefit Sharing of Marine Genetic Resources in Areas Beyond National Jurisdiction”， Ocean Development & International Law， Vol.50， No.4，2019， p.13.《公约》的海洋科学研究制度具备作为适用于国家管辖范围以外区域海洋遗传资源法律制度的可行性。③张小勇、郑苗壮：“论国家管辖范围以外区域海洋遗传资源适用的法律制度——以海洋科学研究制度的可适用性为中心”，《国际法研究》，2018 年第 5 期，第 21-29 页。在海洋科学研究制度框架下构建海洋遗传资源的获取和惠益分享制度，既能保障各国享有海洋科学研究的权利自由，也有利于落实和进一步发展有关海洋科学研究合作以及能力建设和技术转让的国际规则。

采用国际海底管理局集中管理模式和生物多样性双边协商模式则存在一定的法律障碍。国际海底区域制度建立在国际海底区域及其资源属于人类共同继承财产的法律地位上，而这一法律地位是在建立国际政治经济新秩序运动的背景下经过艰难谈判和妥协达成的。④参见［斐济］萨切雅·南丹主编，毛彬中译本主编：《1982年＜联合国海洋法公约＞评注》，海洋出版社，2009 年版，第25-27页；王宗来：“《联合国海洋法公约》国际海底部分的主要内容及其面临的问题”，《中外法学》，1992 年第 1 期，第 11 页；张鸿增：“关于国际海底制度的斗争中的一些法律问题”，《中国国际法年刊》，1984 年，第 215-218 页。在BBNJ 谈判中，发达国家普遍不支持采纳人类共同继承财产原则，国际海底管理局模式因缺乏足够的政治意愿将难以复制。 类似的，《生物多样性公约》及《名古屋议定书》承认主权国家对自然资源享有主权权利，建立在双边基础上的遗传资源获取与惠益分享模式主要适用于国家管辖范围内的遗传资源；公约对国家管辖范围以外区域的生物多样性保护和可持续利用缺乏具体规定，只是提及各国应通过进一步合作治理国家管辖范围以外区域的生物多样性问题。⑤《生物多样性公约》序言及第4 条。由于国家管辖范围以外海域不存在主权归属国，事先知情同意和共同商定条件的资源获取和惠益分享模式无法适用于国家管辖范围外海洋遗传资源。

3.2 科学基础：适应海洋生物技术研发的特点

虽然海洋生物多样性比陆地生物多样性更丰富，但目前人类对深海生物多样性及其生态系统功能的认知还十分有限，对国家管辖范围以外区域海洋遗传资源的发现与研究尚处于起步阶段。 海洋遗传资源在理论上具有巨大的开发潜力，但最终只有极少数比例的研发进程能够成功商业化，实现海洋遗传资源的经济价值。目前获取并用于研发的海洋遗传资源还主要来源于热带和温带国家的领海和专属经济区，缺乏有关深海遗传资源实际商业开发规模的确切数据。①David Leary， S. Kim Juniper， “Addressing the Marine Genetic Resources Issue： Is the Debate Heading in the Wrong Direction”， in Clive Schofield Seokwoo Lee and Moon-Sang Kwon eds.， The Limits of Maritime Jurisdiction， Martinus Nijhoff Publishers，2014， p.773.鉴于目前海洋遗传资源开发利用的阶段和特征，不宜对国家管辖范围以外区域海洋遗传资源建立过于严格和僵化的惠益分享制度，避免对相关海洋科学研究和开发活动产生负面影响。

海洋遗传资源获取和惠益分享制度应适应生物技术研发的特点。 生物技术研究、开发和商业化进程常常不是简单的线性发展，发现新生物的工作通常发生在基础科学研究阶段，与后续天然产物的筛选和药物研发关联较弱；生物信息学的发展与基因测序和数据挖掘等革命性技术的出现也在改变生物技术研发的方式，生物技术公司可以通过数据库获得大量有用的科学数据进而开展商业开发，未来合成生物学甚至可能取代海洋生物物理样本作为生物研发的来源。②同①， pp.777-780.近年来各项国际海洋科学计划都在推动数据交换与共享，海洋微生物领域中开放获取数据、信息和样本材料的实践也在发展，分享基因数据和科学信息已经成为海洋生物科学研究领域的普遍做法，几乎所有的基因序列数据都可以通过开放访问的基因库获得。③“Submission by IUCN Following the Second Session of the Preparatory Committee on the Development of an International Legally Binding Instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction”， December 5， 2016，https：／ ／www. un. org／depts／los／biodiversity／prepcom ＿ files／rolling ＿comp／IUCN.pdf， p.21.这些发展中的行业惯例、最佳实践正在对科学人员发挥实际约束力，并在逐步扩大进入公共领域的数据和信息范围。 欧盟方案主张利用海洋科学领域的国际习惯规范资源样本、数据和知识分享，这一做法也能减少制度改革的政治阻力。

一些提案主张借鉴粮食和农业植物遗传资源获取和惠益分享多边系统构建海洋遗传资源获取和惠益分享的全球多边机制，但实施这一提案会遇到一些实际障碍，原因在于海洋遗传资源与粮农植物遗传资源的利用存在明显差异，粮农植物遗传资源多边系统的很多制度设计无法适用于国家管辖范围以外区域的海洋遗传资源。 例如，粮农植物遗传资源多边系统仅适用于64 种粮农植物遗传资源，而海洋遗传资源数量庞大且新物种不断增加，制定物种清单并进行标准化管理几乎不现实；海洋生物研发及产业化过程中可能会涉及不同的遗传资源成分，在借鉴标准材料转让协议制度时必须考虑如何权衡惠益分享义务的标准化和降低成本、适应复杂遗传资源衍生物之间的关系；此外，海洋生物研发投资大，统一、量化的利润分享会削弱产业研发的经济激励。④张湘兰、李洁；“国家管辖外海域遗传资源惠益分享机制的构建——以知识产权保护为视角”，《武大国际法评论》，2017 年第 4 期，第 67 页。 David Leary et al.， “ Moving the Marine Genetic Resources Debate Forward： Some Reflections”， The International Journal of Marine and Coastal Law， Vol.27， No.2， 2012， pp.442-445.相比之下，欧盟主张的基于海洋科学研究实践及其制度的海洋遗传资源获取和惠益分享机制更能适应海洋遗传资源开发利用的阶段与特点。

3.3 制度功能：兼顾各方利益和关切

国家管辖范围以外区域海洋遗传资源国际治理的核心矛盾是发达国家希望维持技术和经济优势与发展中国家要求资源开发利用惠益分享之间的矛盾。 为了确保资源所衍生利益能够公平惠及所有国家，国际海底生物资源惠益分享制度的构建须兼顾发达国家与发展中国家的利益。①张善宝：“浅析国际海底生物资源开发制度的构建”，《太平洋学报》，2016 年第 3 期，第 6 页。欧盟主张的资源获取和惠益分享制度方案能够兼顾到海洋遗传资源开发利用中利益相关方的利益诉求，在促进科学研究和开发活动的同时，有助于促进惠益分享，提升资源利用的公平性，为协调发达国家与发展中国家的立场提供了一个可供参考的方案。

首先，提升资源利用及其利益分配的公平性。 国家管辖范围以外区域海洋遗传资源的开发利用具有很高的科技门槛，从深海大洋地区收集海洋遗传资源需要先进的船舶和潜水器以及用于样品处理的实验室设备，实验室基础研究和商业开发阶段也需要掌握先进的生物技术。 发展中国家与发达国家开发利用海洋遗传资源的能力存在巨大差距，统计显示，90%与海洋基因相关的专利由10 个发达国家掌握，其中美国、德国和日本三个国家占到70%。②Sophie Arnaud-Haond， Jesús M. Arrieta and Carlos M. Duarte， “Marine Biodiversity and Gene Patents”， Science， Vol.331， No.6024， 2011， p.1521.发展中国家要求建立资源利用的惠益分享机制，提升海洋遗传资源开发利用的公平性。 欧盟方案要求获取国家管辖范围以外区域海洋遗传资源的主体提供样本和数据的开放获取、信息分享以及能力建设与技术转让等惠益分享，并通过信息交换所作为信息收集和分享的平台，提升资源获取和利用的透明度。 这些措施有利于国际社会共享海洋遗传资源样本和数据，扩大各国特别是发展中国家对海洋遗传资源的获取和利用，提升国家管辖范围外海洋遗传资源利益分配的公平性。

其次，促进科学研究和技术创新。 目前人类对深远海生物多样性的探索和了解还非常有限，深海遗传资源勘探有很大空间，已经采集的海洋生物样品也是被分散持有，有关公海和国际海底区域遗传资源的商业化实例很有限，海洋遗传资源的潜力有待挖掘。 海洋遗传资源获取和惠益分享机制应鼓励相关科学研究、知识生产以及技术创新，不应阻碍海洋遗传资源的科学研究和技术创新。 在BBNJ 筹备委员会会议期间，深海管理倡议联盟(Deep Ocean Stewardship Initiative)就曾呼吁加强国际合作，增进关于海洋生物多样性及遗传资源的知识，促进深海生物数据、样本和知识的分享，避免过多的官僚程序阻碍海洋科学研究，这些主张反映了科学家团体的诉求。③“Deep-sea Marine Scientific Research and Genetic Resources in Areas Beyond National Jurisdiction： Submission”， March 22， 2016，https：／ ／www.un.org／depts／los／biodiversity／prepcom＿files／DOSI.pdf.欧盟方案在坚持海洋遗传资源原生境获取自由开放的同时，要求资源、数据的公开分享和能力建设，旨在促进全球利益相关方参与海洋遗传资源的开发利用以及相互协作，从而增进全球海洋科学知识生产，加快生物发现和研发速度。④Jane Eva Collins et al.， “Inclusive Innovation： Enhancing Global Participation in and Benefit Sharing Linked to the Utilization of Marine Genetic Resources from Areas Beyond National Jurisdiction”，Marine Policy， Vol.109， 2019， p.8.

第三，为商业开发提供制度激励。 海洋遗传资源开发利用的最终目的在于发现功能性成分并开展产业化利用，海洋遗传资源研发利用需要大量的资金投入并承担巨大的风险，经过漫长的研发周期最终能够进入商业化应用的案例却十分有限，吸引产业在该领域的投资需要提供足够的激励。 知识产权是提供财产权保障、激励投资的重要制度工具，这种激励效应将有助于促进深海遗传资源的研究和开发，促进成果的流转和惠益分配。⑤刘惠荣、纪晓昕：“国家管辖外深海遗传资源的归属与利用——兼析以知识产权为基础的惠益分享制度”，《法学论坛》，2009 年第 4 期，第 65 页。欧盟认为知识产权问题应当在世界知识产权组织和世界贸易组织框架下讨论，主张BBNJ 国际协定的规定不干预或修改现有的国际知识产权制度。 同时，欧盟案文提案要求在三年内提供资源数据和样本的开放分享，可以为研发主体提供相对充足的时间优先发表科研成果或开展研发活动，也能保证先行开发者在申请专利方面的优先性。

3.4 欧盟方案的不足

为了扩大共识、减少分歧，推动BBNJ 国际协定尽快达成，欧盟案文提案主要采纳了各方认可度较高的制度方案。 对于一些分歧较大的议题，欧盟提案或者直接回避留给其他国际机制处理，或者仅做了原则性规定交由缔约方会议决定具体操作规范，虽然提供了灵活性，但也会削弱BBNJ 国际协定的实际拘束力。

首先，欧盟提出的事前通知机制可能会抑制海洋科学研究的开展，应科学设计其信息分享机制。 欧盟支持原生境获取海洋遗传资源的自由，但同时要求分享关于科学考察的信息以提升资源利用的透明度，特别是要求出海考察前后均须向信息交换所提交信息或通知。 但是在实际操作过程中，由于出海考察前无法完全确定收集样本材料的区位、种类、性质等的实际情况，要求事前提交信息会徒增海洋科学研究的负担，采取事后报告机制优于事前通知制度。①袁雪、廖宇程：“国家管辖范围外区域海洋遗传资源获取和惠益分享的制度化构建”，《南昌大学学报》(人文社会科学版)，2019 年第 5 期，第 78-79 页。欧盟主张利用信息交换所机制作为获取和公布信息的中央平台但没有提供具体的机制方案，而是交由缔约方会议确定其运作模式，采取何种报告机制以及这一机制对海洋科学研究带来的负面影响都存在不确定性。

考虑到相关主体需要公布和分享关于海洋遗传资源获取和利用的多种数据信息，信息分享机制的设计和运作还应尽量便捷、优化，避免复杂烦琐。 目前海洋生物科学领域已有大量数据库平台和分散的储存库和基因库，海洋遗传资源样本和数据也会保存在其中，建立信息交换所机制应重视通过主管国际组织加强协调、整合与共享，减少信息发布和分享的碎片化，避免给海洋科学研究增加过多负担。 BBNJ 国际协定可以通过信息交换所机制提供一个平台，将各种数据和信息交换系统组织和链接起来，更好地实现数据和信息的分享。②“Submission by IUCN following the Second Session of the Preparatory Committee on the Development of an International Legally Binding Instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction”， December 5， 2016，https：／ ／www. un. org／depts／los／biodiversity／prepcom ＿ files／rolling ＿comp／IUCN.pdf， p.21.

其次，数据和样本等非货币惠益的分享是欧盟方案提供的核心惠益，但欧盟案文提案仅规定存储、公开和分享数据及资源样本应考虑该领域的国际习惯，没有提供具体的操作指南，确保国际社会能够获取资源样本和数据还需要依托数据库、储存库、基因库的规范化和数字化管理，这需要科学技术机构考察和总结海洋科学领域有关样本和数据存储、分享的做法，在良好实践的基础上提出有关资源样本和数据获取和转让的规范和指南。 在这方面，政府间海洋学委员会(IOC)是海洋科学和海洋技术转让领域的主管国际组织，具备海洋技术领域的专业知识和管理经验，应重视发挥其在便利和促进数据、信息和样本分享以及海洋科学研究合作方面的作用。③Harriet Harden-Davies， “ Marine Science and Technology Transfer： Can the International Oceanographic Commission Advance Governance of Biodiversity Beyond National Jurisdiction？” Marine Policy， Vol.74， 2016， pp.263-265.

再次，能力建设和技术转让是海洋遗传资源惠益分享的重要组成部分，是推动海洋遗传资源公平利用的重要手段，但欧盟案文提案对知识产权、能力建设和技术转让、货币性惠益分享等议题坚持保守立场，没有提出实质性规则。 欧盟提案反对通过BBNJ 国际协定修改现有的知识产权制度，并且删掉了关于能力建设和技术转让的义务性规定，对能力建设和海洋技术转让的模式也是交由缔约方会议根据需要确定；要求根据共同商定的条款和条件开展海洋技术开发和转让，确保实施技术转让时知识产权得到充分有效的保护。 这些规定软化了加强能力建设与便利技术转让的规则，从而会削弱海洋遗传资源惠益分享机制的实际功能。

四、欧盟方案对我国参与谈判的启示

我国作为参与深海大洋生物勘探和开发的重要力量，要积极参与BBNJ 国际协定的谈判磋商进程，支持构建针对国家管辖范围以外区域的海洋遗传资源惠益分享制度，推动构建公平正义的国际海洋新秩序。 我国主张新国际文书应符合《公约》的目的和宗旨，应兼顾各方利益和关切，立足于国际社会整体和绝大多数国家的利益和需求；有关海洋遗传资源的制度安排应有利于促进科研和鼓励创新，公平公正地分享养护和可持续利用海洋遗传资源所产生的惠益，提升人类共同福祉。①参见“中华人民共和国政府关于国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护和可持续利用问题国际文书草案要素的书面意见”，2017 年 4 月 20 日，https：／ ／www.un.org／depts／los／biodiversity／prepcom＿files／streamlined／China.pdf。结合欧盟提案以及目前的谈判形势，下文就中国参与国际规则谈判磋商提出几点建议。

4.1 加强谈判立场的沟通和协调

随着政府间谈判逐步深入，各国围绕BBNJ国际协定草案的博弈也日趋激烈。 欧盟是BBNJ 政府间谈判中的主导力量之一，相比人类共同继承财产主张以及公海自由主张，欧盟提出的规制方案相对折中和务实。 我国的政策立场在很多方面与欧盟方案一致，在政府间谈判中我们应加强同欧盟代表团的沟通与协调，积极化解分歧、扩大共识，在BBNJ 国际协定谈判中贡献中国方案。

中国政府的一些政策主张与欧盟提案契合，在这些议题上中国与欧盟可以相互支持。如中国主张对海洋遗传资源原生境获取适用自由获取制度，支持优先考虑样本的便利获取、信息交流、技术转让和能力建设等非货币惠益分享措施，赞成在专门的国际平台处理知识产权问题，支持建立信息交换所机制，便利数据、材料和信息的分享和国际合作。

而在我们与欧盟持有不同意见的议题上，我们应积极发声、阐述合理诉求，积极同欧盟等代表团进行双边和多边磋商，寻求共识、化解分歧，争取达成互利共赢的最佳方案。 具体来说，我们可在以下方面提出自己的主张。 第一，在资源获取的程序上，中国政府赞成由缔约方自行颁发许可进行规制，认为事前通知程序对原生境获取采取了较为严格且烦琐的管制方式，不利于便利和促进海洋科学研究和技术创新；为了提升资源利用的透明度、加强执行监督，可以要求缔约方定期提交关于海洋遗传资源获取信息的报告，由缔约方会议审议并提出建议。第二，中国政府不支持海洋遗传资源样本异地访问的自由开放，强调样本材料的便利化分享须顾及保藏者的利益，可以要求样本材料转让时应给予资源样本持有者适当的经济补偿，以维护保藏主体的合法权益。 第三，中国政府特别强调能力建设与技术转让对实现BBNJ 国际协定总体目标的重要性，鼓励多种形式的国际合作提升发展中国家养护和可持续利用BBNJ的能力和技术水平，包括搭建国际合作平台、建立信息分享机制、发挥政府间海洋学委员会等国际组织的作用，为发展中国家争取切实有效的能力建设与技术转让措施，推动相关机制逐步制度化。 第四，中国不支持在大规模商业化之前进行货币化惠益分享，但对探讨建立货币化惠益分享机制持开放态度，货币化惠益应通过指定的信托基金负责接收和管理。

4.2 重视软法规范的制定与实施

从政府间谈判第三次会议的磋商情况看，发达国家与发展中国家在海洋遗传资源的具体议题上仍存在诸多争论，为最大限度达成共识、规避分歧，欧盟案文提案采纳了许多软性规定。国际谈判是一个不断寻求妥协与合意的过程，很多难以达成共识的问题最终可能被回避或者做模糊化处理，正如关于海洋遗传资源法律地位的原则争论已渐渐被淡化。 因此，BBNJ 国际协定谈判短期内更可能谈判达成关于海洋遗传资源的获取和惠益分享的原则性规定框架，协定生效以后依赖缔约方会议等机制制定软法性规范逐步推进原则性规定的落实。 这种“由软及硬”逐步推进惠益分享制度的做法符合《生物多样性公约》及《名古屋议定书》的历史经验，具有现实可行性。①张磊：“论国家管辖范围以外区域海洋生物多样性治理的柔化——以融入软法因素的必然性为视角”，《复旦学报》(社会科学版)，2018 年第 2 期，第 169-180 页。

目前的欧盟案文提案主张资源样本和数据分享以及异地获取和访问需要基于海洋科学领域的国际习惯反映了这一趋势，不仅能够适应海洋科学和生物技术领域技术快速发展的动态特征，也能避免使用刚性规则引发分歧的风险，这种方案有可能被BBNJ 国际协定采纳。 无论是当前BBNJ 协定案文的磋商还是协定实施过程中软法性规则的制定都是我国参与BBNJ 国际治理不可忽视的内容。 依托海洋遗传资源收集、保藏和科学研究领域积累的专业知识和管理经验，我国可以在惠益分享的制度安排以及实施机制上提出科学、合理的建议，在软法规范的制定及实施机制的建设中发挥积极作用。

当前全球都处在深海生物资源勘探开发的初期，我国虽然起步晚，但发展较快。 我国开展了多次大洋生物勘探，依托蛟龙号、海龙号、潜龙号为代表的深海装备体系，收集了大量深海微生物资源并建立了我国第一个深海菌种库，已经实现规范化、业务化运行；我国在深海生物基础研究方面也作出了积极探索，海洋微生物新物种分类与进化研究、功能与代谢机制研究取得进展。②“国家海洋局：我国深海大洋生物资源探测开发取得阶段性成果”，中央人民政府网站，2017 年 7 月 22 日，http：／ ／www.gov.cn ／xinwen ／2017-07 ／22 ／content＿5212661.htm。中国建立了专业化的海洋微生物菌种保藏管理中心，负责全国海洋微生物菌种资源的收集、整理、鉴定、保藏、供应与国际交流，并出台了资源共享管理规定③《中国海洋微生物菌种保藏管理中心资源共享管理规定》，中国海洋微生物菌种保藏管理中心网站，http：／ ／mccc.org.cn／about／Details／86a86a58-878e-4bb0-b983-2a6b64b8ff99，访问时间：2020 年 3 月 20 日。。 我国可依托在资源勘探、保藏以及基础研究方面积累的经验，系统总结海洋生物勘探以及科学研究的最佳实践，在政府间谈判中提出技术提案，并在BBNJ 国际协定达成以后的实施阶段积极参与科学技术机构和缔约方会议的工作，推动中国实践成为确定科学领域国际习惯的重要参考。作为深海遗传资源原生境收集和保藏的重要力量，我国可以在样本材料转让相关规则的磋商中提出专家建议。 此外，我国还是政府间海洋学委员会、国际大洋中脊协会等国际组织的重要成员，应充分利用国际组织的平台参与科学考察活动的行为规范、数据分享以及海洋技术转让等软法规范的制定工作。

4.3 提升科技创新能力

随着政府间谈判进程的不断推进，BBNJ国际协定有望在不久后出台，欧盟方案展示了现阶段各方在制度设计上可能达成的共识方案，建立非货币惠益分享机制、推进关于国家管辖范围以外区域海洋遗传资源样本、数据和知识的分享将成为发展趋势，这种制度变革将使国际竞争更加聚焦创新性、应用性研发而非资源的原生境获取。 这将导致我国发展较快的深海勘探以及基础研究领域积累的资源收集与保藏优势被削弱，我们应及早进行战略规划和布局，回应国际海洋法律秩序变革带来的影响。

虽然我国已成为具有深海大洋勘探能力的国家，但我国深海遗传资源研发能力和取得的专利成果与欧美发达国家相比还有较大差距，需要进一步加强海洋遗传资源的研发，加快申请专利以及技术转化、实现产业化利用，积极参与国际竞争与合作。 为推进深海微生物资源产业发展，我国应在政策、研发、机制和合作等方面进行改革，具体措施包括：尽快制定深海生物知识产权管理方法，规范深海生物专利的申报与技术转让，激励创新；发展关键技术，扩大资源和战略储备，完善深海生物资源库与管理平台；组建深海生物资源开发联合实验室，建立产学研一体化机制；紧跟国际前沿，在国际合作中提升我国生物调查技术水平。④高岩、李波：“我国深海微生物资源研发现状、挑战与对策”，《生物资源》，2018 年第 1 期，第 16 页。我们只有充分把握现有的窗口期和机遇期，提升对海洋遗传资源的研发和利用，才能应对国际海洋法律秩序变革带来的挑战，在激烈的国际竞争中寻求发展。

五、结 语

海洋生物多样性丰富，具有重要的生态价值、科学价值和经济价值，我国是参与海洋生物勘探和开发的重要力量，深海大洋是我国建设海洋强国不可忽视的战略新疆域。 ***总书记在建设海洋强国的重要论述中指出，要拓展和确保在公海、国际海底的合法权益，要在国际海洋规则和制度领域拥有与我国综合国力相称的影响力。 BBNJ 国际协定政府间谈判进入冲刺阶段，发达国家与发展中国家在国家管辖范围以外区域海洋遗传资源的获取和惠益分享制度方案上存在分歧，欧盟提案提供了一种相对折中的规制方案，值得关注。 我国应加强与欧盟等代表团的沟通与协调，扩大共识，缩小分歧，在谈判中形成合力，推动达成兼顾各方利益关切、符合国际社会整体利益的BBNJ 国际协定。 在政府间谈判中，我国应充分发挥在深海勘探和科学研究领域积累的专业知识和管理经验，积极参与国际规则制定以及国际机制构建，维护我国合法权益和发展利益，为BBNJ 国际治理贡献中国智慧。