欧盟《阻断法案》述评与启示

叶 研

(1.中国石油国际勘探开发有限公司，北京 100871；2.北京大学，北京 100034)

美国现阶段的对外经济制裁给世界各国尤其是中国带来了巨大影响，在中美经贸摩擦逐渐升级的背景下，其更成为美国制裁特定中国企业的重要武器。(1)宋国友：“中美贸易战：动因、形式及影响因素”，《太平洋学报》，2019年第6期，第64-69页。目前，世界各主要经济体都采取了系统化的应对美国对外经济制裁的措施。中国应基于本国国情，充分借鉴世界各国的经验，从五个层次入手构建应对美国对外经济制裁的国家体系。

第一层次是完善中国企业的内控和风险管理制度。中国企业应从微观入手，在公司内部风险管控和外部商业需求间寻找到平衡，尽量减少美国对外经济制裁给中国企业在微观层面带来的不利影响。第二层次是建立中国的对外经济制裁体系。该体系既可使中国对美国的制裁通过类似的制裁措施予以反制，又能通过经济手段实现本国特定的外交和政治目的。第三层次是通过制定阻断法来建立中国的反经济制裁体系。中国可以籍阻断法减轻美国对外经济制裁给中国国家和经济主体带来的不利影响，为相关经济主体提供公力和私力两种救济。(2)例如对于美国联邦快递等企业遵守美国经济制裁规则而损害中国公司华为的利益的行为，在中国阻断法出台后，华为可以在中国境内依据阻断法对这些企业提起单独的民事诉讼或至少对其形成诉讼威慑，而不再仅依赖中国政府对这些企业的行政施压，参考：“2019年6月24日外交部发言人耿爽主持例行记者会”，中华人民共和国外交部，2019年6月24日，https://www.fmprc.gov.cn/web/fyrbt_673021/t1674970.shtml。第四层次是利用现有的世界贸易组织等国际体系，对美国滥用域外管辖权的行为启动纠纷解决机制。近期，欧盟和加拿大联合表示将针对美国近期对古巴的制裁在世界贸易组织采取行动。(3)European Union, “Joint Statement by EU High Representative/Vice President Federica Mogherini, Minister of Foreign Affairs of Canada Chrystia Freeland and EU Commissioner for Trade Cecilia Malmström on the Decision of the United States to Further Activate Title III of the Helms Burton (Libertad) Act”, April 17, 2019.中国也应当充分利用类似的国际争端解决机制来维护本国的合法权益。第五层次是参与构建新的国际标准和行为规范。中国应积极参与构建全球不依附于美元的国际贸易和金融体系，大力推动人民币国际化，拓展“一带一路”沿线的区域合作，构建建立在平等和互信基础上的“人类命运共同体”，(4)金灿荣、石雨松：“***的全球治理理念”，《太平洋学报》，2019年第10期，第10-20页。从根源上解决美国对中国发展的制衡，抵制美国在全球经济和金融领域的霸权。上述应对美国对外经济制裁的中国国家体系“五层次论”中，第三层次的反经济制裁体系有着起效快、成本低、手段温和且容易为国际社会所接受的优点，应当作为中国现阶段工作的重点。

近年来，美国不但通过对一些国家(如伊朗和俄罗斯)的初级和次级制裁对中国实施间接制裁，而且还通过所谓的“香港人权与民主法案”等系列反华法案对中国实施了直接制裁。在可预见的未来，中美在经济制裁问题上的摩擦会不断增加。中国现有的制裁应对措施仅局限于传统外交和政治层面，这对中国而言非常不利，法律层面的积极应对已迫在眉睫。中国和欧盟都是大陆法系国家，也是国际经济秩序的重要利益相关者，更是面对美国制裁的共同受害者，欧盟经验对我国阻断法立法和展开国际层面的法律协调行动非常关键，对欧盟阻断法体系的研究对我国的阻断法立法具有重要的参考价值。

一、美国对外经济制裁和欧盟《阻断法案》的历史沿革

美国的对外经济制裁分为初级制裁和次级制裁两种。初级制裁是对同受制裁国家进行特定交易并受美国管辖的实体的制裁，针对同美国有连接点(Nexus)的行为，实践中主要适用于美国人和第三国人；次级制裁是对同受制裁国家进行特定交易但不受美国管辖的实体的制裁，针对同美国没有连接点的行为，实践中主要适用于第三国人。美国的部分初级制裁和全部次级制裁都具有作用于第三国的域外效果。(5)叶研、吴大伟、金方斐：“美国对伊朗能源领域制裁政策的解读与分析”，《国际石油经济》，2018年第12期，第82-83页。传统国际法认为国家只能在其领土范围内行使管辖权，特殊情况下在域外行使管辖权时，所涉事项必须要同本国有足够的关联性。(6)Oppenheim and Lassa, Oppenheim’s International Law, Longman Press, 1992, pp.458-460; Mahmood Bagheri and Mohammad Jafar Ghanbari Jahromi, “Globalization and Extraterritorial Application of Economic Regulation: Crisis in International Law and Balancing Interests”, European Journal of Law and Economics, Vol. 41, No.2, 2016, pp.398-403.在历史上，美国最高法院并不认可美国享有域外管辖权。1945年的“美国铝业公司案”首次确立了美国法院管辖权的“效果说”，认为如果美国境外发生的行为对美国产生效果，美国即享有管辖权。(7)Symeon Symeonides, Choice of Law, Oxford University Press, 2016, pp. 635-636; Curtis A. Bradley, International Law in the U.S. Legal System, Oxford University Press, 2013, pp.179-185.美国在《第三次外交关系法重述》中认为，美国可以对那些“影响或意图影响美国的行为行使管辖权，如果这种影响是重大的且管辖权的行使是合理的”。(8)American Law Institute, Restatement of the Law, Third, The Foreign Relations Law of the United States, American Law Institute Publishers, 1990, p.239, 250.20世纪80年代，随着全球化的加速和美国经济霸权的确立，美国在反垄断法、证券法和对外经济制裁问题上开始频繁对他国经济主体行使域外管辖权。(9)Curtis A. Bradley, International Law in the U.S. Legal System, Oxford University Press, 2013, p.199; Barbara S. Thomas, “Extraterritoriality in an Era of Internationalization of the Securities: the Need to Revisit Domestic Policies”, Rutgers Law Review, Vol. 35, No. 3, 1983, pp.453-471.在美国垄断全球金融、资金和技术的当代，美国以美元金融体系和本国强大的经济技术实力为连接点，通过初级制裁对全球大量金融和贸易行为进行管辖，(10)Thomas Rouhette and Ela Barda, “The French Blocking Statute and Cross-Border Discovery”, Defense Counsel Journal, Vol.84, No.3, 2017, p.11.同时还通过次级制裁对那些同美国没有任何连接点、但被美国禁止的行为进行制裁，这被绝大多数国家认为是违反国际法和侵害他国主权的行为。(11)Jeffrey A. Meyer, “Second Thoughts on Secondary Sanctions”, University of Pennsylvania Journal of International Law, Vol. 33, No. 3, 2009, p.905; Dr. Ali Z. Marossi, Marisa R. Bassett, Economic Sanctions under International Law: Unilateralism, Multilateralism, Legitimacy, and Consequences, DE: T.M.C. Asser Press, 2015, pp.71-83.

自特朗普执政以来，美国在对外经济制裁问题上采取了日趋激进的政策：2018年5月重启了对古巴经济制裁的《赫尔姆斯-伯顿法案》(12)Cuban Liberty and Democratic Solidarity (Libertad) Act of 1996, Pub. L. 104-114, 110 Stat. 785, 22 U.S.C. §§ 6021-6091, Congress of the USA, https://www.congress.gov/bill/104th-congress/house-bill/927.第三编，对于参与交易“被古巴政府征收的美国国民资产”的行为行使司法管辖权；2018年5月单方面退出伊核协议，并随后全面加强了对伊朗的初级和次级制裁；2019年8月启动了对同委内瑞拉国家石油公司进行交易的主体的次级制裁；对俄罗斯的初级和次级制裁日益升级，对朝鲜和苏丹等国的制裁也从未停止。这些单边经济制裁措施直接或(通过特定交易同美国之间的连接点)间接地适用于第三国，力图限制第三国同受制裁国家之间的经济往来，引起了世界各国的普遍反对。

1996年，为阻断美国制裁古巴的《赫尔姆斯-伯顿法案》和制裁伊朗和利比亚的《达马托法案》(13)Iran and Libya Sanctions Act of 1996, Pub. L. No. 104-172, 110 Stat. 1541, Congress of the USA, https://www.congress.gov/bill/104th-congress/house-bill/3107.中具有域外效果的部分条款对欧盟之适用，欧盟颁布了《免受第三国立法及由此产生行动之域外适用影响的保护法案》(以下简称欧盟《阻断法案》)。(14)Protecting against the Effects of the Extra-Territorial Application of Legislation Adopted by a Third Country, and Actions Based Thereon or Resulting Therefrom, Council Regulation (EC) No 2271/96 of 22 November 1996, OJ L 309, November 29, 1996, http://data.europa.eu/eli/reg/1996/2271/2014-02-20.但也是自该年起，美国历任总统对其中最具争议的《赫尔姆斯-伯顿法案》第三部分(即第三编)推迟实施，因此欧盟《阻断法案》并无从得以有效适用。2018年，美国不但重启了《赫尔姆斯-伯顿法案》第三编，而且启动了对伊朗的全面制裁，给欧盟造成了重大不利影响。就此，欧盟采取了诸项措施维护自己的合法权益：政治上，欧盟多次对美国单边制裁伊朗行为表达了强烈抗议，要求“美国次级制裁的域外效果不得影响欧盟的实体或个人”，(15)United Kingdom, “Joint E3 Letter to Steven Mnuchin and Mike Pompeo on JCPOA”, 6 June, 2018, https://www.gov.uk/government/publications/joint-e3-letter-to-steven-mnuchin-and-mike-pompeo-on-jcpoa.在遭到美国拒绝后宣布美国对伊朗的经济制裁“对欧盟所产生的域外效力违反国际法”；(16)Whereas (2), Commission Delegated Regulation (EU) 2018/1100 of 6 June 2018, C/2018/3572, OJ L 199/I , 6 June 2018, EUR-Lex, http://data.europa.eu/eli/reg_del/2018/1100/oj.经济上，欧盟启动建立了应对美国制裁的特殊交易机制和结算系统“贸易往来支持工具”(INSTEX)，启动对伊朗的经济和金融援助；法律上，欧盟于2018年8月6日对《阻断法案》进行了更新，将美国对伊朗的经济制裁规则纳入被欧盟阻断的外国法律和政策之中，并明确该修订的目的是“抵制这些法律在欧盟的域外适用效果”。(17)Whereas (1), Commission Delegated Regulation (EU) 2018/1100 of 6 June 2018, C/2018/3572, OJ L 199I , 6 June 2018, EUR-Lex, http://data.europa.eu/eli/reg_del/2018/1100/oj.欧盟同时还颁布了《官方说明》，(18)Guidance Note — Questions and Answers: Adoption of Update of the Blocking Statute, C/2018/5344, OJ C 277I, 7.8.2018, pp. 4-10, EUR-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv:OJ.CI.2018.277.01.0004.01.ENG&toc=OJ:C:2018:277I:TOC.对《阻断法案》的实施细节进行了更新。自此，欧盟《阻断法案》重新进入国际社会的视野。

二、欧盟《阻断法案》的属性及核心内容解析

2.1 冲突法、阻断法和欧盟《阻断法案》

冲突法(Conflict of Laws)是解决有外国因素介入特定法律系统时外国法的适用、外国法院的管辖权和判决的跨境执行问题的法律，(19)James Crawford and Ian Brownlie, Brownlie’s Principles of Public International Law, Oxford University Press, 2012, p. 474; Symeon Symeonides, Choice of Law, Oxford University Press, 2016, pp. 1-3.其本质是解决国家之间管辖权的边界问题。(20)国家在宪法层面并无给自己设置管辖权边界的义务，国家管辖权的边界主要是通过国际公法来设定。国家一般会表示尊重国际公法中的国家主权、不干涉、礼让等国际法基本原则，并将其作为自己管辖权的边界，参考Symeon Symeonides, Choice of Law, Oxford University Press, pp.625-628; Oppenheim and Lassa, Oppenheim’s International Law, Longman Press, 1992, pp. 456-457; Malcolm N. Shaw, International Law, Cambridge University Press, 2008, pp.515-516.国际法上管辖权的边界并非完全清晰，管辖权边界的确定“既涉及国际法也涉及各国国内法……两个甚至两个以上的国家对同一个人或同一案件实行管辖，即管辖冲突。”(21)王铁崖著：《国际法》，法律出版社，1995年版，第125-126页。对于管辖冲突，除了通过国际公约对其进行统一规范，各国在国内法层面也会设置自己的判断标准，通过对行为性质、行为发生地、连接点强弱等标准的判断来协调解决。(22)Jeffrey A. Meyer, “Second Thoughts on Secondary Sanctions”, University of Pennsylvania Journal of International Law, Vol. 33, No. 3, 2009, pp.938-939.

阻断法属于冲突法的一种，是在管辖冲突出现的情况下，禁止在本国管辖范围内适用外国具有域外效果之法律并消除其影响的一类国内法的统称。(23)Menno T. Kamminga, “Extraterritoriality”, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, November 2012, para.26.阻断法可以被分为狭义的阻断法和广义的阻断法。狭义的阻断法，是指直接规定禁止外国某些具有域外效力法律在本国适用之法律，如欧盟的《阻断法案》，澳大利亚的《外国程序法》(24)Foreign Proceedings (Excess of Jurisdiction) Act 1984, Act No. 3 of 1984 as amended, Federal Register of Legislation of Australian Government, https://www.legislation.gov.au/Series/C2004A02867.，日本的《保护公司免受美国1916年法案之利润返还的特别措施法》(25)Special Measure Act for Protecting Companies from the Obligation of Returning Profits due to 1916 United States Act, No. 162 of 2004, cited from Yokomizo Dai, “Japanese Blocking Statute against the U.S. Anti-Dumping Act of 1916”, Japanese Annual of International Law, Vol. 36, 2006, pp.36-54.和法国的《向外国个人或法人实体传播经济、商业、工业、财务或技术文件和信息法》(26)Communication of Economic, Commercial, Industrial, Financial or Technical Documents and Information to Foreign Individuals or Legal Entities as Modified by French Law, No. 80-538 dated July 16,1980, cited from Thomas Rouhette and Ela Barda, “The French Blocking Statute and Cross-Border Discovery”, Defense Counsel Journal, Vol.84, No.3, 2017, pp.1-19.等。广义的阻断法在狭义阻断法的基础上，还包括在效果上能够实现阻断外国法律在本国适用的法律，如各国的保密法和个人隐私法等。本文主要讨论狭义上的阻断法。当代意义上的阻断法出现于20世纪中期，起初主要是针对他国(主要是美国)法院在本国境内调查取证的程序，禁止本国当事人向他国法院进行不当的证据开示(Discovery)，是实践中出现最多和最早的一类事项。(27)Erica M. Davila, “International E-Discovery: Navigating the Maze”, Pittsburgh Journal of Technology Law and Policy, Vol.8, 2008, pp.11-14; Brian Friederich, “Reinforcing the Hague Convention on Taking Evidence Abroad after Blocking Statutes, Data Privacy Directives, and Aerospatiale”, San Diego International Law Journal, Vol.12, No.1, 2010, pp.6-16.20世纪70年代著名的“西屋电气公司铀资源垄断系列案”直接促成了英国、法国、加拿大、澳大利亚等国大规模的阻断法立法工作。(28)American Law Institute, Restatement of the Law, Third, The Foreign Relations Law of the United States, American Law Institute Publishers, 1990, pp.358-359.当代阻断法的出现是经济全球化的结果，学者甚至还认为“很多国家制定阻断法是为了应对美国在国外的调查行为或对国外行为的监管”。(29)Rochelle G. Kauffman, “Secrecy and Blocking Laws: a Growing Problem as the Internationalization of Securities Markets Continues”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol.18, No.4, 1985, p. 822.目前世界各主要经济体如欧盟、加拿大、澳大利亚和墨西哥等国都存在阻断美国域外管辖的阻断法，这些阻断法广泛适用于证券、反垄断、对外经济制裁和限制性贸易措施等方面。(30)Mahmood Bagheri and Mohammad Jafar Ghanbari Jahromi, “Globalization and Extraterritorial Application of Economic Regulation: Crisis in International Law and Balancing Interests”, European Journal of Law and Economics, Vol. 41, No.2, 2016, pp. 394-421.

欧盟《阻断法案》是当代典型意义上的阻断法。从立法形式上看，欧盟《阻断法案》是欧盟层面进行的概括性立法，适用于一切由于外国政府行使域外管辖权可能给欧盟带来影响的法律或行为；从适用事项上看，欧盟《阻断法案》目前仅在附件中以列举的方式适用于美国对伊朗和古巴经济制裁的部分措施，但理论上能够扩展到其他任何领域；从内容上看，欧盟《阻断法案》包括了阻断法的三项核心制度，即：阻断美国特定法律在欧盟境内的效力和执行、禁止相关主体遵守美国的特定法律、以及允许相关主体就美国特定法律给其带来的损失进行索赔。欧盟《阻断法案》是欧盟对半个多世纪以来各国阻断法立法和实践的反思与总结，可以作为各国后续阻断法立法的重要参考。

2.2 欧盟《阻断法案》的核心内容解析

欧盟《阻断法案》第11条规定，该法的适用主体是处于欧盟管辖范围内的自然人和法人。其中，自然人包括在欧盟居住(12个月内在欧盟至少停留了6个月)的欧盟成员国国民、在欧盟境外居住但船只在欧盟注册的欧盟成员国国民、身处本国之外的欧盟居民、以及在欧盟境内以专业身份行事的任何自然人等，采取属地主义和属人主义相结合的原则。法人包括在欧盟成立的任何法人和船只在欧盟成员国依法注册并在欧盟境外设立且被成员国国民控制的船运公司等，采取了注册地主义原则。欧盟《阻断法案》在“原则上……可以适用于其他任何第三国具有域外管辖权效力的立法”，(31)Anthonius de Vries, “Council Regulation No 2271/96 (the ‘EU Blocking Regulation’)”, International Business Lawyer, Vol.26, No.8, 1998, p.347.但目前仅在其附件中规定了针对美国特定的初级和次级制裁规则，包括制裁古巴的1993年《国防授权法案》和1996年《古巴自由和民主团结法案》，制裁伊朗的1996年《伊朗制裁法案》、2012年《伊朗自由和反扩散法案》、2012年《国防授权法案》、2012年《减少伊朗威胁和叙利亚人权法案》和2012年《伊朗交易和制裁条例》。在违反欧盟《阻断法案》的后果上，该法第9条原则性规定欧盟成员国应当对相关违法主体予以“有效的、成比例的和劝诫性的”处罚，欧盟各成员国对此规定了不同的民事和刑事处罚标准，如脱欧前的英国规定违反欧盟《阻断法案》构成刑事犯罪，并可处以无上限的罚款；(32)英国在脱欧后拟将欧盟《阻断法案》转化为英国国内法并继续执行，见英国关于此问题的立法草案：The Protecting Against the Effects of the Extraterritorial Application of Third Country Legislation (Amendment) (EU Exit) Regulations 2019, Parliament of the United Kingdom, http://www.legislation.gov.uk/ukdsi/2019/9780111183229.德国则将其规定为行政违规，并可处以最高50万欧元的罚款；法国认为违反阻断法将构成刑事犯罪，最高可处以6个月的刑期和9万欧元的罚款等。欧盟《阻断法案》的核心内容主要包括：

(1)阻断外国的相关法律在欧盟的效力和适用

欧盟《阻断法案》第4条规定：“法院和仲裁庭的判决以及欧盟之外行政当局的决定，如果直接或间接地使这些(附件中的外国)法律或基于此法律的行为或由此产生的行为有效，则均不得以任何方式被认可或执行。”这部分主要包括三层含义：第一，暗含了这些制裁规则本身在欧盟管辖范围内无效这一前提；第二，规定了外国的司法、行政或其他任何机构根据这些制裁规则所做出的决定或采取的行动在欧盟不得被承认或执行；第三，要求欧盟成员国的行政和司法机构应当适用和实施欧盟《阻断法案》，以确保上述规定得到遵守。

(2)禁止本法的适用主体遵守外国的相关法律

欧盟《阻断法案》第5条规定，该法案所适用的主体“不得主动或故意疏忽地、直接或通过子公司或其他中间人间接遵守任何基于这些(附件中的外国)法律或由这些法律所产生的、包括外国法院的要求在内的任何要求或禁令。”该条款禁止相关主体遵守欧盟《阻断法案》所阻断的外国法律，是欧盟《阻断法案》对欧盟私人经济主体影响最大、最受争议的一条规定，因为它会使欧盟的私人经济主体处于要么遵守美国的制裁规则但违反欧盟的阻断法，要么遵守欧盟的阻断法却违反美国的制裁规则的“两难困境”(Dilemma)之中。(33)Michael P. Malloy, United States Economic Sanctions: Theory and Practice, Kluwer Law International Press, 2001, p.290; Anthonius de Vries, “Council Regulation No 2271/96 (the ‘EU Blocking Regulation’)”, International Business Lawyer, Vol.26, No.8, 1998, p.348.

该条款为判断相关主体的行为是否违反欧盟《阻断法案》设立了严格的判断标准，主动的作为或故意疏忽的不作为都会构成对欧盟《阻断法案》的违反。鉴于欧盟《阻断法案》仅要求其适用主体不得出于遵守外国制裁规则的目的而不参与或退出受制裁业务，而相关主体基于正常商业决策采取的上述行为并不会受到欧盟《阻断法案》的处罚，因此，在实践中很多经济主体可能会以自己出于“商业考虑”为由而不参与或退出相关业务，来规避欧盟《阻断法案》对自己的适用。为避免在实践中流于形式，欧盟《阻断法案》在对相关主体的主观判断上采取了“故意疏忽”标准，这就强化了欧盟《阻断法案》在现实中的适用效果。

该条款同美国法下的“外国主权强制”(Foreign Sovereign Compulsion)制度紧密相关。“外国主权强制”是指一个主体如果被某国政府或法律强制性要求作为或不作为，此种要求可以作为该主体在美国法院抗辩不履行美国法律下某种义务的依据。(34)American Law Institute, Restatement of the Law, Third, The Foreign Relations Law of the United States, American Law Institute Publishers, 1990, p. 341; Michael A., Jr. Warnger, “Strangers in a Strange Land: Foreign Compulsion and the Extraterritorial Application of United States Employment Law”, Northwestern Journal of International Law & Business, Vol.11, No.2, 1990, pp. 373-386.美国司法实践中存在大量此类案件。例如美国康涅狄格州法院1985年审理的“雷明顿诉北美飞利浦公司反垄断案”中，美国法院要求位于荷兰的飞利浦公司进行证据开示的命令同荷兰依据阻断法禁止飞利浦公司向美国法院进行证据开示的命令相矛盾，美国法院对于飞利浦公司以此为由拒绝证据开示的行为进行了处罚。该案中，美国法院采纳的专家意见认为，荷兰阻断法保护的并不是一种合法的国家利益，且荷兰政府从未对于其国民因为违反荷兰阻断法的行为提起过刑事指控，因此仅凭荷兰存在阻断法这一事实并不构成飞利浦公司适用美国法下的“外国主权强制”的理由。(35)Monroe Leigh, “Remington Products, Inc. v. North American Philips Corp. 107 F.R.D. 642”, The American Journal of International Law, Vol. 80, No. 3, 1986, pp. 664-667.理论上，对于阻断法在美国法院是否可以被用作“外国主权强制”的抗辩理由，存在不同的学术观点：一些学者认为其作为国际法的一项基本原则，应当并且已经得到了美国法院的认同，(36)Anthonius de Vries, “Council Regulation No 2271/96 (the ‘EU Blocking Regulation’)”, International Business Lawyer, Vol.26, No.8, 1998, p.351; Don Wallace and Joseph P. Griffin, “The Restatement and Foreign Sovereign Compulsion: A Plea for Due Process”, The International Lawyer, Vol.23, No.3, 1989.但也有一些学者认为其并不能直接构成免除相关主体在美国法下履行义务的理由。(37)F. A. Mann, “On the American ‘Foreign Sovereign Compulsion’ Defence”, the International and Comparative Law Quarterly, Vol.31, No.1, 1982.美国《第三次外交关系法重述》中认为，美国法院并不需要给予(阻断法)与法律的实质性规则同样的尊重，一些学者甚至认为阻断法是“为了给外国人在美国法院提供战略性武器和交易筹码……这种主要目的是为了阻止美国法院管辖权的法律……(并不能获得同其他)保护重大利益的外国法律”的同等对待，(38)Erica M. Davila, “International E-Discovery: Navigating the Maze”, Pittsburgh Journal of Technology Law and Policy, Vol.8, 2008, p13.美国法院近年的判决也日趋倾向于此种观点。(39)Cases for example: In re Vitamin C Antitrust Litigation, 06-MD-1738 (BMC)(JO) (E.D.N.Y. Sept. 2011); Mead Westvaco Corp. v. Rexam PLC, 1:10cv511 (E.D. Va. Dec. 2010); Valois of America v. Risdon Corp., 183 F.R.D. 344 (D.Conn. 1997).但无论哪种观点，都认可“外国主权强制”在美国法院作为抗辩的理由需要达到一定的标准和条件，包括相关主体受到外国法律强制要求的程度、善意的程度、外国相关法律被实施的程度、双方利益平衡的情况等，这些都要根据个案情况进行综合考察。(40)Michael A., Jr. Warnger, “Strangers in a Strange Land: Foreign Compulsion and the Extraterritorial Application of United States Employment Law”, Northwestern Journal of International Law & Business, Vol.11, No.2, 1990, pp. 373-386.统计显示，美国法院将“阻断法在本国实施的程度”作为其主要的考虑因素。(41)M. J. Hoda, “The Aerospatiale Dilemma: Why U.S. Courts Ignore Blocking Statutes and What Foreign States Can Do About It”, California Law Review, Vol.106, No.1, 2018.实践中，如果欧盟对违反其《阻断法案》的行为没有进行严格的处罚，并且轻易地给予相关主体事实或法律上的豁免，那么“外国主权强制”的抗辩在美国法院会被削弱。因此，目前各国都在积极采取措施，尝试加大本国阻断法的执法力度，如法国议会2016年听取的《勒卢什报告》就建议强化法国阻断法的执法力度，以便其“对于外国(尤其是美国)政府或司法机构更具可信度并因此被接受为具有‘法律正当性’。”(42)Lellouche Report, “The Extra-territoriality of American Laws: a Summary of the Work of the Mission, Fact-finding Mission on the Extra-territoriality of American Law”, 5 October 2016, 126 rue, pp.1-3, http://www2.assemblee-nationale.fr/static/14/missions_info/extraterritorialite/summary.pdf.但不可否认的是，随着目前特朗普政府保守主义倾向的进一步加强，近期美国法院对于“外国主权强制”的认定条件更加苛刻。2019年8月，哥伦比亚特区巡回上诉法院在“中资银行案”里，事实上拒绝了中资银行提出的、按照中国法律不得向美国法院提交相关资料的“外国主权强制”申请。(43)In re: Sealed Case, No. 19-5068 (D.C. Cir. 2019).

由于欧盟《阻断法案》可适用于美国企业在欧盟的子公司、美国企业在欧盟分公司中“以专业身份行事”的雇员和美国企业在欧盟的代理人，因此本条对于美国的对外经济制裁具有一定的反制效果。

(3)本法的适用主体有权在申请后遵守外国的相关法律

欧盟在《官方说明》第5条中认为，美国具有域外效力的制裁规则影响了欧盟经济主体商业自由权利的实现，欧盟《阻断法案》的目的正是为了保障欧盟经济主体的此项权利。但为了最大限度保护欧盟的整体利益及欧盟经济主体的个人利益，为问题的解决留下足够的空间，欧盟《阻断法案》第5条规定：“如不遵守这些(附件中的外国)法律将会严重损害该主体或欧盟的利益，该主体可按照第7和8条规定的程序被授权全部或部分遵守这些(附件中的外国)法律。”因此，欧洲企业能够以不执行外国具有域外管辖效果的法律会给自己或欧盟的利益带来“严重损害”为由，向欧盟申请《阻断法案》适用的豁免。

欧盟在《阻断法案》第7、8、11条规定了该申请的基本程序，又于2018年专门针对该程序颁布了《适用标准法案》。(44)Commission Implementing Regulation (EU) 2018/1101 of 3 August 2018 laying down the criteria for the application of the second paragraph of Article 5 of Council Regulation (EC) No 2271/96 protecting against the effects of the extra-territorial application of legislation adopted by a third country, and actions based thereon or resulting therefrom, C/2018/5247, 3 August 2018, EUR-Lex, http://data.europa.eu/eli/reg_impl/2018/1101/oj.在判断何种情况才会构成“严重损害”这一标准时，欧盟表示会考虑多种因素，包括：受保护权益是否会面临特别的风险，是否存在对申请人提起的行政或司法调查程序，申请人是否能够采取措施避免或减轻损害，申请人是否会遭受巨大的经济或利益损失，申请人的个人权利是否会受到重大阻碍，是否会影响欧盟内部的人道主义、安全、商品、人员、服务和资本的自由流动等，(45)同⑤。这些判断因素是欧盟《建立欧共体条约》中确立的“成比例原则”的具体体现，(46)Anthonius de Vries, “Council Regulation No 2271/96 (the ‘EU Blocking Regulation’)”, International Business Lawyer, Vol.26, No.8, 1998, p.349.充分体现了欧盟对个人权利保护的重视。

虽然欧盟《阻断法案》允许相关主体在申请后遵守美国的制裁规则，但同时又要求，相关主体可以就可能受到美国制裁的情况同美国沟通，但不得单独向美国政府申请经济制裁的豁免，因为这“等同于遵守了这些制裁规则……并暗示了美国对欧盟经济主体享有管辖权，而该管辖权应该是欧盟及其成员国所享有的”。(47)Guidance Note — Questions and Answers: Adoption of Update of the Blocking Statute, C/2018/5344, OJ C 277I, 7.8.2018, Item 23 of Section 4.

(4)本法的适用主体有权就外国相关法律的适用进行索赔

欧盟《阻断法案》第6条规定，该法的适用主体“有权就因适用这些(附件中的外国)法律或基于该法律或由该法律产生的行为而对其造成的任何损害获得赔偿，包括法律费用……此等索赔可以向造成该损害的自然人、法人或者其他实体或者代表其行事的人或中间人提出。”本条被称为“追索条款”(Clawback Clause)，确立了欧盟《阻断法案》下的损害索赔制度。(48)Harry L. Clark, “Dealing with U.S. Extraterritorial Sanctions and Foreign Countermeasures”, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, Vol.20, No.1, 1999, p.62 and 82.该条款最初是为应对《赫尔姆斯-伯顿法案》第三编可能导致美国律师对欧盟经济主体在美国提起巨额诉讼而设计，目的是将“许多在欧盟存在利益的律师事务所和在欧盟有资产的美国跨国公司吓退”，(49)Anthonius de Vries, “Council Regulation No 2271/96 (the ‘EU Blocking Regulation’)”, International Business Lawyer, Vol.26, No.8, 1998, p.350.以避免滥诉的发生。该条款目前已构成欧盟《阻断法案》最具威慑力的一项规定。

在可索赔事项上，该法认为“任何损害”都可以获得赔偿。由于在实践中以欧盟《阻断法案》为基础的索赔案件尚无先例，因此对于“任何损害”的范围目前尚无法确定，但从文本角度来看，“任何损害”的范围可以非常广泛，实践中可能被解释为包括所有的直接或间接损失。

在索赔的对象上，《官方说明》第13条认为，索赔对象需要在个案中根据“损害的种类、造成事实损害者以及责任分担的程度由法院进行判断”。本条规定的索赔对象并不限于欧盟境内，利益受损的一方不但可以向造成损害者本人进行索赔，还可以向其在欧盟的代理人和中间人进行索赔，其目的是为遭受损害的欧盟经济主体提供更加广泛的保护。尤其值得注意的是，该条还专门就“欧洲主体是否能够就其遭受的损失起诉美国政府？”这一问题进行了回应，并笼统地表示所有的自然人、法人和其他主体都可以成为被告，具体适用情况需由法院对个案进行判断。但是，《官方说明》第15条却又表示，其成员国之间就执行欧盟《阻断法案》进行的民商事司法协助所依据的1968年《关于民商事判决管辖和执行的布鲁塞尔公约》并不适用于“国家在行使国家权力过程中作为或不作为所产生的责任。”上述回答反映出欧盟对于相关主体按照欧盟《阻断法案》起诉美国政府时的两面性：一方面，欧盟并未排除美国政府作为被告在欧盟《阻断法案》下被起诉的可能性，这就为欧盟未来的司法实践留下了一定的想象空间，并给美国政府造成一定的政治压力；另一方面，国家就其主权行为在他国享有豁免权是当代国际法的基本原则，(50)王铁崖著：《国际法》，法律出版社，1995年版，第130页；龚刃韧著：《国家豁免问题的比较研究：当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社，2005年第2版，第11-27页。因此欧盟也认可美国在制裁问题上行使国家权力的行为在欧盟享有豁免权。由此可见，虽然从国际法和国际关系的角度要求美国政府在制裁问题上对欧盟经济主体进行赔偿的现实可操作性不高，但是欧盟也并未完全排除这些主体直接起诉美国政府的可能性，这更多的是欧盟在向美国彰显其政治立场。

在索赔的执行上，欧盟《阻断法案》第6条规定，“在不影响其他可用手段的情况下，根据相关适用法律，赔偿可以采取扣押和出售这些人、实体、代表其行事的人或其在欧盟的中间人所持有的资产(包括其所持有的在欧盟境内设立的法人的股权)的方式进行。”这里的执行存在一定程度的地域限制，主要适用于赔偿人位于欧盟境内的资产，对于在欧盟境外的资产是否能够执行这一问题，目前并无先例。

历史上，索赔权是各国阻断法最后产生的一项核心制度，这项制度具有政治敏感性且容易引发双边外交和司法冲突，因此目前一些国家的阻断法仍未包括这项制度。如果说欧盟《阻断法案》本身是在为欧盟提供被动防御性的保护措施，那么索赔权则是为欧盟提供了主动反制美国对外经济制裁的武器，给欧盟《阻断法案》装上了牙齿，是其最具威慑力也最具政治和法律敏感性的一项制度。

(5)本法的适用主体应当就外国相关法律的影响进行报告

欧盟《阻断法案》第2条和第3条规定，该法所适用主体的“经济或金融利益受到这些(附件中的外国)法律或基于该法律或由该法律产生的行为的直接或间接影响时，该主体应在其知晓该消息的30天内通知欧盟。”欧盟《官方说明》第9条和第11条表示，本规定的目的是便于搜集那些可能对欧盟经济主体产生影响的具有域外效力的第三国规定，以便“欧盟采取措施保护受影响欧盟经济主体的经济利益和欧盟的主权和独立。”(51)Anthonius de Vries, “Council Regulation No 2271/96 (the ‘EU Blocking Regulation’)”, International Business Lawyer, Vol.26, No.8, 1998, p.348.然而实践中，欧盟经济主体的个体利益和欧盟的主权利益却并非始终一致。对于那些在美国存在较大经济利益的欧盟经济主体而言，如果必须要在违反欧盟《阻断法案》或违反美国制裁规则之间做出选择，在进行“成本收益分析”后，它们往往会选择遵守美国的法律而非欧盟《阻断法案》，因此并不会主动向欧盟委员会进行汇报。对于那些在美国没有或存在较少经济利益的企业而言，则可能会采取相反的行动。

实践中，本规定对于该法的适用主体是一把双刃剑：一方面，该主体向欧盟的汇报有可能会得到欧盟在外交和政策层面的帮助，进而帮助自己获得美国的制裁豁免，欧盟直接向其发出的不许遵守美国制裁规则的指令也可能作为其在美国法院以“外国主权强制”进行有效抗辩依据；但另一方面，该主体在向欧盟汇报后，如果出于商业上的考虑决定遵守美国的制裁规则，就难再以商业决策为由去解释自己对欧盟《阻断法案》的违反，进而面临着更大的受到欧盟《阻断法案》处罚的风险。因此在实践中，绝大多数受到美国域外制裁规则影响的经济主体并不会积极履行其报告之义务，但“这也正是欧盟《阻断法案》将其规定为义务并规定对违反行为进行处罚的原因”。(52)同①。

三、欧盟《阻断法案》的实践影响与不足

3.1 欧盟《阻断法案》对美国的影响

从历史来看，美国在事实上受制于欧盟《阻断法案》并同欧盟在对外经济制裁问题上做出了外交和政治妥协。1996年，美国的《赫尔姆斯-伯顿法案》和《达马托法案》一经颁布即引起了欧盟强烈反对，欧盟同年颁布了《阻断法案》并在世界贸易组织提起了针对美国的诉讼。迫于压力，美国随后同欧盟就此进行了多轮谈判并最终达成了一系列政治性协议，美国同意限制上述两法案中具有域外效果条款对欧盟的适用，欧盟也停止其在世界贸易组织提起的纠纷解决程序，并在此后的20年来也未对欧盟《阻断法案》予以适用。(53)Stefaan Smis and Borght Kim van der, “The EU-U.S. Compromise on the Helms-Burton and D’Amato Acts”, The American Journal of International Law, Vol.93, No.1, 1999, pp.231-236.欧盟《阻断法案》在历史上很大程度被欧盟作为一种有威慑力的政治武器来使用，对美国起到警示作用。

在法律实践中，欧盟对《阻断法案》的适用有过两次初步尝试。1997年的“STET案”中，欧盟宣布正式对意大利电信公司STET遵守美国对古巴经济制裁政策的行为按照欧盟《阻断法案》启动调查，该案随着欧盟和美国在该问题上达成一揽子政治妥协方案得到解决。(54)Harry L. Clark, “Dealing with U.S. Extraterritorial Sanctions and Foreign Countermeasures”, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, Vol.20, No.1, 1999, p.83.在2007年的“BAWAG案”中，一家美国公司在收购奥地利第5大银行BAWAG的过程中，BAWAG关闭了大约100名古巴人在该银行开立的账户以满足美国对古巴制裁的相关规定，奥地利认为BAWAG违反了欧盟《阻断法案》，并表示将会对此采取司法程序。随着该案的发酵，美国政府介入并宣布给予了BAWAG适用美国对古巴制裁规则的豁免，BAWAG随即恢复了这些古巴人的账户，案件也获政治解决。(55)Beatrix Immenkamp, “Updating the Blocking Regulation: the EU’s Answer to US Extraterritorial Sanctions”, European Parliament, 7 June 2018, http://www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document.html?reference=EPRS_BRI(2018)623535.

由上述国际政治和法律实践可以看出，欧盟《阻断法案》虽然未曾被欧盟各国付诸实施，但却是欧盟反制美国域外管辖的重要法律武器。美国在推行其对外经济制裁政策时会考虑同欧盟之间的良好合作关系，采取诸如给予欧盟豁免等措施来缓解欧盟《阻断法案》所带来的冲突，以达到双方在经济和政治利益上的平衡。值得注意的是，在特朗普政府执政后，在欧盟《阻断法案》所指向的美国对古巴和伊朗制裁问题上，美国一方面对欧盟的阻断法案表示反对，对那些违反美国对伊朗制裁规则的欧洲企业进行了严厉警告或制裁；(56)叶研、吴大伟、金方斐：“美国对伊朗能源领域制裁政策的解读与分析”，《国际石油经济》，2018年第12期，第82页。另一方面却又表示自己“并不太在意阻断法……因为欧洲的公司和银行为了规避制裁的风险会主动退出”相关业务。(57)“Senior Administration Officials Previewing Iran Sanctions”, U.S. Department of State, 6 August, 2018, https://www.state.gov/senior-administration-officials-previewing-iran-sanctions/.美国目前强硬的单边经济制裁政策已对欧盟的政治和经济利益造成了实质性影响，美国和欧盟之间在这一问题上的传统外交平衡已被打破，未来的冲突可能会持续升级。

3.2 欧盟《阻断法案》对欧盟的意义

欧盟《阻断法案》是欧盟在对伊朗和古巴经济制裁问题上的外交政策同美国直接冲突的结果，彰显了欧盟捍卫自己政治和经济主权的决心，其当前的政治意义大于其现实法律意义。欧盟《阻断法案》为欧盟和欧洲企业抵御美国的域外管辖提供了保护性措施和反制机制，“是矛与盾的结合”，(58)Deborah A. Sabalot, “Shortening the Long Arm of American Antitrust Jurisdiction: Extraterritoriality and the Foreign Blocking Statutes”, Loyola Law Review, Vol. 28, No. 1, 1982, p.243.其意义在于：

(1)能够以法律形式明确欧盟在相关国际问题上的政治立场。例如在美国制裁伊朗问题上，欧盟表示其颁布《阻断法案》的目的是为了“给伊朗方面传递外交信号，欧盟在伊核协议的问题上是严肃的。”(59)F. Brinley Bruton, “E.U. Threatens Firms that Stop Doing Business with Iran over Trump Sanctions”, The NBC, 7 August, 2018, https://www.nbcnews.com/news/world/e-u-threatens-firms-stop-doing-business-iran-over-trump-n898226?cid=sm_npd_nn_fb_ma.通过对欧盟《阻断法案》的修订和实施，欧盟明确向国际社会传达了自己在美国对伊朗和古巴经济制裁问题上同美国截然相反的政治立场。

(2)能够为欧盟同美国在对外经济制裁问题上的谈判提供重要筹码。促使美国豁免其经济制裁对欧盟的影响，这是欧盟《阻断法案》目前最重要的作用之一。历史上，阻断法在欧洲国家反制美国对外制裁问题上起到了极为重要的作用。1982年美国以违反美国制裁规则为由，命令一些美国公司的欧洲子公司不得参与修建苏联的一个油气管道工程，在欧洲国家强烈的反对声中，荷兰法院根据其阻断法判决这些美国公司的欧洲子公司不得执行美国的上述命令，否则将会对其予以处罚，美国在随后的几个月即修改了其上述命令。(60)Jeffrey A. Meyer, “Second Thoughts on Secondary Sanctions”, University of Pennsylvania Journal of International Law, Vol. 33, No. 3, 2009, p.927.一些西方学者认为，美国对苏联的上述制裁政策和1996年制裁古巴的《赫尔姆斯-伯顿法案》都是“在受影响国家强烈的外交抗议和制定‘阻断法’的情况下被暂停的”。(61)Menno T. Kamminga, “Extraterritoriality”, November 2012, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, para.18, https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e1040.欧盟在谈及克林顿政府此前给予欧盟经济制裁豁免问题时也表示，“欧盟《阻断法案》是欧盟同美国克林顿政府(工作)的技术性工具，其中包含着政治策略。”(62)Robin Emmott and Alissa de Carbonnel, “In 1990s Redux, EU to Consider Blocking U.S. Sanctions over Iran”, Reuters, 10 May 2018, https://www.reuters.com/article/us-iran-nuclear-eu-business/in-1990s-redux-eu-to-consider-blocking-u-s-sanctions-over-iran-idUSKBN1IA2PV.此外，世界各国在实践中也普遍使用阻断法对美国的经济制裁予以反制，例如法国的《勒卢什报告》中主张“必须要用同美国一样的法律手段来武装自己，以促成美国采取合作的政策，”(63)Lellouche Report, “The Extra-territoriality of American Laws: A Summary of the Work of the Mission, Fact-finding Mission on the Extra-territoriality of American Law”, 5 October 2016, 126 rue, p.2.加拿大的阻断法在加拿大同美国就制裁问题的政治谈判中也发挥了重要作用。

(3)能够从内部提供促使美国政府改变特定单边对外经济制裁政策的动力。欧盟《阻断法案》所带来的法律冲突不仅仅会影响欧洲企业，也会给那些在欧盟存在业务的美国企业带来重大风险。大型的美国金融机构和跨国公司在欧盟境内遵守美国的制裁规则的行为会受到欧盟的制裁，而这些大型企业所受到的压力会反馈到美国政府，并迫使美国政府不得不采取一定的措施减少这种法律冲突对美国企业的不利影响。例如上文的“BAWAG案”，很难想象如果奥地利没有根据欧盟《阻断法案》来威胁采取司法程序，美国政府会在如此短的时间内宣布给予将要被美国企业收购的银行BAWAG豁免。欧盟《阻断法案》对美国大型企业而言是一把“达摩克利斯之剑”，虽然截止到目前，我们尚未看到欧盟对在欧盟境内存在业务和资产的美国大型金融企业和跨国公司按照欧盟《阻断法案》采取实质性的制裁措施，但这却是每一个在欧盟存在业务的美国企业所不得不考虑的风险，而这些风险又为美国调整其单边制裁政策提供了国内政治压力。

(4)能够为欧洲企业在美国法院应诉提供“外国主权强制”的抗辩依据。如上文所述，美国法院在处理相关案件的过程中会考虑存在欧盟《阻断法案》这一“外国主权强制”的因素，并且在一定情况下可能会据此判定欧盟经济主体免于遵守美国的制裁规则或减轻对欧盟经济主体的处罚。欧盟《阻断法案》是目前欧盟经济主体在美国法院对经济制裁规则进行抗辩的重要法律依据，除前述“雷明顿诉北美飞利浦公司反垄断案”外，在类似的诸如“西屋电气公司铀资源垄断”系列案中，英国、澳大利亚、加拿大等国都通过阻断法并利用“外国主权强制”制度对美国的域外管辖权进行反制，并“被证明有效阻止了美国法院获取相关信息”。(64)Deborah A. Sabalot, “Shortening the Long Arm of American Antitrust Jurisdiction: Extraterritoriality and the Foreign Blocking Statutes”, Loyola Law Review, Vol. 28, No. 1, 1982, p.255.

(5)能够为欧洲企业在商事合同中提供普遍和有效的法律保护。在目前最新的国际商业实践中，阻断法作为国际商事合同中权利主张或义务履行的“除外条款”，已被各国企业所普遍接受。例如，在近期某中国国有企业同欧美企业签署的上百亿美元的某系列融资合同中，各方均认可，其在合同下的义务和承诺不得导致自己违反可适用的阻断法规则。(65)目前典型国际商事合同中的“除外条款”范文如下：“the undertakings…will not be given by an Entity and/or impose obligations and restrictions which benefit the Counter Party to the extent that, giving or benefiting from any such undertakings would result in that Entity being in violation of any applicable Blocking Regulation”，对于“除外条款”的整体介绍可参考:Appendix A., “U.S. Sanctions and the E.U. Blocking Regulation: Issues of Legal Uncertainty”, The Financial Markets Law Committee, June 2019, http://fmlc.org/wp-content/uploads/2019/06/Report-U.S.-Sanctions-and-the-E.U.-Blocking-Regulation.pdf.因此，对于受到欧盟《阻断法案》保护的欧洲企业而言，违反美国制裁规则但符合欧盟《阻断法案》规定的行为并不构成该合同项下的违约，而对于不存在阻断法的国家(如中国)的企业而言，合同中的此项保护性权利就会落空，这些国家政府阻断法立法的缺失直接导致该国企业在国际商事交往中处于天然不利的地位。

(6)能够影响欧洲企业的商业决策，改变欧盟在应对美国制裁问题上处于的完全被动局面。欧盟《阻断法案》出台使欧洲企业面临着“两难困境”，因此其在采取相应的行动之前会对自己行为进行利弊权衡：一方面，对于那些没有美国业务的小型企业，欧盟《阻断法案》会促使它们更倾向于不执行美国的制裁政策并充分利用欧盟《阻断法案》来维护自己的利益；另一方面，对于那些有美国或国际业务的大型欧洲企业或跨国公司，如果决定退出涉美制裁国家的业务，则必须要做好被欧盟处罚的准备。类似的被广为援引的案例当属加拿大的“沃尔玛”案。1997年美国沃尔玛在加拿大的子公司(简称沃尔玛)被美国政府要求不得销售产自古巴的服装，理由是美国政府认为这违反了美国对古巴的经济制裁规则。对此，加拿大政府根据其阻断法要求沃尔玛应当继续销售这些服装，否则将会对其处以150万加元的罚款。沃尔玛经过评估后认为其违反加拿大法可能承担更大的责任，于是在两周后又将这些服装上架销售。(66)Harry L. Clark, “Dealing with U.S. Extraterritorial Sanctions and Foreign Countermeasures”, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, Vol.20, No.1, 1999, pp.61-96.同此案类似，欧盟《阻断法案》能够对欧洲不同企业的商业决策带来相应的影响，并由此改变欧盟在《阻断法案》出台前应对美国制裁问题上处于的完全被动局面。

(7)给相关问题的政治解决留下足够的空间。由于欧盟《阻断法案》具有政治敏感性，因此其在制度设计和实施上都较为灵活，赋予了相关主体向欧盟申请并遵守美国对外经济制裁规则的权利，并为相关问题的妥善解决留下了足够的政治空间。

总之，由欧盟同美国之间的盟友关系所决定并受欧盟外交政策的影响，欧盟《阻断法案》在历史上频繁大规模实践的机会并不多，但该法却为欧盟和欧洲企业提供了有力的政治和法律保护。在当前美国继续推行单边制裁并滥用域外管辖权的情况下，可以预见，欧盟同美国之间在对外经济制裁问题上的矛盾会进一步激化，欧盟《阻断法案》在欧盟未来的法律实践中会逐步得以切实施行，实现其立法初衷，完成“从纸老虎到巨无霸的转变”。(67)M. J. Hoda, “The Aerospatiale Dilemma: Why U.S. Courts Ignore Blocking Statutes and What Foreign States Can Do About It”, California Law Review, Vol.106, No.1, 2018, p.251.

3.3 欧盟《阻断法案》存在的问题

欧盟《阻断法案》通过欧盟内部立法的方式对美国的经济制裁进行直接反制，制造了法律冲突，旗帜鲜明地表达了欧盟在处理伊朗和古巴问题上同美国相反的政治立场。从根源上看，该法律冲突的产生应归咎于美国，是美国滥用域外管辖权并影响到欧盟正常法律和经济秩序的情况下，欧盟采取的被动性防御措施。尽管欧盟《阻断法案》的重要性已毋庸置疑，但其目前也存在不足之处。

(1)欧盟对其《阻断法案》的执行力度不够。欧盟《阻断法案》规定了有效应对美国滥用域外管辖权的实施机制，但出于同美国的盟友关系的考虑，欧盟迄今为止在其《阻断法案》的实施中表现的过于保守，虽然多次威胁要使用欧盟《阻断法案》对相关主体进行处罚，但实践中却从未施行。

(2)欧盟《阻断法案》导致欧洲企业在一定程度上处于“两难困境”，给欧洲企业带来了商业上的不确定性，增大了其合规经营的风险。

(3)欧盟《阻断法案》的实施效果受制于企业自身的利益权衡。实践中，大型跨国公司趋利避害，往往会被迫不遵守欧盟《阻断法案》，例如法国石油巨头道达尔就因为畏惧美国严苛的对伊制裁而在2018年退出了伊朗的南帕斯气田项目。类似的案例中，几乎所有的公司都可以以“商业考虑”为由而退出或不参与受制裁业务，这导致欧盟《阻断法案》在实践中执行难度的增加，而出于对欧洲本国企业的保护，欧盟对“故意疏忽”也往往会有选择性地采取较高的认定标准。

(4)欧盟《阻断法案》的作用空间范围有限。欧盟《阻断法案》仅在欧盟境内具有实际可操作性，且并不能阻止“美国法院对在美国境内的公司高管采取措施或公司资产予以扣押”。(68)Deborah A. Sabalot, “Shortening the Long Arm of American Antitrust Jurisdiction: Extraterritoriality and the Foreign Blocking Statutes”, Loyola Law Review, Vol. 28, No. 1, 1982, p.273.如前所述，就欧盟依据其《阻断法案》做出的裁决在第三国是否能够得到执行的问题，目前尚无国际实践。有观点认为，除非是存在双边互惠条约，一般情况下此种裁决无法在第三国得到执行。(69)Yokomizo Dai, “Japanese Blocking Statute against the U.S. Anti-Dumping Act of 1916”, Japanese Annual of International Law, Vol. 36, 2006, p.50.

(5)欧盟《阻断法案》处罚的力度较弱。违反美国经济制裁的欧洲企业动辄会面临上亿美元的处罚，相关责任人也可能会受到最长可达20年的刑事、民事处罚和禁止入境等特殊制裁措施。(70)Trading With the Enemy Act, the U.S., 31 CFR § 501.701 (a) (1), Govinfo, https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2019-title31-vol3/xml/CFR-2019-title31-vol3-part501.xml#seqnum501.701.相比较，违反欧盟《阻断法案》仅仅会受到几万欧元的罚款，仅有少数的国家规定对违反欧盟《阻断法案》处以最多数月的刑事责任。欧盟经济主体在“两难困境”中对自己违法成本进行权衡时，孰轻孰重一目了然。

四、欧盟《阻断法案》对中国的立法启示

4.1 阻断法对中国的特殊重要意义

美国单边对外经济制裁目前给中国带来了巨大的负面影响，包括：影响到中国和相关国家之间的友好关系、侵害了中国的国家主权、给国际政治格局带来不利于中国的变化、导致中国和相关受制裁国家之间商业秩序的混乱、给中国经济发展造成不利影响、给中国企业造成重大经济损失、使相关中国企业遭受了美国严厉的民事和刑事处罚等。尽管如此，中国仍是目前世界主要经济体中极少数没有制定阻断法的国家。对中国国家和中国企业而言，阻断法能够起到欧盟《阻断法案》对欧盟同样的保护作用，本文第三部分对此已有详细论述。更为重要的是，由中国在世界政治和经济格局中的特殊地位所决定，目前国际上受美国制裁的国家(如俄罗斯、伊朗、朝鲜、委内瑞拉、古巴等)绝大多数同中国有着良好的合作关系，在这一点上中国同欧盟存在显著差异，阻断法对于中国具有特殊的重要意义。

(1)政治层面

一方面，有利于巩固中国的全球外交战略。以欧盟为例，虽然特朗普政府近年采取了激进的外交政策，但美欧同盟的根基仍然牢固，美国同欧盟在制裁对象问题上并不经常性存在大的分歧，但同中国在很多情况下却分歧严重。例如在对俄罗斯制裁的问题上，乌克兰危机导致欧盟于2014年起已经对俄罗斯实施了部分经济制裁，因此美国对俄罗斯的经济制裁并不会同欧盟对俄罗斯的外交政策产生重大冲突，欧盟也因此并未将其《阻断法案》适用于美国对俄罗斯的制裁。与之形成鲜明对比的是，俄罗斯是中国的“全面战略协作伙伴”，在政治和军事等方面都同中国保持着密切合作，美国对俄罗斯的经济制裁同中国对俄罗斯的外交政策存在直接冲突，因此，出台阻断法来消除美国对俄罗斯制裁的域外效果给中国带来的不利影响，维护中国和俄罗斯之间的友好关系，对中国具有重大的现实政治意义。同样的情况也适用于伊朗、委内瑞拉等受美国制裁的国家。

另一方面，有利于中国“一带一路”倡议的顺利实现。美国对相关国家进行单边经济制裁的域外效果，导致中国和这些国家之间的大量友好合作项目被迫终止，这不可避免地给中国同这些国家之间的外交关系带来了负面影响。例如在对伊朗制裁问题上，虽然中国政府一再表示反对美国对伊朗的单方面制裁并表示对伊朗政府的支持，但是面对美国政府经济制裁的日益加强，中国政府却并未能出台及时有效的措施对中国企业予以扶持，大量的中国企业出于自身风险考虑停止或退出了伊朗业务，给中伊双边关系的发展带来了不和谐的声音。中国阻断法的出台，能够在政治和法律层面为中国企业提供有效的保护，改变中国企业目前在受制裁国家开展业务所面临的受到美国经济制裁的完全被动局面，巩固中国和相关国家之间的友好关系。

(2)经济层面

一方面，有利于中国经济的平稳发展。目前受到美国经济制裁的国家主要包括俄罗斯、伊朗、朝鲜、委内瑞拉、古巴等，这些国家往往同中国存在大量的经济往来。2018年，中国同俄罗斯之间的进出口额分别为480亿美元和580亿美元，占中国进出口总额的2.7%和1.9%，中国同伊朗之间的进出口额分别为210亿美元和140亿美元，占中国进出口总额的0.99%和 0.56%，(71)数据来源https://www.trademap.org，访问时间：2019年8月22日。古巴是中国在加勒比地区的第一大贸易伙伴。(72)“中国同古巴的关系”，中华人民共和国外交部网，2020年1月，https://www.fmprc.gov.cn/web/gjhdq_676201/gj_676203/bmz_679954/1206_680302/sbgx_680306/。美国对外制裁具有政策上的不确定性和执行中的随机性，(73)叶研、吴大伟、金方斐：“美国对伊朗能源领域制裁政策的解读与分析”，《国际石油经济》，2018年第12期，第87、90页。这就导致大量中国企业对于涉制裁国家的业务风险无法评估，在应对制裁时采取过于谨慎的做法，导致中国和相关受制裁国家之间商业秩序的混乱，并因此直接导致中国同这些国家间经贸往来的锐减，给中国带来重大经济损失。同时，由于这些国家主要向中国出口能源资源类产品，从中国进口工业制成品，是中国全球产业链的重要组成部分，中国的基础经济结构和能源资源战略安全也因此将受到美国制裁政策的重大影响。通过制定阻断法来阻断美国对外经济制裁给中国经济发展造成的阻碍，对中国有着特殊重要的经济现实意义。

另一方面，有利于降低中国企业所遭受的经济损失。对中国企业而言，同这些受制裁国家经济往来的受限不但给相关些企业带来了直接经济损失，而且一些中国企业也因此遭受了美国严厉的民事和刑事处罚。例如，中兴由于违反了美国对伊朗的制裁政策被美国处以10亿美元的罚款并被迫接受美国政府的严格监管，华为不但面临巨额罚款和业务制裁，而且“孟晚舟案”所涉的刑事指控也引发了世界的广泛关注。现阶段，特朗普政府已经将对外经济制裁用作打击特定中国企业并承载其政治意图的工具。阻断法将有助于为中国企业提供公力和私力救济渠道，并且在国际商事合同的“除外条款”和美国司法体系下的“外国主权强制”问题上为中国企业提供直接的法律保护，降低中国企业所遭受的风险和经济损失。

(3)国际关系层面

通过制定阻断法来减少受制裁国家在经济和政治上受到的不利影响，对中国保持在国际关系中的战略地位具有重大意义。美国对受制裁国家实施经济制裁的目的，就是企图通过经济封锁来造成这些国家经济和民生的混乱，进而实现其政权的更替，委内瑞拉和伊朗于2019年发生的大规模骚乱即源于此。这些受美国制裁的国家对中国经济的依存度很高，2018年，中国占俄罗斯进出口总额的21.7%和12.4%并位于首位，中国占伊朗进出口总额的24.8%和 9.5% 并位于首位，占朝鲜进出口总额的96%和64.5%，(74)同①。中国是古巴在全球的第二大贸易伙伴。(75)同②。中国同这些国家之间正常的经济交往对于这些国家的经济和政治稳定至关重要，而这又对于巩固中国在国际关系中的战略地位和维系国际关系平衡具有重大意义。

4.2 中国阻断法立法需要关注的重要问题

各国的阻断法虽然在表现形式上有所不同，但其法律实施效果却并无差异。中国在阻断法立法中可根据本国的外交和政治需要，结合中国的国情和法律实践，借鉴并吸收各国阻断法的立法经验和成果，着重关注如下问题。

(1)中国阻断法立法模式的选择问题。目前世界上主要存在欧盟和英国两种阻断法的立法模式。欧盟模式主要是通过直接列举被阻断的外国法律并对其进行阻断，是最典型意义上的阻断法，欧盟《阻断法案》即为其代表。英国模式则授权国家相关机构对外国不特定的法律进行阻断，并对本国经济主体的一些实体权利进行直接立法保护，例如英国和澳大利亚阻断法中直接规定不得遵守外国的多倍赔偿规则。英国1980年颁布的《保护贸易权益法案》作为加拿大、澳大利亚、中国香港等国家和地区阻断法的起草蓝本，是英国模式的代表。这两种模式的差异同大陆法系和英美法系的立法技术以及各国在此问题上的历史经验和发展阶段相关，但在现实效果上并无优劣之分。中国在阻断法立法的过程中，应当根据自身的国情，选择适用于本国的立法模式。目前来看，欧盟模式更加适合中国的立法传统和实践，但中国也可以考虑纳入英国模式下的一些规定，并对不同模式在国际关系上可能产生的影响进行综合考虑。

(2)中国阻断法的核心制度设计问题。目前，几乎所有主要经济体的阻断法中都包括了阻断法的三项核心制度。全面的制度设计是更好保护中国国家利益的重要方式，因此中国的阻断法立法中也应当考虑全面包括这三项核心制度，以更好地保护中国国家主权及相关经济主体的正当权益。

(3)中国阻断法所阻断的事项问题。欧盟《阻断法案》目前仅针对美国对外经济制裁的实体性规则，欧盟各成员国对于其他问题的阻断又都存在自己的立法。相比较而言，英国模式下的阻断法不但阻断美国对外经济制裁，还阻断美国关于证据开示和多倍赔偿等程序性规则。由于美国域外管辖权的滥用涉及领域较广，从全面保护中国企业利益的角度出发，中国应当汲取各国经验，在阻断内容上尽量多的包括对中国可能造成非法域外影响的美国规则，而不仅局限于制裁领域。当然，在实际立法操作中，可以考虑采取分阶段、有重点地通过立法修订的方式对阻断法所阻断事项予以逐步完善。

(4)中国阻断法所阻断的外国经济制裁的选择问题。加拿大的阻断法只适用于美国对古巴的制裁，欧盟《阻断法案》只适用于美国对古巴和伊朗的制裁，澳大利亚的阻断法目前并没有具体指定适用于何种外国制裁措施。在阻断哪些国家的哪些法律的问题上，各国需要结合本国政治和外交需要进行综合考虑。例如，从俄罗斯向欧洲输送能源的“北溪-2”油气管道项目遭到了美国的制裁，欧盟对此向美国提出强烈抗议，但鉴于在乌克兰问题上欧盟同美国仍然是共同对抗俄罗斯的战略同盟，因此美国对俄罗斯经济制裁的措施目前并未被纳入欧盟《阻断法案》之中。在选择阻断哪些国家的法律的问题上，中国需要结合自身的国际政治和经济交往需求，在对国际局势和国际关系进行综合评估后做出对本国最有利的选择。如前所述，中国目前同绝大多数受美国制裁的国家都存在良好的政治和经济关系，目前从国际政治和商业实践的角度看，中国阻断法所阻断的对象应当较欧盟《阻断法案》的范围有所扩大，可以考虑包括美国对伊朗、俄罗斯、委内瑞拉、古巴等国实施的、具有适用于第三国的域外效力的制裁规则，并应当将美国对中国直接制裁的“香港人权与民主法案”等系列反华法案也纳入其中。

(5)中国阻断法的处罚方式和执法力度问题。在处罚方式上，为了更好地实现阻断法的制度设计效果，中国可以效仿一些国家的实践，对违反阻断法的行为规定较重的民事和刑事处罚。在执法力度问题上，中国应当坚持个案的平衡原则，控制好执法节奏和力度，最大限度地在保护中国企业的合法权益、利用美国的“外国主权强制”制度和实现中国阻断法制度设计初衷三者间寻找到平衡。

(6)中国阻断法的适用程序问题。由于阻断法的颁布会直接影响到相关中国主体的权利和义务，甚至给它们带来直接的民事和刑事处罚，因此中国应当效仿欧盟的做法，为阻断法设置严格的适用程序。中国阻断法的适用应当由中国外交或商务部门的建议作为司法程序启动的前提，以保证最大限度发挥其外交政策工具的价值，并避免对中国企业造成不必要的伤害。为了保持中国阻断法的灵活性，相关主管部门也应落实并保护好中国企业对于遵守外国制裁规则申请豁免的权利。

(7)中国港澳台地区的阻断法实践和法律衔接问题。2019年，美国通过“香港人权与民主法案”对中国香港特区执行美国制裁伊朗和朝鲜等国家的政策情况加强了审查，并对香港和内地的相关人员启动了直接制裁。虽然香港特区在历史上尚未有反制美国对外经济制裁的经验，但香港目前的司法体系中已存在基于英国《保护贸易权益法案》构建的一整套完整阻断法制度。(76)1990年英国颁布命令，将其当时的阻断法《1980年保护贸易权益法案》(Protection of Trading Interests Act of 1980)延伸适用于香港，香港随后根据该法案于1995年颁布了香港的阻断法《保护贸易权益条例》(Protection of Trading Interests Ordinance)。回归祖国后，香港对该法案进行了多次修订，最近的一次修订是2000年，该法案目前包括了当代阻断法的所有核心制度。在美国对外经济制裁对香港地区的影响日益扩大的今天，香港的《保护贸易权益条例》今后应当能够在保护香港特区贸易自由和维护中国国家利益方面发挥重要的作用，中国阻断法立法也应当考虑在“一国两制”下如何同香港的《保护贸易权益条例》做好衔接。

(8)阻断法出台的时间契机问题。中国阻断法的出台除了应当考虑国际关系和国内立法进度等因素外，中国企业的经营现状和需求也是需要着重考虑的内容。中国的大型国有和私人企业近年来虽已初步建立了风险和内控管理制度，但实际管控水平却良莠不齐。笔者近期的调研结果显示，国内有代表性的几十家大型受访企业均表示出对日益严峻的美国经济制裁情势的担忧，并表示希望中国政府能够采取有效的措施为其提供政策方面的保护和支持。虽然一些中国企业对阻断法在实践中的有效性提出了质疑，但绝大多数中国企业均积极欢迎中国阻断法的出台，并希望该法在付诸实施之前能够给企业一定的过渡期，以便企业对其风险和内控制度做出相应调整。结合中国企业目前风险和内控管理水平，中国阻断法在正式实施前，应至少给予中国企业3个月的过渡期甚至更长。

五、结 语

从本文开篇所提及的“五层次论”所构建的中国应对美国对外经济制裁的国家体系来看：第一层次的中国企业内控和风险管理制度的完善是一个社会经济渐进发展的过程，周期漫长，难以一蹴而就。第二层次的中国国家对外经济制裁体系构建刚刚起步，目前尚处于通过行政命令的方式落实制裁措施的阶段，(77)左思：《安理会制裁措施的国内执行机制研究》，外交学院博士论文，2019年，第117-143页；黄瑶、庄瑞银：“中国执行联合国安理会制裁决议的现状与前景”，《现代国际关系》，2018年第4期，第2-7页。虽然中国近期宣布建立“不可靠实体清单”制度，对于一些境外组织实施了制裁，(78)外交部发言人办公室：“中方宣布对美‘香港人权与民主法案’反制措施”，人民网，2019年12月2日，http://world.people.com.cn/n1/2019/1202/c1002-31485872.html。但该体系的健全仍需假以时日。(79)张辉：“论中国对外经济制裁法律制度的构建——不可靠实体清单引发的思考”，《比较法研究》，2019年第5期，第141-153页。第三层次的反制裁体系建设中，虽然阻断法立法是快捷有效保护中国国家和企业利益的最佳途径，但目前中国的阻断法立法工作仍然缺位。第四层次的国际纠纷解决机制中，虽然国际纠纷解决机制是各国在多边主义框架下所能采取的最有效与合法的途径，但在美国目前极力阻挠世界贸易组织和其他多边机构正常运行的情况下，国际争端解决机制对中国能够带来的保护效果目前严重存疑。第五层次中，目前中国大力推行的人民币的国际化、中国独立支付清算系统的推广、同欧盟支付清算系统的对接和央行数字货币的发行等都为应对美元霸权提供了良好的契机，但其实际效果却受制于诸多国际政治因素，而且这种对于战后世界经济体系的根本性变革也绝非一朝一夕即可完成。因此，“五层次论”中第三层次的阻断法立法依然是现阶段中国应对美国对外经济制裁时的首要选择。

目前，世界各主要经济体都存在反制美国域外管辖权的阻断法，中国作为世界第二大经济体，作为在政治和经贸上都同伊朗、古巴、委内瑞拉、俄罗斯等国保持着重要关系的国家，更是作为受到美国直接经济制裁的国家，尽早完成阻断法的立法工作对中国具有极高的政治和法律现实意义。在中国阻断法的立法过程中，欧盟《阻断法案》可以是我们的重要参考。事实上，欧盟政界与法律界已有较强的与中国合作反制美国经济制裁的意愿。中国的阻断立法应当立足于这一契机，与欧盟共同致力于阻断美国长臂管辖，建构更为公正且合乎国际法基本原则的国际经贸规则体系。